美国渔业公共信托理论评析_中国构建现代渔业管理制度的.pdf

第 21 卷第 8 期太平洋学报Vol 21 No 8 2013 年 8 月 PACIFIC JOURNALAugust 2013 美国渔业公共信托理论评析 中国构建现代渔业管理制度的借鉴 张艾妮 1 1 广东海洋大学 广东 湛江 524025 收稿日期 2013 01 24 修订日期 2013 04 20 基金项目 本文系教育部人文社会科学青年项目 海洋渔业资源养护与管理的法律问题研究 09YJC820018 的成果之一 作者简介 张艾妮 1979 女 湖北武汉人 广东海洋大学讲师 国际法学硕士 主要研究方向 国际经济法 早在 20 世纪 80 年代中期我国就制定了 渔业法 随着我国渔业资源面临滥捕酷渔的困境 我国先后在 2000 年 2004 年两次修正 渔业法 加强了渔业资源保护的理念 我国 渔业法 第二十二条 国家根据捕捞量低于渔业资源增长量的原则 确定渔业资源的总可捕捞量 实行捕捞限额制度 所谓 捕捞努力量 Fishing Efforts 属于渔业资源学上的术语 又称 捕捞作业量 是指在特定时间内投入捕捞生产的作业单位 数量 Ransom A Myers Boris Worm Rapid Worldwide Depletion of Predatory Fish Communities Nature 2003 428 pp 280 282 摘要 在美国法上 渔业资源被界定为具有特殊性质的物 不适合由私人所有或者在特定情况 下即使由州和联邦政府授权私人享有使用权 其权利人也不得排除公众对渔业资源享有天然 的利益 公产 与 私产 之争 公共渔业权与个人排他性捕捞权之争催生了英美法上特有的 利益平衡机制 有限介入权制度 将渔业资源归入公共信托资源 以此破解哈丁所关切的 公地悲剧 我国 渔业法 虽经两次修订 但仍然不足以调整日益繁复的渔业法律关系 借 鉴公共信托原则作为现代渔业管理创新机制的理论基础 并使之转化为我国渔业法条款 可望 构建起有中国特色的现代渔业管理制度体系 关键词 渔业资源 公共信托理论 有限介入权 渔业管理 中图分类号 D996 6文献标识码 A 文章编号 1004 8049 2013 08 0063 11 一 渔业资源公产与私产之争 引发的思考 渔业资源属于可再生资源但并非不可枯 竭 加强渔业资源的保护 增殖 开发和合理 利用 是我国 渔业法 的立法宗旨 而 捕捞 限额制度 是贯彻渔业法确立的渔业资源保护 原则的重要举措 最近三十年我国渔业资源的 总量急剧下降 因此 渔业管理部门一直在不断 探索 努力寻找更有效的手段来管理捕捞者的 捕捞努力量 防范过度捕捞 与此同时 世 界其他国家也面临着渔业资源日益衰退的困 扰 这在海洋渔业资源方面表现得特别突出 美国学者梅耶斯 Myers 和沃姆 Worm 2003 年 在 自然 上撰文 掠食性鱼类物种在世界范围 内的迅速消亡 指出 掠食性鱼类物种 如金枪 鱼 马林鱼和旗鱼减少了近 90 2006 年沃姆 课题组再次撰文 生态损失对海洋生态系统动 力的冲击 警告说 如果现行的捕捞趋势持续 下去 全球性鱼类资源将走向枯竭 沃姆教授 的警示经世界主流媒体 纽约时报 报道之后 激起了渔业界的重视 纷纷思考应对之策 西 方有学者认为在渔业领域引入 渔业财产权 概 念 将有助于破解渔业资源可能衰竭的困局 2012 年索利曼 Soliman 以财产权概念为基础 探讨 个人可转让渔业配额 对于扭转渔业资源 衰退的意义 近年我国也有学者研究指出 渔业财产权概念 作为对我国海洋渔业资源 公地悲剧 的一种积极回应 它可以从多个 方面弥补渔业行政管理的制度性缺陷 传统 上 人们通常借助于哈丁 Garrett Hardin 教授 创造的 公地悲剧 概念 来解释渔业资源何以 遭遇衰竭的命运 而今 西方学者总结了渔业资 源枯竭的另一个重要原因是 竞争性捕捞 众 所周知 设立禁渔期和捕捞限额是各国惯常采 用的渔业管理措施 当捕捞的期间或可捕捞的 数量被限制且低于捕捞能力的时候 捕捞者之 间会相互展开激烈的竞争 想方设法捕捞较大 比例的渔获物或在较短的捕捞期内尽可能多地 捕捞 此种竞争行为就称作 竞争性捕捞 西方经济学者和法律学者解决问题的思路 有所不同 前者希望创设某种 有限的私人财产 权 后者呼吁将此类财产权原则转化为国家环 境法的条款 在这里 私产 是相对于 渔业为 公有资源 的传统概念而言的 在经济学家看 来 渔业之类的自然资源之所以被过度开发 其 原因乃是人们把 鱼 当作 共同的 公有的 资 源 由此导致竞争性捕捞现象 从而造成渔业的 可得利润丧失 将渔业资源私产化的观点最早出现在美国 著名经济学家戈登 Gordon 1954 年发表的论文 关于共同财产性资源之经济原则 中 戈登 一文激起了学界对渔业资源私产化研究的兴 趣 1955 年斯哥特 Scott 教授继之以 独有所 有制 的概念 对渔业的 独有问题 进行经济学 分析 他认为渔业资源被过度利用可以通过渔 业资源的 私产化 来化解 渔业资源的现 值将获得最大化 如果使用者被确保在未来 一段时期内获得财产权 西方经济学界对渔 业管理创新机制的研究突破了传统观念 确实 催生了大量的管理手段 尤其促进了法律界对 渔业资源养护与管理的法治保障机制的研究 瑏瑠 学者们开始抨击过时的 