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海运履约方概念之解析闻银玲联合国贸易法委员会（UNCITRAL）在其1996 年第二十九届会议上审议了一项建议：将审查国际海上货物运输领域现行惯例和法律列入其工作方案，以便确定有无必要在尚没有统一规则的方面制定这种规则，并使各种法律比现在更为统一。 联合国国际贸易法委员会第三十五届会议运输法工作组第九届会议工作报告A/CN.9/510，第4页，资料来源于：之后，联合国贸易法委员会与国际海事委员会（CMI）进行合作进行这方面的调研，2001年11月海事委员会将具有备选案文和注解的海上货物运输文书草案初稿提交给国际贸易法委员会。 参见联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第九届会议海上货物运输文书草案初稿秘书处的说明（A/CN.9/WG./WP.21），第4页。资料来源于：从2002年起国际贸易法委员会第三工作组每年分别在纽约和维也纳进行两次会议对草案初稿进行讨论，目前国际贸易法委员会在这份初稿的基础上已完成了三读，2008年1月维也纳第三工作组第21届会议将公约命名为全程或者部分海上国际货物运输合同公约草案（ 以下简称“公约草案”）。 参见第三工作组第二十一届会议工作报告草稿（A/CN.9/645），第52页。 该公约草案致力于统一以海运为基础的门到门的多式联运的法律体制，该公约草案内容结构庞大、内容复杂，其中承运人责任制度、海运履约方责任制度、托运人的权利义务、批量合同、控制权、承运人责任基础、赔偿责任限制、电子提单、管辖等问题是公约草案讨论的重点问题和难点问题。有专家预测UNCITRAL运输法公约草案很可能成为21世纪调整海上货物运输的新体制，它将对世界海运和各国海商法产生深远影响，加紧对它的研究刻不容缓。公约草案中的海运履约方制度是公约草案很有特色的制度，而海运履约方的概念构成该制度的前提，公约草案讨论过程中对海运履约方的概念的界定争议很大，不断修订、调整，本文期望对海运履约方的概念做些评析，错误之处望批评指正。一、公约草案对履约方和海运履约方的概念的界定及修订2002年4月国际贸易法委员会第三工作组对海上货物运输文书草案初稿进行第一轮讨论。 参见联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第九届会议海上货物运输文书草案初稿秘书处的说明（A/CN.9/WG./WP.21），第3页。资料来源于：2003年4月工作组完成一读（将草案文稿的条文从头到尾讨论一遍，称为一读），2003年10月对草案初稿开始二读。 参见联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第十二届会议全程或部分途程海上货物运输文书草案秘书处的说明（A/CN.9/WG./WP.32），第6页。资料来源于：2006年10月完成了二读，2007年5月开始进行三读， 参见联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第九届会议全程或部分途程海上货物运输公约草案秘书处的说明（A/CN.9/WG./WP.81），第6页。资料来源于：2007年10月完成三读。每轮讨论后工作组将与会者已经同意的案文或修订的案文重新编定为合订本，作为下次继续讨论的基础。在三读过程中共有以下几个文本。本文以下列公约草案文本规定为基础，说明履约方和海运履约方的概念的界定和修订过程。（一）草案初稿（A/CN.9/WG./WP.21）1、履约方的概念的界定2001年海上货物运输文书草案初稿（A/CN.9/WG./WP.21）首次对“履约方”概念进行了界定： 第1.17款规定：“履约方”系指承运人以外亲自履行或未能全部或部分履行 方括号里的内容是指有待确定的内容。承运人在运输合同项下对货物运输(carriage)、搬移（handling）、保管(custody)或存储(storage)的任何职责的人员，具体范围指该人员系按承运人的要求（request）或在承运人的监督（supervision）或控制（control）下直接或间接地行事，而无论该人员是否为运输合同的订约方、是否在该合同中被确认或是否负有合同项下的法律责任。“履约方”这一用语不包括托运人或收货人雇用的任何人员，或托运人或收货人雇用人员(承运人以外)的雇员、代理人、独立合同人或分合同人。联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第九届会议海上货物运输文书草案初稿秘书处的说明A/CN.9/WG./WP.21，第9页。