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第九章 代理1. 概念 代理（acting）： 指当事人一方（代理人 attorney）以他方（本人，被代理人，授权人，委托人，bailor）名义向相对人（第三人）实施意思表示或自相对人受领意思表示而法律效果直接归属于他方的民事法律行为。广义代理与狭义代理狭义代理又称直接代理，显名代理，：以被代理人的名义进行的民事行为，后果直接归属于被代理人。广义代理 包括 狭义代理与 间接代理：指代理人以自己的名义进行民事行为，而使其后果归属于被代理人。民法通则采用 狭义代理与相关概念1） 传达：指传达人传送表意人已确定的意思表示，传达人不为自己的意思表示。区别意义代理传达代理人必须有行为能力不必有行为能力代理人因自己的过错给被代理人造成损失的，通常由代理人承担民事责任传达人传达不实，本人可以撤销，但由此造成的损失由本人承担2） 代表：法人组织必有代表人区别意义代理法人代理人与被代理人是两个独立的民事主体法人与代表人是一个民事主体代理人的行为不是被代理人的行为，仅其效力归属于被代理人代表人为法人实施的行为即为法人的民事行为，不发生另外的效力归属问题代理人为 民事行为代表人为法人所为行为包括 民事行为，事实行为3） 行纪：指行纪人以自己的名义为委托人从事交易活动。区别意义代理行纪代理人以被代理人名义行纪人以自己的名义代理后果直接归属于被代理人行纪后果直接归属于行纪人，然后由行纪人转移于委托人代理不以有偿为要件必为 有偿民事行为代理是独立的民事法律制度行纪是具体的合同关系，属于债的组成部分4） 居间：指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。区别：居间是居间人与委托人之间的权利义务关系，代理发生被代理人与相对人之间的权利义务关系。2. 代理的特征 1） 代理人在代理权限之内实施代理行为2） 代理人以被代理人的名义实施代理行为3） 代理行为是具有法律意义的行为4） 代理行为直接对被代理人发生效力3. 代理的适用范围与意义1） 适用范围： 代理各种民事行为；代理实施某些财政，行政行为（为其他法律部门确认的法律行为）；代理民事诉讼行为。限制： 具有人身性质的民事行为不得代理；被代理人无权进行的行为不得代理；双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为不得代理；事实行为。2） 意义： 扩大民事主体的活动范围 补足不完全民事行为能力，使权利能力平等成为可能 使法人制度真正成为可能 节约交易成本代理的构成：被代理人与代理人之间的内部关系（签订委任合同-基础关系，授权行为）被代理人与第三人的外部关系代理人与第三人的外部关系结论：内部关系-外部关系得以产生和存在的前提 外部关系-内部关系的目的和归宿4. 分类根据产生根据不同委托代理（授权代理，意定代理）法定代理指定代理概念：指代理人根据被代理人的委托进行的代理。授权行为是一种单方民事民事行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权委托代理一般产生于代理人与被代理人之间存在的基础法律关系上。概念：指根据法律直接规定而发生的代理关系。主要是为了无民事行为能力或限制民事行为能力人设立的产生根据是：代理人与被代理人之间存在的监护关系法定代理人所享有的代理权由法律直接规定，与被代理人的意志无关。概念：代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理与被代理人意志无关是在没有委托代理与法定代理的情况下为 无民事行为能力和限制民事行为能力人的代理委托代理授权形式-委托代理中的代理证书（授权委托书）1） 被代理人制作的，证明代理人具有代理权并指明其权限范围的法律文书2） 单方授权行为的形成，代理关系存在的依据3） 具有单独证明力，是代理人对外实施代理行为的根据4） 代理人实施代理行为时，只需出示授权委托书5） 只要代理证书未收回而委托人未公开表示无效，则对善意相对人仍产生效力根据 代理权是由被代理人授予还是由代理人转托为标准本代理（原代理）：指基于被代理人选任代理人或者以法律规定而产生的代理。复代理（再代理，转代理）：指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。复任代理人：因代理人的转托而享有代理权的人复任权：代理人选择他人作为复代理人的权利复代理的特征1） 复代理是代理人以自己的名义选任的2） 复代理不是原代理人的代理人，仍是被代理人的代理人，复代理人行使代理权以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人3） 复代理人不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人转托的，但以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理人*复代理附有条件，除非紧急情况，必须事先取得被代理人同意或者事后告知被代理人并取得同意。委托代理人法定代理人指定代理人原则无复任权无条件享有复任权原则没有复任权因为委托代理的基础是特定当事人之间信任关系因为法定代理发生的基础是法律的直接规定并且法定代理权范围广，不允许代理人任意辞去，被代理人无同意表示的意思能力。其发生基础是人民法院和指定机关对指定代理人的信任并且代理行为限于特定的食物在以下情况下 可享有1. 被代理人事先授权可以转委托的2. 转委托前征得被代理人同意的3. 转委托后得到被代理人追认的4. 紧急情况下，委托人不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失如果为被代理人的利益需要，可以在取得指定人民法院或者指定机关同意的情况下转托代理事务。指定代理人擅自转托代理事务的，应对复代理人的行为承担民事责任，但由于紧急情况而转委托的除外。根据或标准分类代理权限范围一般代理（概括代理，全权代理）：是指代理权范围及于代理事项的全部的代理。特别代理（部分代理，特定代理，限定代理）：指代理权被限定在一定范围或者一定事项的某些方面的代理。代理权属于一人还是多人单独代理（独立代理）：指代理权属于一人的代理共同代理：代理权属于两人以上的代理代理人是否处于主动地位积极代理（主动代理）：代理人为意思表示的代理消极代理（被动代理）：指代理人受领意思表示的代理直接代理与间接代理5. 代理权概念：指代理人基于被代理人的意思表示或者法律的直接规定或者有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或者受领意思表示，其法律后果直接归于被代理人的资格。