可获得的最佳技术方 法 鼓吹 市场方法 虽然西方学者的研究成 果早在 20 世纪 80 年代就极大地推动了其本国 的渔业立法 但是它们几乎没有影响我国 1986 年 渔业法 的制定 如果说当时我国对西方经 验仍然有较大的抵触和排斥 致使渔业法尚未 确立起完整的市场激励机制 情有可原 但是 随着中西方渔业贸易和产业交流以及法律文化 沟通的不断增多 我国在 2004 年第二次修正 渔业法 的时候 仍然没有借鉴西方基于市场 的渔业管理方法 还是刻板地坚持行政处罚和 46太平洋学报第 21 卷 瑏瑠 Boris Worm et al Impacts of Biodiversity Loss on Ocean Ecosystem Services SCI 2006 314 pp 787 790 John Tierney Op Ed Where the Tuna Roam Times Nov 4 2006 at A19 Soliman Adam Individual Transferable Quotas in World Fisheries A Legal Analysis and the Property Right Dimension Octo ber 1 2012 Available at SSRN http ssrn com abstract 2155244 or http dx doi org 10 2139 ssrn 2155244 公地悲剧 Tragedy of the Commons 最初源自著名生 物学家 G 哈丁 1968 年在 公地悲剧 一书中的说法 哈丁描述 的是一个公共牧场的命运 这个牧场不为任何人拥有但却可以为 所有人使用 在此种情形下 每一个牧人基于自利 以牺牲整个共 同体的利益为代价 使自己对公地的利用最大化 每一个牧人每 多放牧一头牲畜都可以从共同体的福利中获益 而过度放牧的成 本却被分摊给了牧场的每一个使用者 若所有牧人都对公共牧场 的开放性激励做出反应 该牧场就会被过度放牧 周立波 渔业财产权与海洋渔业资源养护制度的构 建 中国渔业经济 2011 年第 1 期 第 91 96 页 Garrett Hardin The Tragedy of the Commons SCI 1968 168 p 1243 有关竞争性捕捞的讨论与分析 据笔者查阅的外文文献 来看 在本世纪初就已经成为热点 Rod Fujita et al Rationality or Chaos Global Fisheries at the Crossroads in Defying Ocean s End An Agenda for Action Linda K Glover Sylvia A Earle eds 2004 Jonathan H Adler Conservation Through Collusion Antitrust as an Obstacle to Marine Resource Conservation WASH LEE L REV 2004 61 p 42 Seth Macinko Public or Private United States Commercial Fisheries Management and the Public Trust Doc trine Reciprocal Challenges N R J 1993 33 p 919 H Scott Gordon The Economic Theory of a Common Property Resource The Fishery J POL ECON 1954 62 pp 130 131 Anthony Scott The Fishery The Objectives of Sole Owner ship J POL ECON 1995 63 p 116 Bruce A Ackerman Richard B Stewart Reforming Envi ronmental Law STAN L REV 1985 37 p 1333 征收税费的老套措施来管理渔业 值得反思 当然 西方经验不可照搬 这与所有制的根 本性差异 不无关系 比如 在美国 联邦政府 管理的渔业资源限于专属经济区内 也即 3 海 里到 200 海里的水域 而州政府管理的渔业资 源限于 3 海里之内的领海 联邦政府将专属 经济区内的渔业资源纳入自己的管辖范围是相 对较近的举措 系 1976 年 美国渔业养护与管 理法 出台后调整的 此法最初创设的 渔业 养护区 于 1983 年美国总统里根发表 专属经 济区宣言 之后被改为 专属经济区 2004 年美国联邦政府建议国会对该法作出修正 以 确认 渔 业 管 理 者 被 授 权 创 设 专 有 介 入 权 2006 年国会通过了 马格努逊 斯迪 文渔业资源养护与管理再授权法 将此种介入 特权命名为 有限介入权计划 英文简称 LAPPs 有限介入权计划 可以视为一个 空白条款 可以包容各种基于市场的管理工 具 以应对公地悲剧和竞争性捕捞 随着学界 越来越强调推行基于市场的管理工具 环保主 义者 捕捞者和科学家们纷纷表示担心政府渔 业管理部门会将公有的渔业资源转变为私产而 玩忽职守 其理由是有限介入权计划不符合 公 共信托原则 