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第一章导论 第一章导论一 法与法治 一 法的词源根据 说文解字 的解释 法 的古体字为灋 它包括三层含义 法 刑也 平之如水 从水 法 通 廌 zh 所以触不直者去之 可见 在古汉语中 法 包含强制 公平 正直等内容 法与律 在中国古代文献中 法与律经常是通用的 李悝集诸国刑典 造 法经 六篇 商鞅授之 改法为律 唐律疏议 法亦律也 故谓之为律 在时间顺序上 夏商周谓 刑 春秋战国谓 法 秦汉以后谓 律 说文解字 律 均布也 清代学者段玉裁注 律者 所以范天下之不一而归于一 故曰均布也 法律 广义的法律泛指法的整体 指一切法律规范的总和 包括宪法 法律 行政法规 地方性法规 部门规章 地方规章等 狭义的法律特指拥有最高立法权的国家机关依照专门的立法程序制定的规范性文件 在西文中 广义的法律和狭义的法律分别用两个不同的词来表达 其中广义的法律兼有权利 公平 正义等涵义 二 法的涵义法是建立在一定经济基础之上 由国家制定或认可并以国家强制力保证实施 以权利和义务为内容 以保护特定社会关系和社会秩序为目的的规范体系 三 法的特征1 行为规范性 法是调节人的行为或社会关系的规范体系 2 权利义务性 法是规定权利和义务的社会规范 3 阶级意志性 法由国家制定或认可 体现统治阶级的意志和要求 4 国家强制性 法是以国家强制力保证实施的社会规范 5 物质制约性 法的内容由统治阶级的物质生活条件所决定 四 法治什么是法治 亚里士多德认为 法治就是 已成立的法律获得普遍的服从 而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律 概而言之 法治的核心有两点 一是法律至上 二是良法之治 现代法治的核心就是依法治国 法治与法制 法治与人治 法治与德治 依法治国与以法治国 缘法而治 以法为本 依法治国 就是广大人民群众在党的领导下 依照宪法和法律规定 通过各种途径和形式管理国家事务 管理经济文化事业 管理社会事务 保证国家各项工作都依法进行 逐步实现社会主义民主的制度化 法律化 使这种制度和法律不因领导人的改变而改变 不因领导人看法和注意力的改变而改变 请看一则广为流传的西方法治故事 波茨坦老磨坊 一个德国钉子户的故事位于柏林市西南27公里处 有一座名叫波茨坦的小镇 普鲁士大公国的国王威廉一世在这里修建了他的行宫 桑苏西宫 1866年10月13日 威廉一世兴高采烈地来到行宫 登高远眺 这座行宫的建筑式样 连同宫内的林荫大道 草地 喷泉 雕塑 真是美不胜收 威廉一世正欲感慨江山如此多娇 突然 他的视线被紧挨宫殿的一座又残又旧的大风车磨坊挡住了 如此不合时宜的景致 让他非常扫兴 于是派人前去与磨坊的主人协商 希望能够买下这座磨房 不料 磨坊主是个十分倔强的老头 思想觉悟 低 一点不把 国家元首 公共利益 或 市政规划 放在眼里 就认准一个死理 这座磨坊是祖上传下来的 决不能败在我的手里 几次三番的协商 许以高价 晓之以理 动之以情 甚至警告威胁领袖安全 影响祖国形象等 可这个老汉就是软硬不吃 面对如此不识抬举 不可理喻的钉子户 威廉终于龙颜震怒 派人把磨坊给拆了 事情弄到这个地步 或许在我们中国人眼中 是一件完全正常的事 鸡蛋碰不过石头 磨坊主敬酒不吃吃罚酒 最后只落个鸡飞蛋打 流落街头的命运 除了怨自己 还能怨谁 谁知道 第二天 老汉在成千上万波茨坦市民的支持下 郑重地向普鲁士最高法院呈递了一份状告国家元首的起诉书 被告 国王威廉一世事由 利用职权擅拆民房要求 赔偿一切损失 保障国民 私有财产神圣不可侵犯 的财产权利 开庭那天 最高法院旁听席上挤满了来自全国各地的人 但被告席却空着 骄横的国王拒不出庭 也没有派律师前来应诉 可这不妨碍审判的正常进行 面对本案 最高法院三位大法官一时不知如何是好 但司法女神的雕像矗立在法院门外 雕像背后的格言铭刻在三位法官心头 