性质：否定说，权力说，权利说，资格说 代理权是得以他人名义独立为意思表示，并使其法律效果归属于他人的一种法律地位。 从代理权赋予代理人得为一定行为的法律资格而言，代理权是一种民事权利。但代理权并非完全独立的民事权利，而是具有一定的依附性和他主性，即 代理权的效力系被代理人的民事权利所派生，而代理权的设定和变动须他人的意思为条件。发生：根据民法通则 1） 基于法律规定而产生2） 基于人民法院或者其他机关的指定而产生3） 基于被代理人的授权行为而产生4） 以“外表授权”而发生授权行为概念：是以发生代理权为目的的单方行为。性质：单方行为授权行为与基础法律关系的关系授权行为的相对人 -受托人或者第三人授权行为的形式与内容形式：口头形式，书面形式内容： 本人决定或依行为的性质。通常包括，代理事项，代理权限，代理期限。委托人采用授权书，内容由授权书决定，委托人采用默示方式的，内容由行为性质决定。授权不明及责任授权不明 情况：1.从意思表示中难以判断其是否授权 2.从意思表示中难以判断其授权的具体事项，范围和权限 3.从意思表示中难以判断其授权的起止期代理权的行使概念：指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立，依法有效地实施民事行为，以达到被代理人所希望的或者客观上符合被代理人利益的法律后果。行使原则 1） 代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理2） 代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理3） 代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务4） 合法行使滥用代理权的禁止概念：指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人的利益的行为。条件：1）代理人由代理权2）代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨和基本准则 3）代理人的代理行为有损被代理人的利益类型自己代理双方代理（同时代理）代理人与第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为指代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为指一人同时担任双方的代理人为民事行为代理权的消灭又称代理权的终止，是指代理人与被代理人之间的代理关系消灭，代理人不再具有以被代理人名义进行民事活动的资格。原因：委托代理权法定代理与指定代理代理权1） 代理期间届满或者代理事务完成2） 被代理人取消委托或者代理人辞去委托3） 代理人死亡4） 代理人丧失民事行为能力5） 作为被代理人或者代理人的法人终止6） （被代理人死亡）1） 被代理人取得或者恢复民事行为能力2） 被代理人死亡或者代理人死亡或者代理人丧失民事行为能力3） 指定代理的人民法院或者指定机关取消指定4） 其他原因代理权消灭的法律后果1）代理人不得以被代理人的名义进行活动2）代理人对原代理事务有了结，报告和办理移交的义务3）被代理人有权利和义务收回授权委托书及其相关证明代理权的义务文本证件，委托代理人应当交回不得留置。6.无权代理与表见代理广义的无权代理概念：指代理人不具有代理权，以本人的名义与第三人进行民事活动特征：1）行为人以本人的名义2）行为人不具有代理权 3）无权代理并非绝对不能产生代理的法律效果无权代理的区别对待狭义的无权代理 ：保护本人利益，赋予本人追认权表见代理：趋于保护相对人，发生有效地代理结果狭义的无权代理（unauthorized agency）概念：指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。特征：1） 无权代理人以被代理人的名义为法律行为，代理行为成立2） 无权代理行为时具备法律行为一般有效要件的行为3） 在代理行为后的特殊有效要件无权代理只欠缺代理权这一有效要件，并不欠缺被代理人存在，确定合格等有效要件。类型1） 行为人自始没有代理权2） 行为人超越代理权3） 代理权终止后的代理效力-效力待定1） 本人有追认权与拒绝权2） 善意相对人有催告权与撤销权3） 无权代理人的责任表见代理（agency by estoppel）概念：行为人本无代理权，但因本人与行为人之间的关系具有外表授权的特征，致使善意相对人相信其具有代理权而与其进行民事行为，从而本人须承担该代理行为的法律效果的代理。特征：1） 以本人名义同第三人进行民事活动2） 表见代理人没有代理权3） 须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由4） 产生有效代理的后果要件：1) 须行为人无代理权2) 须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由3) 须相对人为善意4) 须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件类型：1） 表见授权的表见代理表见授权：指由自己的行为表示授予代理权，实际上并未授予代理权实践中，可能是口头的，可能是书面的（代理证书，单位印章，单位介绍信，空白合同书，其他证明材料）2） 容忍的表见代理无权代理人与相对人实施无权代理行为，被代理人知道而不表示反对，或者为履行合同进行准备的，应认定表见代理成立3） 特定关系中的表见代理因特定关系的存在，使他人相信无权代理人享有代理权的，构成表见代理。效力：1） 发生有权代理效果2） 相对人有撤销权民法通则相关规定14条 ：无民事行为能力人，限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人58条 ：代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事行为，其代理行为的后果被代理人不予承受。63条1款 ：公民，法人可以通过代理人实施民事法律行为 3款 ：依照法律规定或者按照双方当事人的约定，应当由本人实施的民事法律行为不得代理64条1款 ：代理包括委托代理，法定代理和指定代理。65条3款 ：授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任66条1款 ：无权代理，被代理人不予追认的，对于被代理人不发生法律效力，而是由行为人承担责任3款 ：代理人和第三人串通损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任4款 ：相对