的基本原则 尽管在讨论 有限 介入权计划 的可行性的时候 人们总会援引公 共信托原则 但是不确定的是这一原则是否可 以适用于联邦政府管理的海洋渔业资源 传统 上公共信托原则仅适用于属于州政府管理的本 地近海渔业 美国法院尚未将之扩大适用于由 联邦政府管理的 3 海里以外的渔业 公共信托 原则认为某些资源 特别是可航行的和涨潮的 水域及水下土地 是由政府为人民受托管理的 政府是人民的受信托人 它对政府施加了不得 分割这些公共信托资源的不作为义务 也要求 政府履行保护与保全此类资源以供公众之用的 积极义务 现代渔业管理创新机制需要新的理论作为 基础 公共信托原则 运用于领海渔业管理的 实践效果十分理想 但是该原则是否构成更大 范围的渔业资源 比如专属经济区内渔业管理 的基石 是否具有相关性和可适用性 这些问题 都需要论证 公共信托原则在美国的起源及发 展 对现代渔业管理创新机制的可适用性 对 有限介入权 的理论支撑价值及其对完善中国 相关渔业管理机制的借鉴意义 在我国目前法 学界和经济学界虽有零散的研究 但不够深入 或没有持续跟进 法是调节人的行为或社会关 系的规范 本文将从评介公共信托原则基本 内涵为起点 对 有限介入权 的原则基础和制 度设计进行研讨 希望在我国 渔业法 作第三 次修正时将公共信托原则语境下的新成果 有限介入权 原理转化为我国渔业法上的具体 条款 成为我国现代渔业管理创新机制的理论 基础 成为调节参与渔业活动之人的行为的实 证法规范 56第 8 期张艾妮 美国渔业公共信托理论评析 中国构建现代渔业管理制度的借鉴 我国目前对渔业的监督管理 实行统一领导 分级管理 海洋渔业 除国务院划定由国务院渔业行政主管部门及其所属的 渔政监督管理机构监督管理的海域和特定渔业资源渔场外 由毗 邻海域的省 自治区 直辖市人民政府渔业行政主管部门监督管 理 江河 湖泊等水域的渔业 按照行政区划由有关县级以上人民 政府渔业行政主管部门监督管理 跨行政区域的 由有关县级以上 地方人民政府协商制定管理办法 或者由上一级人民政府渔业行 政主管部门及其所属的渔政监督管理机构监督管理 参见我国 渔业法 第七条 Fishery Conservation and Management Act of 1976 101 102 Pub L No 94 265 90 Stat 331 336 codified as amended at 16 U S C 1811 1812 Casey Jarman The Public Trust Doctrine in the Exclusive Economic Zone OR L REV 1986 1 p 65 2006 年通过的 马格努逊 斯迪文斯渔业资源养护与管 理再授权法 中又被称为 渔获物分享权 catch shares 基于权 利的管理权 rights based management 或 有限介入权计划 limited access privilege programs See Magnuson Stevens Fishery Conservation and Management Reauthorization Act of 2006 106 Pub L No 109 479 106 a 120 Stat 3586 3586 3594 2007 to be codified at 16 U S C 1853A Magnuson Stevens Fishery Conservation and Management Reauthorization Act of 2006 Pub L No 109 479 106 a 303A 120 Stat 3575 3586 3594 2007 to be codified at 16 U S C 1853a 16 U S C 1853 2000 The Marine Fish Conservation Network Individual Fishing Quotas Environmental Public Trust and Socioeconomic Impacts 2004 pp 4 6 Jeffrey W Henquinet Tracey Dobson The Public Trust Doctrine and Sustainable Ecosystems A Great Lakes Fisheries Case Study N Y U ENVTL L J 2006 14 pp 332 347 张文显著 法哲学范畴研究 法律出版社 2001 年版 第 40 页 二 公共信托理论对现代渔业 管理的制度价值 2 1古典公共信托理论在美国的起源 古典公共信托原则最早可以追溯到古罗马 时代 成为 查士丁尼法典 的原则基石 后来 写进了 英国大宪章 并且在英格兰普通法中 获得长足发展 最终成为了美国各个司法管辖 区判决案件的依据 凡涉及海洋和海岸管理的 案件 莫不援引公共信托理论作为裁决之依据 早在 1821 年 美国新泽西州最高法院在 阿诺 德诉穆迪案 Arnold v Mundy 中首次通过州 法院判例的形式解说了公共信托原则 认为 州 政府不得剥夺公众 介入 公共资源的 共有 权 否定此种介入权 否则必将 导致令自 由之人民无法忍受的冤屈 本案中法院限制 