为了正义 哪怕它天崩地裂 三位法官最后统一意见 法官只忠于一个上司 那就是法律 他们一致裁定 被告擅用王权 侵犯原告由宪法规定的财产权利 触犯了 帝国宪法 第79条第6款 判决如下 责成被告威廉一世在原址重建一座同样的磨坊 并赔偿原告各项损失费共150元 威廉一世接到判决书时 一双手不由得颤抖起来 此时 他十分清楚地意识到 如果他试图藐视法律 人民就会藐视他这个皇帝 如果他胆敢与法律为敌 人民就会与他为敌 经过权衡 威廉一世最终向法律低头 对于法庭的判决书完全照办 法律面前人人平等 连国王也不能例外 一座崭新的磨坊重新矗立在桑苏西宫墙外 150元也送到老头儿手上 磨坊主告国王的案件 有了一个圆满的结局 这个经典案例集中了西方法治精神的诸多元素精华 那个又穷又倔的磨坊主老头循着法律途径来维护他的个人权利 波茨坦市民不是发动战争暴乱而是列队游行 用和平方式去捍卫正义 三位大法官兢兢业业地履行 司法独立 公平正义 的司法原则 而国王的 权力 最终要受到人民 权利 和法律 权威 的约束 这就明明白白向世人昭示了 法律至高无上 法律面前人人平等 的法治精神 什么叫法治 这就是 从上到下 人人都服从法律的权威 这才是真正的法治 补记 这个故事还有一段极其感人的后话 那是几十年之后 骄横的威廉一世与倔强的磨坊主老头都已经先后去世 威廉一世的孙子当上德意志皇帝 威廉二世 而倔老头的儿子也继续默默地做他的磨坊主 那座由法院判罚威廉一世重建的新磨坊经过多年风吹雨打 逐渐变得残旧 再加上生意萧条 面临破产倒闭的困局 万般无奈之下 倔老头的儿子想起这宗陈年官司 于是给威廉二世写了封信 表示希望完成上一代未达成的交易 即把这座旧磨坊出售给威廉二世 威廉二世接信后 对整件事情作了认真思考 他认为 这件事既体现了德国人民的法治传统 又展示了威廉一世尊重法律的理性精神 因此旧磨坊已经成为德意志民族的一座丰碑 最后 他亲笔回信一封 我亲爱的邻居 来信已阅 得知你现在手头紧张 作为邻居我深表同情 但你说想把磨坊卖掉 朕以为期期不可 毕竟这间磨坊已经成为我德国司法独立之象征 理当世世代代保留在你家名下 至于你的经济困难 我派人送6000元 请务必收下 如果你不好意思收的话 就算是我借给你的 解决你一时之急 你的邻居威廉二世 二 法律的渊源和分类 一 法律的渊源 效力渊源 1 宪法2 法律3 行政法规4 地方性法规省 自治区 直辖市及较大的市人民代表大会及其常务委员会5 规章 包括部门规章和地方规章 6 自治条例和单行条例7 国际条约和惯例 国内习惯和惯例 国务院先后4次批准19个城市为 较大的市 其中重庆于1997年3月升格为直辖市 1984年10月批准唐山 大同 包头 大连 鞍山 抚顺 吉林 齐齐哈尔 青岛 无锡 淮南 洛阳 重庆共13个市 1988年3月批准宁波市 1992年7月批准淄博 邯郸 本溪市 1993年4月批准苏州 徐州市 二 法律的分类 1 国内法和国际法2 根本法和普通法3 一般法和特别法4 实体法和程序法5 成文法和不成文法 三 法律的运作 一 法律的创制 法律的创制 是一定的国家机关在法定职权范围内 按照特定的法律程序 制定 修改和废止规范性法律文件的活动 立 改 废 法律创制的主体 最高国家权力机关 全国人民代表大会及其常务委员会 最高国家行政机关 中央人民政府即国务院 地方国家权力机关和行政机关 法律创制的程序 提出法律草案 法律草案的讨论立法机关审议 全民讨论 法律的通过 法律的公布 二 法律的适用 广义的法律适用是指有关国家机关按照法定的职权和程序 将法律规范运用于具体的人和事的专门活动 狭义的法律适用专指国家司法机关适用法律规范处理案件的活动 法律适用的原则 以事实为根据 以法律为准绳的原则 法律面前人人平等的原则 司法机关依法独立行使职权的原则 实事求是 有错必纠的原则 法律适用的要求 正确 合法 及时 三 法律的遵守 1 守法 守法是指一切社会主体严格地遵守国家现行法律规定 正确地行使权利 忠实地履行义