资料来源于：2、主要争议参与履约方是极具争议性的概念，在草案初稿讨论时主要有以下争议：（1）是否订入参与履约方的概念。在最初审议草案初稿时，对于是否应对参与履约方进行界定，存在不同意见。有人认为，运输法草案应仅约束托运人和承运人之间的关系，而不应约束托运人与由承运人直接或间接雇用人之间的关系。草案的实质性规则应与参与履约方不相干。 联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第九届会议海上货物运输文书草案初稿秘书处的说明A/CN.9/WG./WP.21，第9页。资料来源于：有人提出，参与履约承运人（“参与履约方”）的概念应当去掉，订约承运人（应是唯一与求偿人相对的人）应当对参与履约方拥有追索权。把赔偿责任转给某一当事人（此处为订约方）的做法是可取的，而且这样转移赔偿责任在实践中是行得通的，例如1969年的油污损害民事赔偿责任公约 就是例证。 联合国国际贸易法委员会第三十五届会议运输法工作组第九届会议工作报告A/CN.9/510，第24页，资料来源于：尽管有反对意见，但参加联合国贸易法委员会讨论的与会者还是普遍支持这一概念。并且认为，参与履约方的概念是有益的，因为它为求偿人提供了有益的保护，这一概念对收货人更有益处，因为收货人能够追究最后一位参与履约的承运人对货物的责任。联合国国际贸易法委员会第三十五届会议运输法工作组第九届会议工作报告A/CN.9/510，第24页，资料来源于：（2）参与履约方的范围。虽然参加联合国贸易法委员会讨论的与会者普遍赞同将参与履约方纳入草案调整，但对于参与履约方的范围、措辞等存在很大分歧。主要存在广范围、窄范围和折中范围的争议。赞成广范围的与会者提出，把任何根据运输合同履行承运人任何职责的当事人都包括进取，只要该当事人是直接或间接地为承运人工作的。这样一个广泛的定义将把货物发生损失或损坏时可能成为侵权行为、委托或其他非合同诉讼的被告的人员包括在本文书草案的范围内。这样，通过减少可在本文书之外提起的诉讼的数目就可实现更大程度的统一性。联合国国际贸易法委员会第三十五届会议运输法工作组第九届会议工作报告A/CN.9/510，第23页，资料来源于：赞成窄范围的与会者提出，应限制参与履约方的概念，把搬运和储存货物的实体（例如运输港站经营人）排除在外，定义中只包括真正的承运人。汉堡规则中的实际承运人的概念更加可取。联合国国际贸易法委员会第三十五届会议运输法工作组第九届会议工作报告A/CN.9/510，第24页，资料来源于：赞成折中范围的与会者属于大多数，也是草案采纳的观点。这一观点认为应该将参与履行承运人的核心义务（运输、搬移、保管、存储）的各方纳入运输法调整，不限于实际承运人，使例如海运承运人、内陆承运人、搬运工人、港站经营人等被包括在“参与履约方”内，而负责警卫集装箱堆场的保安公司、仅负责代表承运人编制单证的中间人、和代表承运人负责修理船舶(从而确保适航)的修船厂则不包括在内。联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第九届会议海上货物运输文书草案初稿秘书处的说明A/CN.9/WG./WP.21，第10页。资料来源于：另外，将属于托运人或收货人雇用的任何人员，或托运人或收货人雇用人员(承运人以外)的雇员、代理人、承包人或分承包人从参与履约方的范围中排除出去。持折中态度的与会者在参与履约方的范围上也存在不同意见，分歧是如何对待中间承包人。其中面较大的那一定义包括中间承包人，其表述为：“承运人以外的人，履行或承诺履行承运人在运输合同项下对货物运输、装卸、保管或存储的任何职责，以为限。”其中面较窄的定义不包括中间承包人，即草案初稿中的表述，它强调 “亲自履行”。例如，如果某一非经营船舶的承运人立约将货物从某个国家的某个港口(例如鹿特丹)运到另一个国家的某个内陆城市(例如渥太华)，其就有资格成为“承运人”。假设该非经营船舶的承运人然后与某一海运承运人订约将货物从鹿特丹运到加拿大某一港口，并与一家汽车运输公司订约进行内陆运输。如果该海运承运人安排属于另一个海运承运人的但已期租给该海运承运人的船舶运输货物，并由独立的搬运人从事该船上货物的装卸，那么，根据包括面较大的那一定义，上述两个海运承运人和两地的搬运人均属于参与履约方，但是根据草案初稿的定义，仅第二个海运承运人和搬运人属于参与履约方。虽然第一个海运承运人“承诺实施”海运，但它并未“亲身”实施海运。同样，如果上述汽车运输公司分承包给一个自己拥有卡车的司机将货物从加拿大港口运到渥太华，那么，根据包括面较大的那一定义，该汽车运输公司和该卡车车主司机均属于参与履约方，但是根据较具限制性的那一定义，只有该卡车车主司机属于履行方。虽然汽车运输公司“承诺实施”内陆运输，但它并未“亲身”实施内陆运输。