州政府对公有牡蛎养殖场行使处分权 时隔 20 年 美国最高法院首度在 1842 年 马丁诉瓦德 尔案 Martin v Waddell 中公开认可了公共信 托原则 海岸 河流 水湾 海湾以及水体覆盖 下的土地 为整个共同体的福利而被设立了 公 共信托 供所有人自由地航行和牧渔之用 即使政府似乎已将该土地划拨个人 也是如 此 数十年之后 1892 年美国最高法院在 伊 利诺斯州中央铁路公司诉伊利诺斯州政府案 Illinois Central Railroad Company v Illinois 中 对公共信托原则进行了深入阐释 是美国公共 信托法历史上迄今最重要的一个判例 本案 争议的焦点是州立法机关是否有权将芝加哥海 港水体覆盖的土地划拨给一个私人公司 伊 利诺伊州中心地区法院总结了限制转让公共信 托土地的一般性条件 认为该州的公共信托原 则要求州政府对可航行水道水下土地拥有的信 托利益之控制权仅当符合下列情形之一的 始 可发生转让 转让将有利于增大公众对被转 让土地的利益 转让不会实质性地损害公众 对剩余土地和水体享有的利益 在本案中该法 院承认各个州有权发展各自版本的公共信托原 则 可以形成与各州地方实际情况相适应的内 涵 后来在 1894 年类似案件中 该法院坚持认 为 私的土地主 对毗邻可航行水域的海岸之利 用问题应当由作为主权者的州政府自由酌定 公共信托原则在有些州宪法中可以找得到明文 作为依据 比如 夏威夷州的公共信托原则源 自普通法 但如今该州宪法明文要求对该州所 有的公共资源 特别是水资源 设立公共信托 伊利诺斯州中央铁路公司诉伊利诺斯州政府 案 一案宣判后不久 1899 年夏威夷法院在 金 诉坳胡土地公司案 King v Oahu Ry Land Co 中就确认了公共信托适用于一切可航行的 水道及水下土地 进入现代社会以来 夏威夷 最高法院作出的判决意见充分地反映了普通法 和州宪法对公共信托原则的支持 瑏瑠 其他州的 法院则在有关自然资源的宪法条款中可以找到 对公共信托原则的支持力量 瑏瑡 而在有些州 公 共信托原则缺乏宪法保护 其适用必然为 制定 法 Statutes 或 司法判决 Judicial Decisions 所限缩 比如 在爱荷华州法院审理的一系列 66太平洋学报第 21 卷 瑏瑠 瑏瑡 查士丁尼法典 规定 于是 按照自然法 以下物属于 共同所有 空气 流动的水 大海及海岸 Thus the following things are by natural law common to all the air running water the sea and consequently the sea shore See J INST 2 1 1 J B Moyle trans Jack H Archer et al The Public Trust Doctrine and the Management of America s Coasts B C ENVTL AFF L REV 1994 p 126 Arnold v Mundy N J L 1812 p 78 Martin v Waddell U S 1842 pp 367 411 Ill Cent R R Co v Illinois U S 1892 p 146 此案后 来被誉为美国公共信托法历史上最重要的判例 See Joseph L Sax The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law Effective Judicial Intervention MICH L REV 1970 p 58 Illinois Central R R Co V Illinois U S 1892 p 146 Shively v Bowlby U S 1894 pp 57 58 HAW CONST art XI 1 7 King v Oahu Ry Land Co 11 Haw 1899 pp 717 723 In re Water Use Permit Applications Haw 2000 pp 409 442 444 Michael C Blumm Public Property and the Democratiza tion of Western Water Law A Modern View of the Public Trust Doc trine ENVTL L 1989 19 pp 573 576 本案的焦点是寻找判 例法依据 对州宪法条款作出解释 使之默示或明示地支持创设对 水资源的公共信托 案件中就出现了是否应该将公共信托原则适用 于 水资源分配 纠纷的争议 难以定论 后来 爱荷华州立法机关通过了一项法案 将该原则 限定适用于可航行水道的河床或海床 明文禁 止将之适用于州政府托管的土地及 取水权 又如 2000 年华盛顿州通过立法限制公共信托 原则的适用 据此 它没有创设一种公有权利 不得对私人财产上孳生的蛤主张收取之权 当公共信托原则缺乏制定法或宪法基础的时 候 在那些州 伊利诺斯州中央铁路公司诉伊 利诺斯州政府案 就成了主流观点 2 2现代公共信托理论在美国的发展 1926 年亚比波案 Appleby 一案中尽管有 法官将 伊利诺斯州中央铁路公司诉伊利诺斯 