外国民法读书札记.doc

外国民法读书札记（二）向磊 一、 法律行为概念在德民中的地位中国继受德民以来，总对这套建立在概念主义法学上的制度体系报以矛盾态度。一方面，因其高度抽象难以解读，我们斥之为“法学家之法”，批评其脱离普通大众；另一方面，这套概念对现实强大的解释力及精妙的体系构造，伴随着中国市场交易的不断深化，而愈加彰显其价值。这种现实的功用面前，我们不得不一次次纠正以往的看法，在误读的基础上重新解读。并且，通过这段时间对德国学者和台湾学者著作的粗略阅读，我发现：经过百年发展，德民及其继受者在传统的教科书（法源论）外发展起了实例研习与法学方法论两大体系。而后两者大大缓解了抽象概念与现实之间的距离，并推动民法学不断发展。“法律行为”概念正是德民的一项伟大创造。关于它在民法中的地位，正如学者描述：“民法总则编是建立在两个基本核心概念上，一为权利；一为法律行为法律行为系私法学的最高成就”，“法律行为乃实践私法自治的主要手段”。对于法律行为的概念、地位、成立与生效要件等问题，学者基本达成共识，但对德民所创造的一个法律行为下的子概念“物权行为”却历来聚讼纷纭，尤其在中国制定物权法的背景下，是否引进物权行为制度成为横亘在立法者面前的一个无法逾越的难题。我在对比阅读王则鉴先生的民法总则及法律思维与民法实例时发现王老的一句话“负担行为与处分行为是民法上的任督二脉，必须打通，始能登入民法殿堂。”同样，在沃尔夫的物权法导言部分，他在回答关于中国物权法是否采物权行为理论的理由时，第一个理由就是物权行为是建立在负担行为与处分行为的区分上的，由于合同法第133条及民通第72条弟2款的规定区分了原因行为与物权变动，他断言中国物权法已经承认了物权行为理论。此外，苏永钦先生的走入新世纪的私法自治第97页也提到“物权行为的独立存在，是把法律行为区隔成负担和处分两种类型后，必然的结果。”应该说，我第一次读到上述论述后，是受到极大的震撼的，带着对以上问题的困惑，我以一初学者的态度试图重新解读德国法上的物权行为概念。一、 关于物权行为理论的研究状况 引自孙宪忠论物权法第157158页。根据孙宪忠老师的概括，国内关于物权行为理论的研究，不论是资料的占有使用，还是一般的结论，与德国法学界关于这一理论的普遍观点，大相径庭。体现在：（1）我国一些学者对物权行为理论的表述，与德国法学普遍的表述并不相同。德国法学著作一般把物权行为理论表述为三个原则：区分原则、形式主义原则和抽象性原则；而我国学者则表述为物权行为的独立性和无因性，抽掉了其中形式主义等重要的内容。（2）我国一些学者在资料运用中认为是德国民法学的权威看法或普遍观点，在德国却是大多数人和立法不接受的个别观点，如吉耶克和海克的观点。（3）我国学者认为是已被司法普遍采纳的观点，在德国却是难以成立、基本上有争议或普遍不能认可的观点。比如“物权行为相对化趋势”的观点。（4）我国学者认为是否定性的结论，在德国恰好是肯定性的结论，如物权行为对善意第三人进行保护的制度。（5）对我国1929年民法对物权行为理论的采纳，以及对该理论在欧洲立法和国际立法中取得的认可和进展，国内否定这一理论的学者从未提及。（6）因为语言的关系，国内学者引述的资料均直接或间接地来自于立法上否定该理论的日本。二、 物权行为理论的起源及其本来意义 主要来源于比较法总论及上引书。（一）一般认为，物权行为理论的根源是学说汇纂体系。作为这一理论的创始人萨维尼早在1820年柏林大学讲学过程中已提出该理论，系统论述于其1840年出版的现代罗马法体系一书中。请注意这一段引文“交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其契约本质该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约分开，那些行为常常是伴随而来的。”在萨维尼这段论述中包括了关于物权行为理论的最基本的观点：（1）交付是一个独立的契约；（2）交付中的意思表示是独立的意思表示；（3）交付必须具备外在形式。 （二）物权行为的内涵。1、区分原则。指物权的变动和债权的变动是两个事实，债权的变动要依据当事人间的意思表示一致，物权的变动要有独立的物权上的意思，而且还要有不动产登记、动产交付来加以证明的原则。