草案初稿强调的是“亲自履行”，从而使得承诺实施但未亲自实施的中间承包人排除在参与履约方范围之外。（二）公约草案二读文本（A/CN.9/WG./WP.32）2003年公约草案二读文本（A/CN.9/WG./WP.32）对履约方概念进行了修订，并首次界定了海运履约方和非海运履约方的概念。1、履约方概念的修订第1条(e)项 将草案初稿第1条第1.17款改为第1条（e）项。规定：“履约方”系指非承运人，该人应承运人的请求或在承运人的监督或控制下，直接或间接地实际履行或承诺实际履行承运人在运输合同项下对货物运输、搬移、保管或存储的任何职责，而无论该人是否为运输合同的订约方，是否为该合同中所指明的或是否在该合同项下负有法律责任。“参与履约方”一词不包括托运人或收货人的任何聘用人员，或托运人或收货人聘用人员(承运人除外)的雇员（employee）、代理人（agent）、合同人（contractor）或分合同人（subcontractor）。 联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第九届会议海上货物运输文书草案初稿秘书处的说明A/CN.9/WG./WP.32，第8页。资料来源于：此次修订，又采纳了折中派中面较广的定义，即履约方应包括未亲自履行承运人核心义务的中间承包人，因此加上了“或承诺实际履行”，但待定，留待以后讨论。在该定义的措辞方面，删去了“或未能全部或部分履行”，与会者认为这些措辞没有必要。2、海运履约方和非海运履约方的概念的界定及争议（1）海运履约方和非海运履约方概念的提出和界定公约草案在二读期间，美国提案（A/CN.9/WG./WP.34）中提出为海运履约方和非海运履约方设立不同的制度，提案得到大多数与会者赞同，接下来，工作组审议了海运履约方和非海运履约方的定义。 联合国国际贸易法委员会第三十七届会议运输法工作组第十二届会议工作报告A/CN.9/544，第7页，资料来源于：这是公约草案首次对海运履约方和非海运履约方的概念进行界定。第1条(f)项规定：“海运履约方”系指在货物到达船舶装货港或者，在转运情形中，到船舶第一装货港至其离开船舶卸货港或者酌情可能是最后卸货港期间履行承运人任何责任的履约方。在转运情形中，在货物离开港口至其到达另一装货港这一期间履行承运人任何责任的履约方，不是海运履约方。 参见草案文本A/CN.9/WG./WP.56第7-8页，资料来源于：第1条（g）项规定：“非海运履约方”系指在货物到达装货港之前或者在货物离开卸货港之后履行承运人的任何职责的履约方。（2）主要争议对海运履约方和非海运履约方设定定义时，存在一些争议。联合国国际贸易法委员会第三十七届会议运输法工作组第十二届会议工作报告A/CN.9/544，第9页，资料来源于： 第一，对海运履约方的划分采取何种方法。主要设想了两种方法，一是按职能划分办法，一是按地理划分办法。按地理划分办法因在两者中较为简单而被选中。有与会者提议，该定义中的地理区域可以是“港口”，虽然 “港口”的定义可能会造成相当多的困难，有可能会以国家法律来加以界定。据指出，为澄清此种情形可指明履约方系就海运段履行承运人义务者。第二，转运情形下，如何确定海运履约人。 “海运履约方”的拟议定义中的最后一句是为了处理海上运程之后接着是陆上运程而此后又接着是另一海上运程的情形。得到与会者普遍赞同的一种看法是，分别地处两地的两个港口之间的货运应被视为属于非海运履约方的职责部分。第三，港区内的承运人是否为海运履约人。有与会者支持将港区内的内陆货运，例如，以卡车为运输手段的码头到码头的运输，列入海运履约方定义之内的建议。然而，据建议，就铁路承运人而言，即使其在某一港口内提供了服务，也应被视为非海运履约方。有与会者建议该定义草案应该对非海运履约方在港区所开展的例如使用卡车装货并将货物运至港口以外等某些活动的情形加以澄清。第四，海运履约方的定义是否也偏重履行承运人的核心职能。有与会者指出，第1(e)条草案中所载的定义已将“履约方”限定为履行与承运人有关的核心职能的当事方。但草案第1(f)的措辞是履行承运人任何职责的人，这样就扩大了海运履约方的范围。（三）二读中的文稿合订本（A/CN.9/WG./WP.56）2005年草案二读中的文稿合订本对履约方和海运履约方、非海运履约方的概念进行了修订。1、履约方和海运履约方的概念的修订第1条(e)项规定：“履约方”系指非承运人，该人应承运人的请求或在其监督或控制下，直接或间接地实际履行或承诺实际履行承运人在运输合同项下有关接收（receipt）、装载(loading)、搬移(handling)、积载(stowage)、运输(carriage)、照料(care)、卸载(discharge)或交付(delivery)货物的任何责任。