州政府案 的判决意见描述为 不过是伊利诺斯 州法律的声明书 但是多个州的法院还是明 确地采纳了该案的论证方式 除了州政府通 过司法判决 制定法 宪法条款等手段对公共信 托原则进行扩大或限缩 只要对 伊利诺斯州中 央铁路公司诉伊利诺斯州政府案 进行法理分 析就必然会发现公共信托原则早已植根于美国 法律之中 该案为人们奠定了一条基线和准 则 据此可以测度公共信托原则在各州法院的 发展情况 为了更好地理解公共信托原则是怎样扩张 其基本内涵的 界定清楚公共信托原则适用的空 间范围显得尤其重要 伊利诺斯州中央铁路公 司诉伊利诺斯州政府案 曾经指出 这个国家有 一条既定的法律 潮汐水域下覆土地之所有 权 统治之权和主权 若土地在数个州的界限之 内者 由土地延伸所至的各州政府行使 法院当时还就公共信托原则在英美两国适用的 空间范围上的差异进行了比较 在美国 州政府 拥有对潮汐水面之下土地的所有权 但要根据潮 汐的起落来最终确定 在英国 普通法仅允许将 该原则适用于潮汐水域 但美国早期的法院判决 就已经将该原则扩大适用于可航行的水道 如密 西西比河 而且 州政府对此类水域下覆土地之 权利 必然承载着对此类土地上覆水体的控制之 权 此类土地作何用途 在所不问 因此 美国版的公共信托原则被扩大适用于州政府控 制的各类水域 包括可航行的水域 潮汐形成的 水域及其下覆土地 自 伊利诺斯州中央铁路公 司诉伊利诺斯州政府案 以来 州法院已经将公 共信托原则此前适用的地理范围扩大到了可航 行水域或潮汐水域 各个司法管辖区进一步扩 大解释了该原则的内涵 允许对 湖泊 支流 河 岸 含水土层 沼泽 湿地 泉水 地下水 设立公 共信托 鉴于这些案例的成功 美国有学者呼 吁将公共信托进一步扩大适用于其他的一些资 源 比如 对无线电及其他无线通讯等电子频 谱之类的无体物设立公共信托 美国有些州 甚至也将该原则适用于水以外的资源 如公园 森林 野生动物及生态系统等 公共信托原则虽然在美国尚未被要求适用 于大洋 但各大法院已经表达出一种意愿 希望 突破该原则适用的传统空间界限 然而 相反 利益取向抵制无节制地适用公共信托原则 该 理论认为 此原则的 勃勃雄心 很可能导致私 人土地主的强烈反抗 因为他们视之为威胁其 财产权益 这种抵制必然催生限制性立法 约 束该原则的扩张或者防止它用于对抗占有之 诉 比如 蒙大拿州立法机关曾于 1995 年提议 76第 8 期张艾妮 美国渔业公共信托理论评析 中国构建现代渔业管理制度的借鉴 1996 Idaho Sess Laws 1147 codified at IDAHO CODE ANN 58 1201 to 1203 2002 State v Longshore Wash 2000 pp 1256 1263 Appleby v City of New York U S 1926 pp 364 365 据笔者考证 主要的判例有 Glass v Goeckel N W 2005 p 102 Owsichek v State Alaska 1988 p 763 Caminiti v Boyle Wash 1987 p 732 Borough of Neptune City v Borough of Avon by the Sea N J 1972 p 294 Marks v Whitney Cal 1971 p 491 King v Oahu Ry Land Co Haw 1899 p 717 Central 一案的论证包括对公共信托资源的分割与转让的限制性 条件以及该理论适用的地域范围 限于潮汐及下覆土地 对航 海 贸易与捕捞等的保护 Ill Cent R R Co v Illinois U S 1892 pp 387 435 Illinois Central U S 1892 pp 387 435 Zachary C Kleinsasser Public and Private Property Rights Regulatory and Physical Takings and the Public Trust Doctrine B C ENVTL AFF L REV 2005 32 pp 421 425 Patrick S Ryan Application of the Public Trust Doctrine and Principles of Natural Resource Management to the Electromagnetic Spectrum MICH TELECOMM TECH L REV 2004 10 p 285 制定 反占有索赔之诉的立法 禁止利用公共 信托原则对抗私人业主提起的占有索赔之 诉 尽管该法至今没有出台 爱荷华州立 法机关比蒙大拿州走得更远 它直接颁布了制 定法 限制公共信托原则的适用 限定于可 航行水域的下覆土地 禁止适用于州托管之土 地及取水权 公共信托原则适用范围的扩张对于 渔业 管理 具有重要的制度价值 那些主张扩大该 原则适用范围的州表示愿意将之适用于那些关 系国计民生的环境资源 使之遭遇的挑战得以 化解 比如 加利福尼亚州法院曾在 1971 年梅 克斯诉维特尼案 Marks v Whitney 一案中极力 主张扩大适用公共信托原则 该原则十分灵 活 足以满足变化中的公共需要 