论兼职大学生的劳动法保护.docx

浅析兼职大学生的劳动法保护姓名： 季孝天 学号： 201016041231 班级： 法学102班 摘要：如今，兼职已占据大学生课余生活时间的很大一部分，而关于兼职大学生是否属于劳动关系，是否受到劳动法保护却存在争议。兼职大学生是否应当受到劳动法保护，是否受到最低工资保护，关系到大学生兼职期间的权益能否得到保护。本文从对劳动法本质的考察，结合非全日制用工这种形式的特征，分析得出兼职大学生适用劳动法保护，同时对兼职大学生的保险问题给出了简要分析。关键词：大学生兼职 劳动法保护 双重劳动关系一、问题的提出现实中兼职大学生是否属于劳动关系，是否受到劳动法保护存在争议。依据（以下简称意见）第12条：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。大学生在餐厅兼职并不属于劳动关系，因此对在餐厅兼职的学生不适用劳动法，不受最低工资制度的保护。笔者认为，兼职大学生是否适用最低工资保障制度，是否应当受到劳动法保护，需要考察劳动法的本质，结合非全日制用工这种形式的特征，了解意见出台的背景才能做出准确的回答。二、大学生兼职可以适用劳动法所谓劳动关系，就是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，生产资料所有者向劳动力所有者支付工资，从而形成的社会关系。1劳动关系由主体、客体、内容三个要素组成。某一社会关系是否属于劳动关系，应当以是否符合以上三个要素作为标准。1.劳动关系的主体。劳动法律关系的主体是依照劳动法律规范享有权利、承担义务的劳动法律关系的参与者，一方是劳动者，一方是劳动力的使用者。要成为劳动者一般要符合四个标准。即年龄标准，体力标准，智力标准，行为自由标准。从以上四个标准进行考察，大学生一般都达到了。因此，从主体角度的分析表明，大学生具备劳动关系的主体资格，大学生可以成为劳动关系的主体。2.劳动关系的客体。劳动关系的客体是指劳动权利和劳动义务指向的对象，也就是劳动力。大学生从事兼职活动，实际上也是提供了自己的劳动力，供用人单位使用，这与一般的劳动关系的客体并没有差异。3.劳动关系的内容。劳动关系的内容是指劳动关系主体双方享有权利和承担义务。比较大学生的兼职与一般劳动关系中劳动者与用人单位之间的权利义务没有实质性的区别。大学生具有择业权，享有劳动报酬权，休息权，劳动安全卫生权。对于用人单位而言，可以对兼职大学生进行与工作相关的必要管理。4.大学生兼职属于劳动关系，应当受到劳动法保护。综合以上劳动关系的三个要素的分析，笔者认为劳动法赋予了大学生成为劳动关系主体的资格，大学生具备劳动能力，通过提供自己的劳动力从用人单位获取必要的报酬，实际上就已经形成了劳动关系，应当受到劳动法保护。中华人民共和国劳动法作为我国劳动法规领域基本法律规范，并没有明确排除劳动法对兼职大学生的劳动法保护。在意见中只要符合对劳动方法适用范围的概括规定，又未包含在排除列举中，就不能认为劳动法排除了对学生兼职的适用。因此，兼职大学生应当受到劳动法的保护。5.进一步而言，对于兼职大学生也应当适用最低工资保障制度。因为，一般而言，在用人单位和劳动者之间，用人单位出了支付劳动报酬之外，还要负担相关福利、保险等，而对于雇佣关系而言，雇主只要提供相应的报酬，而无需承担其他的保障义务，所以相同的工作量或者工作时间，最低工资制度实际上法律规定的最低标准，保证劳动力提供者获得最低限度的劳动报酬，满足其基本生活需要，这是国家以立法形式对劳动报酬进行的强制干预。法律做出最低工作的立法，而没有所谓雇佣关系的最低工资，存在一个预设的前提，也即，提供同样的劳动力，雇佣关系中的劳动力提供者获取的报酬额应当高于劳动关系中的劳动者2。三、立法承认双重劳动关系对大学生兼职的影响。（一）劳动部意见出台的背景实际上，劳动部这种规定是受到了传统劳动关系的单一性特征理论的影响。传统的劳动法理论强调劳动关系的单一性特征。在这种理论强调劳动者与用人单位之间经济上的经济、人身上的隶属性，与现代社会多样化的劳动关系不同，传统的劳动关系具有单一性的特点，而导致这种单一性的直接原因就是劳动关系具有人身属性。3在传统劳动方式即劳动者在固定的时间、到固定的场所接受用人单位的安排，进行劳动的情况下，客观上不可能在同一时间内从事两份以上的工作。在这种理论的影响下，劳动部的这一规定出发点实质上是出于保护学生的目的。因为这一解释做出时，用工形式是单一的，全日制用工制度“一统天下”，一旦承认兼职大学生与用人单位之间存在劳动关系，那么将受到用人单位严格的纪律约束，很可能影响其学业。与此同时，在计划经济模式下，大学生通过分配实现就业，国家负责其大学期间的费用，甚至提供生活费用，在完成学业后直接为国家工作，其工龄也是从大学入学时算起，这种状况下，显然不可能承认以勤工助学方式与用人单位建立劳动关系。但是，随着经济的发展，双重劳动关系的发展突破了劳动关系的单一性特征。（二）双重劳动关系的概念双重劳动关系是一个劳动者在同一时期分别与两个或者两个以上用人单位建立的劳动关系。