“履约方”一词包括本款(f)项和(g)项中界定的海运履约方和非海运履约方，但不包括托运人、第34 条所述的人、发货人、控制方或收货人雇用的任何人员，或托运人、第34 条所述的人、发货人、控制方或收货人聘用人员（承运人除外）的雇员（employee）、代理人（agent）、合同人（contractor）或分合同人（subcontractor）。 联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第九届会议海上货物运输文书草案初稿秘书处的说明A/CN.9/WG./WP.56，第7页。资料来源于：第1条(f)项规定：“海运履约方”系指在货物到达船舶装货港或者，在转运情形中，到达船舶第一装货港至其离开船舶卸货港或者酌情可能是最后卸货港期间履行承运人任何责任的履约方。在转运情形中，在货物离开港口至其到达另一装货港这一期间履行承运人任何责任的履约方，不是海运履约方。第1条(g)项规定：“非海运履约方”系指在货物到达装货港之前或者在货物离开卸货港之后履行承运人任何责任的履约方。2、主要改动此次修订，去掉了“或承诺实际履行”的方括号，对参与履约方应该包括中间承包人达成共识；为了使概念与草案后文一致，将核心义务从“运输、搬移、保管或存储”四种扩展为“接收、装载、搬移、积载、运输、照料、卸载或交付”八种；将参与履约方分为海运履约方和非海运履约方。另外，概念中的排除范围从“属于托运人或收货人雇用的任何人员，或托运人或收货人雇用人员(承运人以外)的雇员、代理人、承包人或分承包人”扩展为“托运人、第34 条所述的人、发货人、控制方或收货人雇用的任何人员，或托运人、第34 条所述的人、发货人、控制方或收货人聘用人员（承运人除外）的雇员、代理人、合同人或分合同人。”正如A/CN.9/WG.III/WP.36 脚注9 所述，有与会者支持将港区内的内陆货运列入海运履约方定义之内的建议。然而，得到与会者普遍赞同的一种看法是，分别地处两地的两个港口之间的货运应被视为属于非海运履约方的职责的一部分。为了明确这一点，可以在此处加上以下措词：“包括单个港口内的内陆货运”。A/CN.9/544 第31 段进一步提出，就铁路承运人而言，即使其在某一港口内提供了服务，也应被视为非海运履约方。工作组似应考虑这一建议。(四) 公约草案三读文本（A/CN.9/WG./WP.81）2007年5月运输法第三工作组开始公约草案的三读，三读文本对履约方和海运履约方概念进行了修订。1、履约方和海运履约方概念的修订第1条(6)项 三稿将第1条（e）项改为第1条（6）项。规定：“履约方”是指承运人以外的履行或承诺履行承运人在运输合同下有关接收（receipt）、装载(loading)、搬移(handling)、积载(stowage)、运输(carriage)、照料(care)、卸载(discharge)或交付(delivery)货物任何义务的人，以该人直接或间接地在承运人的要求、监督或控制下行事为限。“履约方”包括履约方的受雇人、代理人及分合同人，但以其同样履行或承诺履行运输合同下，承运人义务为限，但不包括托运人、单证托运人、发货人、控制方或收货人所用的任何人，或托运人、单证托运人、发货人、控制方或收货人所用人（不包括承运人）的受雇人、代理人或分合同人。 联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第九届会议海上货物运输文书草案初稿秘书处的说明A/CN.9/WG./WP.81，第7页。资料来源于：第1条第7项规定：“海运履约方”是指如果在货物到达船舶装货港至其离开船舶卸货港期间履行或承诺履行承运人任何义务的履约方，但在转运情形中，从货物离开一港口至其到达另一装货港的内陆期间履行承运人任何义务的履约方，不是海运履约方。参见草案文本A/CN.9/WG./WP.81第8页，资料来源于：第1条第8项规定：“非海运履约方”是指不是海运履约方的履约方。2、主要改动此次修订后的“履约方”的定义包含两个句子：第一句描述了什么是履约方，第二句则扩大了这一最初定义的范围，将受雇人、代理人和分合同人也包括在内。 “履约方”定义的目的是为了规范三个不同问题。 联合国国际贸易法委员会第三十五届会议运输法工作组第十九届会议工作报告A/CN.9/621，第26页，资料来源于：首先，该定义是为了对实施运输合同规定的承运人活动的当事方（通常是分合同人）以及这些当事方与订约承运人之间的连带赔偿责任加以管辖。其次，该定义的目的还在于规范履约方为其受雇人或其他为其服务的人而承担的间接赔偿责任。最后，该定义与第4 和第19 条第4 条是“抗辩和赔偿责任限制的适用”，第19 条是“海运履约方的赔偿责任”。