这意味着法 院要限制政府管理部门创设 基于市场的工具 所谓 基于市场的工具 是指通过在此类公共资 源中创设私人财产权利的方式 实现对公共资源 的管理 法院意在对政府管理部门创设市场工 具的管理方式施加更多的限制以保护公共资源 然而 由于政府部门在公共信托原则语境下负有 保护某些公共资源的 肯定性义务 所以 法院 尽管知道政府的努力可能对私产业主造成潜在 的负面冲击但也愿意支持政府的做法 因此 对 于设计渔业管理制度而言 这些州的政策与法律 实践代表了最具挑战性的情形 有限介入权计 划 将会根据公共信托原则而受到严格的审查 其制度设计必须慎重 确保渔业资源中的公共利 益得到了保护 2 3公共信托理论对联邦管辖水域的适用 美国联邦渔业管理部门在对 有限介入权 计划 的适用进行政策辩论的时候必然言及公 共信托原则 有些环保主义者和捕捞者认为若 将 有限介入权计划 扩大适用于联邦管辖的水 域 它将侵扰公众对公共信托资源的 接近权 从而与公共信托原则的宗旨背道而驰 对公共 信托原则的此种解读往往忽略了一个重要的前 提 在法律上该原则能否适用于联邦管辖的 渔业资源 尚不明确 公共信托原则对联邦渔 业资源管理的适用 是本文将要评介的重点 就公共信托原则而言 在州法层次有诸多美国 学者发表了大量的著述 而在联邦层次 有关公 共信托存在与否的论述则极为少见 迄今 对 于联邦渔业是否可以成为公共信托的客体 美 国法院没有专门的判例 但有多个重要案件的 判决意见却暗示了联邦信托原则的存在 既有的判例法仅在两种情形下对联邦政府 适用公共信托原则 一是多个判例暗示联邦公 共信托原则存在于联邦政府为州政府在未来某 个时间接管土地和水域而成立信托的情形 在 1892 年 伊利诺斯州中央铁路公司诉伊利诺斯 州政府案 这一经典案例中 美国最高法院以宽 泛的措辞描述了公共信托原则 且承认联邦政 府有权管理两种情形下的 公共信托之利用 通商与航行 1894 年 鲍比案 Shively v Bowlby 中法院还认定 为了全体人民之福利而 持有土地 水域 但为了多个州的利益而在其上 成立信托 之情形 属于联邦政府有权管辖的范 围 二是法院探讨了联邦政府对已成立公共 信托之土地采取征收措施的法律后果 对此情 形 学者们观点不一 美国联邦政府是否受公共 信托原则的约束 土地征收权之行使是否消灭 公共信托 而且专属经济区和州政府管理的 近海水域之间的差别表明公共信托原则对这类 水域的适用存在不确定性 近海水域传统上一 直属于公共信托的客体 而专属经济区水域传 统上却被视为 全球公地 通过 1982 年 联 合国海洋法公约 以及国家的单边声明 世界各 国近年来纷纷要求对各自专属经济区水域主张 86太平洋学报第 21 卷 Carol M Rose Joseph Sax and the Idea of the Public Trust Ecology L Q 1998 pp 351 359 1996 Idaho Sess Laws 1147 Marks v Whitney Cal 1971 p 491 Ill Cent R R Co v Illinois U S 1892 pp 387 345 Shively v Bowlby U S 1894 p 152 City of Alameda v Todd Shipyards Corp Alameda II N D Cal 1986 pp 1447 1450 公海自由 的传统观念至少可以追溯到格劳修斯的 海 洋自由论 其著名论断为 所有国家的人民享有捕鱼和航行自 由 Hugo Grotius Mare Liberum Ralph Van Deman Magoffin trans Batoche Books Ltd 2004 p 1609 某些权利 包括但不限于 排他性捕鱼权 此 前适用于专属经济区的公海自由观念内在地含 有这样的原则 某些资源 包括鱼 属于 无 主物 不属于任何人之物 只要它们是野 生的 自由自在的 这种公开获取渔业资源的 做法不同于公共信托原则所禁止推行的制度 后者实质上将渔业确立为 公共池资源 仅供 有限的群体使用 也即持有信托之州政府的人 民始可共享此类渔业资源 全球公地 并没有 一般性地要求世界各国承担保护公海渔业资源 的国家义务 目前仅通过国际条约在有限的程 度上对之进行了保护 因此 虽然公共信托原 则从近海潮汐地向专属经济区的扩张看起来似 乎是自然而然的结果 但是 公海制度的发展史 表明这是对过去实践的一种颠覆 在某些方 面 美国调整专属经济区渔业的联邦法律已经 符合公共信托原则的要求 比如 美国 2006 年 渔业养护与管理法 设立的 国家标准 即禁 止对来自不同的州的居民实施歧视性渔业养护 与管理措施 禁止歧视原则 是与州法院创设 的 公共信托理论 保持一致的 允许本地渔业 管理当局对利用其海滩之人收取合理的费用 但 不得区别本州居民和非本州居民而予以歧 视 尽管该国家标准本身没有确定公共信托 原则适用于联邦管辖水域 但是它确实表明国 会已经受到了公共信托原理的影响才决定将国 家管辖权进一步向大洋延伸 除了联邦制定法 业已吸收公共信托理论的合理要素以外 联邦 最高法院一个著名判例也讨论了政府对美国领 水应当承担起 信托责任 如果公共信托理论 被扩大适用于专属经济区 则将创设额外的信 托责任 