由于经济的持续发展，劳动者的劳动时间、工作地点等都发生了根本性改变，许多工作不必到指定地点完成，再加上互联网、电子技术的普及，很多事物通过计算机就能处理，新兴的工作方式渐渐普遍。由于用工形式发生了这种变化，致使劳动者可以自由支配的时间更加充裕，完全可以在完成本职工作的情况下身兼数职，也使得“兼职”这个特定时期的工作状态被赋予了时代的新意义，新型的双重甚至多重劳动关系也层出不穷。（三）我国双重劳动关系的发展。我国现行的中华人民共和国劳动法并未明确规定，只有劳动法第九十九条关于招用尚未解除劳动合同者的法律责任的规定，并不能作为劳动法禁止兼职的依据，但是依据劳动部关于企业职工流动若干问题的通知第四条规定，一个劳动者不可能同时具备两个劳动关系。但是，根据2003年劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见：“从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。”按照同一效力的法律文件，后法优于前法的基本法学理论，一个劳动者同时存在一个以上的劳动关系已经被完全认可。劳动合同法规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个以上用人单位订立劳动合同；这表明，一个劳动者可以同时存在两个以上劳动法律关系。（四）劳动关系和教育关系可以同时存在我国高等教育法第五十三条规定：“高等学校学生的合法权益受法律保护。”第五十六条规定：“高等学校学生在课余时间可以参加社会服务和勤工助学活动，但不得影响学业任务的完成。高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，并进行引导和管理。可见，在我国，高校在在校学生参加勤工助学活动只要不影响学习，是得到法律肯定和允许的。笔者认为，双重劳动关系在立法上的突破，为大学生兼职受到劳动法保护，提供了法律上的依据。双重劳动关系的确认，实质上是立法者认识到劳动关系弱化的现实，与此同时，教育方式的灵活也使得学生的兼职活动成为可能。按照教育部的规定，学生参与勤工件俭学的时间为每周不超过十个小时，每个月不超过四十个小时，只要不超出这个限制，并不会影响到教学培养的效果。所以简单说，承认了双重劳动关系，也应当承认一个劳动关系与教育关系的同时存在。但是仅仅认可双重劳动关系，并不能完全解决大学生和高校之间的教育管理关系与大学生与用人单位之间的劳动关系这种冲突。这种冲突在非全日制用工制度到立法认可后得到了解决。四、兼职大学生主要属于非全日制用工非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。笔者认为，一般而言兼职工属非全日制用工，但是也不排除其成为全日制用工的可能。肯德基负责人认为“他们（兼职工）既不属于全日制用工也不属于非全日制用工”。4之所以得出如此荒谬的结论，我个人分析其基本的逻辑是，因为既然兼职工每日工作超过了四小时，或者每周累计工作不超过二十四个小时，那么便不是非全日制用工，又因为达不到劳动法第三十六规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。这一全日制用工的要求，因此，兼职工也不属于全日制用工。最后的结论是兼职工“不在劳动法的调整范围内”。按照这一逻辑还可得出另一个结论:劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过四小时累计每周工作时间不超过二十四小时的构成非全日制用工，则与用人单位存在劳动关系，若是超过了该标准，此时就不构成劳动关系。换言之，因为劳动者的劳动时间长了，反而无法成立劳动关系，无法得到劳动法的保护。可见，结论的得出是对法律的曲解。事实上，从劳动法保护劳动者合法权益的立法目的解释，一旦，劳动者工作时间超过了非全日制用工的标准，劳动者就有权要求用人单位在月最低工资标准之上按月计酬或者在小时最低工资标准之上按小时计酬，无论如何也得不出不适用劳动的荒谬结论。五、兼职大学生的保险问题由于大学生这一主体的特殊性，是否一旦建立劳动关系就意味着与其他劳动者有着完全相同的法律适用，是否有必要要求用人单位承担所有的包括养老保险，医疗保险等其他保障措施？笔者认为，由于大学生兼职的短期性和不确定性，这种规定不合理也不现实。从较为现实的角度而言，除了一般的劳动卫生条件，主要应当为兼职大学生办理工伤保险，因为，相对而言，保险数额相对较低，但是却会造成巨大的损失，风险过大。这在相关立法上也有体现。根据工伤保险条例第10条的规定：用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。根据企业职工工伤保险试行办法第六十一条规定，到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本法的有关待遇标准，由