内容参见草案文本A/CN.9/WG./WP.81第11页和第15页，资料来源于：草案一道，是为了向此类受雇人、代理人或分合同人提供所谓的“喜玛拉雅条款”保护。此外，将 “履行”前的“实际”一词删去，原因是这一用语在某些语文中含义不清，而且该条文所列职能已经清楚表明，履约方必须采取某种具体行动履行运输合同，才能包括在该定义范围内。另外，为了使草案用词前后保持一致，将“接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或交付货物任何责任的人” 中的“责任”一词改为“义务”，因第14条（1）款所称为“承运人的义务”而非“责任”。这次修改主要是海运履约方的定义与履约方的定义修订保持一致同时加上了“或承诺履行”，这样使得海运履约方的范围扩大了。( 五) 第三工作组（运输法）第十九届会议1、第三工作组（运输法）第十九届会议的修订（1）美国提案（A/CN.9/WG.III/WP.84） 资料来源于：为筹备第三工作组（运输法）第十九届会议，美利坚合众国政府向秘书处提交了关于全程或部分海上货物运输公约草案中“海运履约方”定义的建议的提案（A/CN.9/WG.III/WP.84）。美国建议在A/CN.9/WG.III/WP.81 号文件第1(7)条草案（“海运履约方”的定义）末尾添加一句话，内容如下：“铁路承运人在货物到达装货港之后或在货物离开卸货港之前即使履行了属于承运人责任的服务，也仍是非海运履约方。” 此项建议是在北美铁路协会（代表美国、加拿大和墨西哥的铁路）的要求下提出的。北美铁路协会已向美国表明其关切，认为其在港口区提供服务时可能会无意中被视为海运履约方，即使这些服务的最终目的基本上都是将货物运进或运出港口，而不是将货物从港口内的某一处运到另一处。2、第三工作组（运输法）第十九届会议对概念的修订第三工作组（运输法）第十九届会议经过讨论对合编案文（A/CN.9/WG.III/WP.81）中的履约方和海运履约方的定义再次修订。详见十九届会议工作报告（A/CN.9/621），初步达成的条文如下：第1条第6款规定：(a) “履约方”是指承运人以外的履行或承诺履行承运人在运输合同下有关接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或交付货物的任何义务的人，以该人直接或间接在承运人的要求、监督或控制下行事为限。“履约方”包括履约方的代理人或分合同人，但以其同样履行或承诺履行运输合同下承运人义务为限。(b) “履约方”不包括： 承运人或履约方的受雇人；或者 托运人、单证托运人、发货人、控制方或收货人，而不是由承运人直接或间接所用的任何人。第1条第7款规定：“海运履约方”是指如果在货物到达船舶装货港至其离开船舶卸货港期间履行或承诺履行承运人任何义务的履约方，但在转运情形中，从货物离开一港口至其到达另一装货港的内陆期间履行承运人任何义务的履约方，不是海运履约方。只有履行或承诺履行完全在港区的服务的内陆承运人方为海运履约方。第1条第8款“非海运履约方”的定义被工作组删去了。3、主要改动这次修订最大的变化是将承运人的受雇人从履约方的范围中排除出去，使得履约方范围中只剩下承运人的代理人、独立合同人两类。将海运履约方范围进一步明确，将铁路等不完全在港区服务的内陆承运人排除出海运履约方的范围。（六）草案文本（A/CN.9/WG./WP.101）2007年10月第三工作组（运输法）第20届会议完成了公约草案三读，会后形成了新的合编案文（A/CN.9/WG.III/WP.101）对履约方和海运履约方的概念作了进一步的修订。1、履约方和海运履约方的修订第1条第6款规定：（a） “履约方”是指承运人以外的，履行或者承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或者交付的任何义务的人，以该人直接或者间接地在承运人的要求、监督或者控制下行事为限。（b）“履约方”不包括不是由承运人，而是由托运人、单证托运人、发货人、控制方或者收货人直接或者间接委托的任何人。第1条第7款规定：“海运履约方”是指凡在货物到达船舶装货港至离开船舶卸货港期间履行或者承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在履行或者承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运履约方。此次修订的最大的变化是将受雇人纳入履约方范围之内，并且删除了最后一句：“履约方包括履约方的受雇人、代理人及分合同人，但以其同样履行或承诺履行运输合同下承运人义务为限，但”，此句有重复之嫌，因为其中所列各方已经为“履约方”定义中的第一句所涵盖。