并提供更多的一致性规范来管理联邦 渔业资源 但这必然突破自海岸量起的 3 海里 的联邦与州政府的管辖分界线 1947 年 美国诉加州政府案 United States v California 中 加利福尼亚州对大陆架及其下 的油气矿藏主张由联邦政府转归州政府所有 当时美国最高法院断然驳回 理由是 加州三 英里海岸带的所有人不是加州 联邦政府 而非 州政府 始可对该海岸带享有至高无上的权利 和权力 对该水域下覆的底土之内含的资 源 包括石油 享有统治权 该案判决 仅适用于海岸附近 3 英里的海域 1953 年美国 淹没土地法 授权州政府管理此类海域 然 而 根据沿海国必须对靠近其海岸的海洋拥有 统治权的理论自然可以推定联邦政府对专属经 济区应当享有相同的权利和权力 正如联邦政府对 三英里海岸带行使国家 统治权的主张 对加利福尼亚州法院发生约束 力一样 对专属经济区行使统治权的主张也可 以确立美国在该海域的权利 对此类海域的保 护与控制是 国家对外主权的职能 按照法院 的观点 沿海国享有至高无上的权利 对领 海的统治与控制之权 因为沿海国必须具备 保护自身安全免于遭遇因自身地理位置带来的 危险的能力 至于联邦政府对海洋资源享有的 所有权 法院的意见是 近海岸的海域及受保 护的海岸带不管有怎样的价值 都将自然而然 地供沿海国使用 在美国 个人捕捞配额审核 委员会 按照本案 宽泛的措辞 得出结论说 主权权力必然伴随主权责任 然而 联邦政 府对专属经济区的资源有 统治权 未必就可以 据此认定此类资源当然就能成为公共信托的对 象 然而 加利福尼亚州一案的其他一些论述 表明对领海的资源可以成立某种其他的公共信 托关系 加州政府辩称 政府过去的行动 发 出的信号是联邦政府丧失了对联邦水域的资源 96第 8 期张艾妮 美国渔业公共信托理论评析 中国构建现代渔业管理制度的借鉴 United Nations Convention on the Law of the Sea art 56 Dec 10 1982 Hugo Grotius Mare Liberum Ralph Van Deman Magoffin trans Batoche Books Ltd 2004 p 1609 Borough of Neptune City v Borough of Avon by the Sea N J 1972 p 55 该案仅以公共信托理论为依据裁判案件 没有根据 平等保护或商业条款 the Equal Protection or Com merce Clauses 作为判决基础 United States v California U S 1947 pp 19 38 39 Submerged Lands Act of 1953 ch 65 2 a 2 3 a 67 Stat 29 29 30 1953 California U S at 34 该委员会是在美国国会的指导下成立的 其法律依据是 1996 年 渔业养护与管理法修正案 其成员有科学家 法学家和 有渔业管理经验的政府职员 Sustainable Fisheries Act Pub L No 104 297 108 f Stat 3559 3577 1996 p 110 享有的权利 然而 法院驳斥了此种辩解 认为 美国 在这里就像在其他地方一样 以信托方式 使 全体美国人 对之享有利益 因此 它不得因 其政府职员的错误行动而导致丧失其权利 尽 管这类措辞并没有清楚地表达出公共信托理论 确实在适用这层意义 但是法院对 信托 一词 的使用的确也表明联邦政府负有某种保全资源 的义务 即使加利福尼亚州法院在论及信托 时 所论及的 信托 未必就是公共信托理论所 指的 信托 本案中法院言及的对领水 扩 及专属经济区 的资源之信托 既可以指公 共信托理论也可以指对联邦公共土地之信托 但两者之间有区别 虽然在两种信托情形下 资源开采 均占据主导地位 但是 公共土地承 载着联邦政府设定的一系列独特的政策目标 开垦荒地 建立家园 扩大城镇面积 开发西部 地区 专属经济区所在的土地不适合设立人类 居住点 不利于开发 且不具备西部土地具有的 多种其他用途 然而 它对于通商 航海及捕捞 三合一的利用 不无益处 这正是公共信托理 论所要保护的用途 另外 绝大多数公共土地 是联邦政府通过 发现 或 购买 方式直接获 得的 联邦政府是唯一的 所有权人和处分权 人 不过 联邦政府对专属经济区的权利要 受到 自由通过权和飞越权 的限制 美国虽然 不是 联合国海洋法公约 的缔约国 但它默示 承认公约编撰的有关专属经济区的习惯国际法 规范 因此 美国政府对专属经济区的控制少 于对西部公共土地的控制 由于专属经济区更 像公共信托理论所适用的潮汐地 对之适用公 共信托理论比适用联邦公共土地信托 更有意 义 尽管这样的推理并非终结性的 但是它可 能说服法官将公共信托理论的适用空间扩大到 联邦水域 法院没有权力废除经过国会明确授 权的联邦渔业管理措施 但是法院可以适用公 共信托理论影响此类措施的形式 进而保护渔 业中的公共利益 考虑到该理论适用空间的扩 张 即使法院没有明确适用公共信托理论来审 查渔业管理活动 联邦渔业管理者若顾及该理 论对其行动的意义 也将是十分明智的 三 公共信托理论对构建我国现代 渔业管理制度的借鉴 3 1制度移植的可能性分析 