2、形式主义的原则。指物权变动的独立意思必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。当事人发生物权变动时，有发生物权变动的排他性意思，由于发生物权变动的意思产生对第三人的排斥，所以要用公示方法把这种意思表示体现出来。3、抽象性原则。指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。因为在物权变动中，物权变动直接来源于当事人之间独立的物权意思，而不是债权法的意思，所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束。抽象性原则的本质，是处分行为与负担行为相区分，是处分行为独立地达到其法律上的效果。 我国学者的论述与德国学者最大的不同是没有论述形式主义原则，但形式主义原则不仅明确了物权行为独立意思表示到底在哪里，更为重要的是，是这一规则说明了公示原则的根据和作用，说明了物权变动的独特性。三、 物权行为理论的基本价值与功能引自孙宪忠论物权法第164168页。（一）物权行为理论的基本价值可以归纳为如下三个方面：1、根据当事人的意思表示发生物权变动时，确定当事人独立的意思表示在物权变动中的独立作用。2、物权独立意思必须通过一定的形式加以确认，因此在法律上建立了物权公示原则。3、根据一定形式确认的物权意思对物的支配权利和支配秩序。（二）基本功能：1、物权独立意思的发现，进一步发展了法律行为理论，使得法律关系理论最终臻于完善。2、物权行为理论的区分原则，揭示了债权意思表示当然不能发生物权变动这一基本法理，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。3、物权行为理论的形式主义原则，即揭示了物权独立意思表示的表现方式，又最终科学的支持了物权公示原则。4、为防止物权变动对第三人权利的妨害，根据物权行为理论建立了物权公示原则，借助于不动产登记和占有、交付的公示作用，完成了对第三人保护的使命。这就基本上满足了当代发达的市场经济的需求。此为善意取得理论所不具备。5、在债权法中，债权让与行为也属于处分行为，是物权行为的一个特殊例子。而且，债权让于行为一般也具有物权处分行为中的无因性后果。四、对物权行为理论的批评 这一部分主要是吉耶克和海克的论述，由于一般教科书上引述较为详尽，此处不赘。五、对物权行为的思考 （一）是否存在独立的物权行为 1、单方法律行为中的物权独立意思。如：物权的抛弃、遗赠行为等。2、双方或多方法律行为中的物权独立意思。如：设定地上权的合意、设定抵押权的合意、设定质押权的合意等。 确定物权独立意思的全部价值，在于按照即符合当事人的意思、又能够保障交易安全的原则确定物上权利的支配秩序，从而彻底地在私法上实现意思自治理论和法律行为理论的价值。 （二）物权行为无因性理论 对物权行为理论的批评主要集中在无因性理论上，认为其最大的缺点在于严重损害出卖人的利益，违背交易中的公平正义。关于具体分析，参考相关教科书即可。（主要有六点） 这事实上涉及物权变动及物权变动中第三人利益的保护问题。物权变动中的第三人有两种，但是，对第三人是否予以保护，以及根据什么原则保护，这一问题在民法学的发展历史上有十分不同的答案。但直到德民，民法才根据物权行为理论对物权变动与债权变动的区分做了清楚的符合法理的规定。“从无权利人处取得”制度的建立，证明萨维尼关于“一个基于错误的交付也是有效的”观点是可以成立的。 反批评的观点：（1）均违背了物权公示原则，均企图绕过物权公示的事实，将债权变动当作物权变动的原因。（2）忽略了对无任何过错的第三人的保护。（3）在继承人无权处分的情况下，第三人合法取得之物不受追夺。（4）对物权行为理论对善意取得制度的改良缺乏了解。（5）否定论者在论证时犯了两个错误，一是在关于无因性理论的使用条件上，隐藏了是否有第三人的条件；另一是曲解了不当得利制度。 （三）对善意取得制度得思考 1、善意取得制度是用第三人的主观心理状态来判断其权利是否受保护，与物权公示原则不符。 2、不动产物权变动不适用善意取得制度。 3、动产物权善意取得的实践作用在慢慢消退。 4、善意取得制度的理论构造存在问题。 善意取得制度必须与物权