这样修改的原因主要是因为“（b）履约方不包括：承运人或履约方的受雇人；或” 这样一种特殊结构会引起问题，如果把“受雇人”排除在“履约方”定义之外，可能造成对于海运履约方对其受雇人的作为的责任产生疑问。工作组不如考虑就第4 条草案提出的改写案文并在第20(4)条草案中加入新的条文，后者的用意是体现工作组的政策决定，即根据公约草案不得对履约方的受雇人追究个人赔偿责任。 参见A/CN.9/WG.III/WP.101，第7页脚注1和2。资料来源于：公约草案中履约方和海运履约方的概念经过不断的修订，目前已趋稳定，最新的工作组第21届会议工作报告草稿中没有再做出修订。 参见联合国贸易法委员会第三工作组第21届会议工作报告草稿第54页。资料来源于：不断争论、不断修改的过程实际上就是不断协调各国利益的过程，也是协调各国法律制度冲突的过程。二、 海运履约方概念与其他相关概念的比较分析（一）海运履约方概念与汉堡规则中的“实际承运人”概念1、汉堡规则中的实际承运人概念实际承运人概念并非汉堡规则独创。早在1929年，制定调整国际航空运输关系的华沙公约时，包租飞机，尤其是航空公司之间为调剂运力委托代运的所谓“湿租”（带机组人员的租用飞机）越来越多，由此而产生了订立合同的“缔约承运人”和实际承担全部或部分运输任务的“实际承运人”的分离，从而引起了许多亟待解决的法律问题。1961年，国际民航组织法律委员会在墨西哥的瓜达拉哈拉召开外交会议，签订了统一非立约承运人所作国际航空运输的某些规则以补充华沙公约的公约，简称瓜达拉哈拉公约。公约第1条将与旅客或托运人，或者旅客或托运人的代理人订立受华沙公约约束的运输协议的人定义为“缔约承运人（contract carrier）”；将缔约承运人以外，经缔约承运人授权而承担全部或部分运输的人定义为“实际承运人(actual carrier)”。并在有关条文中规定了实际承运人的责任。从而首先在国际航空运输法领域建立了实际承运人制度。该公约于1964年5月1日颁布至今，尽管由于其自身的局限而实际适用不多，但它为后来的汉堡规则设立实际承运人制度提供了思路。1969年4月，联合国贸易和发展委员会专门成立了“航运立法工作组”，着手制定“联合国海上货物运输公约”。为了解决海上货物运输合同中的承运人识别问题以及由此引发的关于海上货物运输合同的公约的调整范围问题，航运立法工作组参照瓜达拉哈拉公约的规定，在“联合国海上货物运输公约”草案中引进了实际承运人的概念，将那些未与托运人订立运输合同而从事实际货物运输的人定义为实际承运人，并明确规定了承运人和实际承运人的法律责任。1978年3月，联合国贸易和发展委员会在汉堡召开了海上货物运输会议，通过了以上述“公约草案”为基础的1978年联合国海上货物运输公约（简称汉堡规则）。 （日）樱井玲二张既义译：汉堡规则的成立及其条款解释，对外贸易教育出版社，1985年版。 汉堡规则第1条界定了两种承运人，即承运人和实际承运人。“承运人”是指其本人或以其名义与托运人定立海上货物运输合同的任何人。“实际承运人”是指受承运人委托执行货物运输或部分货物运输的任何人，包括受委托执行这项运输的其他任何人。汉堡规则通过对实际承运人概念的界定从而建立了海上货物运输法下的实际承运人的法律制度，这是海上货物运输法中首次直接规范承运人外履行了承运人运输义务的人的立法实践。通过对实际承运人定义的分析和解释，一般认为：第一，实际承运人不是运输合同的当事人，他与承运人之间存在委托关系，这种委托不限于委托代理合同。其具体形式一般表现为运输合同，航次租船合同或者定期租船合同等。第二，实际承运人必须亲自进行了货物运输。如果委托他人运输，即转委托的情况下，中间的委托人不是实际进行货物运输的人，因而不是实际承运人。因为实际承运人之所以要对货主负责根本原因就在于其掌管货物，而转委托中的委托方并不实际掌管货物。如果认定转委托中的委托方和受托方都是实际承运人，则对于特定区段的运输就可能存在两个或两个以上的实际承运人，而对于“这些”实际承运人之间的责任分担法律并没有规定。第三，运输专指海上运输。实际承运人接受承运人的委托，承担的是承运人的全部义务，如从接收到交付，或者承担了承运人的部分义务，但至少应包括履行全部或者部分海上航程，仅仅基于雇佣、承揽等合同承担装卸、积载等海上航行延伸的辅助性义务的人不能算作实际承运人。2、海运履约方的概念与实际承运人的概念的比较实际承运人的概念和海运履约方的概念都是为了将承运人的合同履行辅助人纳入运输法调整而创设的概念，但海运履约方概念远比实际承运人概念宽泛，海运履约方中应该包括实际承运人。一般认为，实际承运人概念强调的是“运输”，只能将实际从事了海上货物位移活动的合同履行辅助人纳入调整，而没有解决在港口从事与承运人的合同义务有关的合同履行辅助人的问题（主要是责任限制权利的问题），而海运履约方概念则可以将这些港口的承运人的履行辅助人包括在内，从而可以在运输法下解决困扰各国的港口经营人的法律责任限制问题。