渔业公共信托理论确实是一种 舶来货 但 它符合渔业资源管理规律的合理性决定了它可 以对我国构建现代渔业管理制度提供借鉴 问 题是 作为舶来品的公共信托理论如何有机融合 并有效转化为深具制定法传统的中国大陆的渔 业法治体系 这是制度移植的法理问题 制度 移植因具有快速 节约成本等优点而被各国广泛 运用 制度移植已经成为现代社会中一种较为 普遍的法律现象 但是由于制度移植同时存在 被移植的制度 法律 的内生性差 演化能力有 限 与本国实际相距甚远等缺点所引起的 水土 不服 而饱受诟病 我们认为 制度移植是包括 许多西方法治国家在内的世界各国普遍存在的 现象 因此现在争议的问题不应该是制度可否移 植的问题 而是怎样移植 这才是关键问题 制 度移植与制度的本土化必须同时进行 而且制度 移植的方法对移植的成功与否至关重要 制度移植的基本原理同样适用于公共信托 制度的移植 渔业公共信托虽然是在美国本土 通过司法判例的推动而最终成型的 但是 信托 及公共信托之本体并非在美国土生土长 美国 07太平洋学报第 21 卷 Jack H Archer M Casey Jarman Sovereign Rights and Responsibilities Applying Public Trust Principles to the Management of EEZ Space and Resources OCEAN COASTAL MGMT 1992 17 pp 253 255 Shively v Bowlby U S 1894 p 152 George D Haimbaugh Jr Impact of the Reagan Adminis tration on the Law of the Sea WASH LEE L REV 1989 46 pp 151 162 美国著名学者 Jarman 教授指出 联邦公共土地信托来自 宪法的财产条款 the Property Clause of the Constitution 而 外 大陆架土地法 的立法史表明国会相信其对大陆架的矿产资源的 权力也来自财产条款 由于公海的资源在专属经济区概念诞生之 前被视为 共同财产 common property 而现在联邦政府对其中 的资源为全体美国人民设立了信托 所以 按照 Jarman 教授的观 点 对之适用潮汐地信托理论 更为合理 See Casey Jarman The Public Trust Doctrine in the Exclusive Economic Zone OR L REV 1986 1 p 65 在当初也将它们算做舶来品 因为公共信托最 初源自罗马法 据考证 罗马法有关共有物和 公有物的规定构成了公共信托原则的制度源 头 共有物 Res Communes 是指供全体人类共 同享有之物 如空气 阳光 海洋 海岸 任何 人 包括罗马市民和外国人都可以享用 如果 渔民在海岸上建造渔棚 该渔棚为渔民私有 但 渔民不能对其渔棚下的土地即海岸享有所有 权 罗马法的共有物与公有物的思想相继传 入西方各国 比如在 13 世纪的西班牙 可航行 水域的公共权利已经被确认 这一思想在英国 逐步发展为公共信托原则 公共信托原则被 引入美国后取得了迅猛的发展 主要体现在公 共信托原则从对王权的限制转而成为对政府权 力的限制 公共信托原则的发达史表明公共信 托从古罗马进入英格兰 再融入美国制定法 一 直在处于移植过程之中 上百年来 公共信托 原则一直被美国法官作为判决的依据反复适 用 可以肯定的是 公共信托原则就是在案件 的适用中逐渐发展而来的 但是 公共信托理 论的发展并未停留在不成文的判例这一层次 诸如 2009 年 美国清洁空气法 密歇根州自 然资源和环境保护法 之类的美国制定法 无不 闪耀着公共信托理论的光芒 公共信托在我国的制度移植已经具备实在 法基础 如 我国 信托法 在移植英美信托概 念的基础上建立起我国民法意义上的信托制 度 我国 信托法 使用的 信托 概念与本文 评介的 公共信托 在内涵上存有差异 但是二 者有共同的概念渊源 相互接近 又如 海洋 环境是海洋渔业赖以生存与发展的载体 已经 被我国法律纳入公共资源的范畴 我国 海洋 环境保护法 要求 海洋环境监督管理人员 和 国务院环境保护行政主管部门 接受监督 实 施指导 协调和监督 履行其保护海洋环境的肯 定性义务 再如 我国 渔业法 没有直接提及 公共信托 但 国务院渔业行政主管部门 和 县 级以上地方人民政府渔业行政主管部门 完全 可以被设定为 国家 美国为联邦政府 和 地 方 美国为州政府 两个层级的受信托人 分别 履行信托义务 以保护和保全渔业资源 总之 我国有关渔业资源的立法虽然没有 直接采用公共信托这一标准术语 但预留了供 其适用的空间 若以概念界定 逻辑演绎等大 陆法系的研究方法对公共信托理论进行分析和 提炼 我们完全可以将美国渔业公共信托制度 移植过来 据此构建和完善我国现代渔业资源 管理的规范体系 3 2现有渔业管理工具的改进 1 捕捞配额初始配置应杜绝分配不均 我国 渔业法 的基本理念是以捕捞限额制 度为基本手段 防止过度捕捞 捕捞配额制度 的设计思想应当是将允许捕捞的额度限定在捕 捞产能之下 使渔获物的数量低于可捕捞量 使 可育性鱼种鱼群的繁殖能力不被破坏 在保证 鱼作