另外，实际承运人的概念在逻辑上存在矛盾和语义上存在模糊。实际承运人不是承运人，但名称中有“承运人”字样，造成了逻辑混乱。而“实际承运人”的定义中的“运输”是运输本身，即货物发生位移，还是“运输义务”，即包括装卸货物等在内的“运输义务”，也存在争议。例如加拿大的海商法学家台特雷（Tetley）和我国海商法学家司玉琢教授都认为，应该广义解释“运输”一词，这样就能把港口从事装卸等运输义务的履行辅助人纳入调整，台特雷的观点参见William Tetley，the Himalaya clause-revisited，9 JIML，p 64，2003。司玉琢的观点参见司玉琢：海商法专论，中国人民大学出版社2007年版，第221页。这确实是解决问题的一种方法，但很难符合汉堡规则的立法原意，而适用汉堡规则实际承运人制度的国家或地区的司法实践也很难得出这样的结论，至少在我国港口履行辅助人是不能被认定为实际承运人的。因此，国际贸易法委员会运输法公约草案借鉴但没有采用“实际承运人”概念，而是创设了“海运履约方”的概念。 （二）海运履约方概念与1999美国运输法草案中的“履约承运人”、“海上承运人”概念1、1999美国运输法草案中的“履约承运人”、“海上承运人”概念从1993年起，美国海商法协会组织开始对1936年海上货物运输法进行修订，形成了1999年提交给美国参议院（senate）讨论的文本。该草案一经提出，就在海上货物运输领域引起轩然大波，对其褒贬不一， See William Tetley, Q.C.，Reform of Carriage of Goods-The UNCITRAL Draft and Senate COGSA 99，Tulane Maritime Law Journal Winter, 2003.目前该草案已被搁置，等到联合国贸易法委员会运输法公约草案通过后再议。1999年海上货物运输法草案中界定了三种承运人- “合同承运人”（contracing carrier）、“履约承运人”（performing carrier）、“海上承运人”（ocean carrier）。按照该法草案第2条定义的解释，“承运人”是指契约承运人、履约承运人、或海上承运人。“契约承运人”是指与货物托运人签定运输合同的人。“履约承运人”是指履行、承诺履行或组织履行运输合同项下契约承运人的任何义务的人，但是仅限于该人直接或间接地应契约承运人的要求或受其监督或受其控制而行为这一范围，不论该人是否为该运输合同的一方或是否被列明于该运输合同中或是否负有该运输合同项下的法定义务。“履约承运人”不包括托运人或收货人雇佣的人；或托运人或收货人雇佣的人的受雇人、工作人员、代理人、独立合同人或分独立合同人。“海上承运人”是指拥有、经营或租用用于海上货物运输的船舶的履约承运人。2、海运履约方概念与1999美国运输法草案中的“履约承运人”、“海上承运人”概念的比较联合国贸易法委员会委托国际海事委员会（CMI）起草新的运输法草案时，国际海事委员会并没有以海牙规则或海牙维斯比规则为基础起草，也没有考虑汉堡规则，而是以1999年美国海上货物运输法草案为参考，提出了供讨论的文本提交给了国际贸易法委员会，公约草案文本与美国运输法草案文本有很多类似处。同上p.33.公约草案对于承运人之外的参与运输的人的范围和称谓都没有采纳现行公约中的做法，如汉堡规则的实际承运人的概念，而是借鉴了美国1999年海上货物运输法草案中的概念。履约承运人（performing carrier）是美国1999年海上货物运输法草案中的概念。该草案中承运人是指契约承运人、履约承运人或海上承运人。契约承运人是指与货物托运人签定运输合同的人。国际海事委员会的国际小组委员会早期工作中将这些人称为“履约承运人（performing carrier）。”但由于各方对“履约承运人”（performing carrier）的一词有争议，后来国际贸易法委员审议的草案初稿中将“履约承运人”（performing carrier）改为“履约方”（performing party）。 “履约方”的概念是以1999年美国运输法草案中的“履约承运人”为蓝本起草，但两者并不完全相同，在公约草案下履约方不是承运人，而美国法草案下的履约承运人则属于承运人的一种。“海运履约方”的概念与美国法草案下的“海上承运人”也不同，海上承运人也属于承运人的一种，其范围仅能包括从事海上运输的履约承运人，无法包括港口装卸公司和海运港站经营人，而海运履约方的范围则能包括海上、港口的所有履约方。可见，公约草案中的概念虽然源于美国运输法草案中的概念，但已经与之不同。公约的概念是为了统一国际间海制度而存在的，需要考虑各国的法律制度与利益，必然会对建立在一国利益基础上的公约草案的方案进行修订。三、海运履约方的识别公约草案性质上属于海运公约，将承运人和海运履约方纳入公约草案调整，对于不具有海运特点的非海运履约方，公约草案为了避免法律冲突，没有为其规定实质性规则，非海运履约方可能适用其他公约或国内法。因此，公约草案的海运履约方的概念最大的功能就是识别功能，即将海运履约方从履约方中识别出来。根据公约草案的规定，海运履约方的识别可以从以下四个方面。（一）海运履约方的活动区域在装货港到卸货港间。公约草案以港口为界的地理划分方法来确定海运履约方的海运特点，因此海运履约方应该是：第一，海运履约方在“货物到达船舶装货港至其离开船舶卸货港期间” 履行或承诺履行承运人任何义务。第二，转运情形中，从货物离开一港口至其到达另一装货港的内陆期间履行承运人任何义务的履约方，不是海运履约方。第三，只有履行或承诺履行完全在港区的服务的内陆承运人方为海运履约方。例如在港区内进行“短拨”的集装箱卡车的运输者才是海运履约方，而从事从港口装运货物的铁路运输者则不能认定为海运履约方。虽然这种地理方法划分方法简单易行，容易将海运履约方从履约方中识别出来，但仍是有缺点的。一方面是，由于该定义未考虑到功能，可能会导致在港区外的从事海运承运人义务的履约方的不公平待遇。例如，有些国家或地区的港区狭小、人口稠密，一些集装箱堆场向内陆发展，但港区内的集装箱堆场发生货损适用海运履约方的规定，而港区外的集装箱堆场发生货损则适用民法或合同法有关仓储合同的规定，这对于从事同样业务的集装箱堆场人来讲是不公平的。另一方面，公约草案采用了地理划分的方法，但什么是港口和港区，公约对港口及港区的概念未作界定，而将这一问题将留给国内法解决。各国对港口和港区的界定或理解上的差异会给海运履约方的识别带来不确定因素。（二）从海运履约方从事的活动与承运人的合同义务有关。在装货港口与卸货港口间从事与海上货物运输活动有关的人有很多，他们不一定都是海运履约方。例如我国法律法规语义下的港口经营人有多种。交通部港口经营管理规定第3条以列举的方式明确了港口经营人从事的主要的港口经营业务：为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等设施；为旅客提供侯船和上下船舶设施和服务；为委托人提供货物装卸（含过驳）、仓储、港内驳运、集装箱堆放、拆拼箱以及对货物及其包装进行简单加工处理等；为船舶进出港、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务；为委托人提供货物交接过程中的点数和检查货物表面状况的理货服务；为船舶提供岸电、燃物料、生活品供应、船员接送及提供垃圾接收、压舱水（含残油、污水收集）处理、围油栏供应服务等船舶港口服务；从事港口设施、设备和港口机械的租赁、维修业务。这些业务都是为海上货物运输有关的业务，但从事这些业务的人并非都是海运履约方。因此在港口间从事海上运输或与之相关的人只有满足以下特征才能识别为海运履约方。在公约草草案中第14条（1）款规定承运人的义务有妥善地、谨慎地接收、装载、搬移、积载、运输、保管、照料、卸载和交付货物。这是承运人的核心义务。而公约草案规定海运履约方是在港口间履行或承诺履行承运人在运输合同下有关接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或交付货物的任何义务的人。从这一规定看，如果从事的活动与接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或交付货物的任何义务无关，即使他们是在港口间从事业务，与承运人之间存在合同关系，他们也不属于海运履约方。例如在港口从事为委托人提供货物交接过程中的点数和检查货物表面状况的理货服务的人；为船舶提供岸电、燃物料、生活品供应、船员接送及提供垃圾接收、压舱水（含残油、污水收集）处理、围油栏供应服务等船舶港口服务的人；从事港口设施、设备和港口机械的租赁、维修业务的人，不属于海运履约方范围。（三）海运履约方与承运人有着直接或间接的合同关系。从合同关系上看，承运人通过合同将合同义务层层转包给海运履约方。海运履约方包括履行了合同义务的人和承诺履行合同义务的人，包括承运人的分合同人及分合同的分合同人，合同的链条一直到实际从事履行合同义务的人。这一系列的人都属于海运履约方，包括中间承包人。海运履约方是通过不间断的合同链条履行着承运人的合同义务，而承运人也是通过不间断的合同链条控制着海运履约方的行为，从而达到履行与托运人间的海上货物运输合同的目的。因此与承运人没有直接合同关系或间接的合同关系的人不是海运履约方，即从海运履约方到承运人间的合同链条不能中断。承运人对海运履约方可以通过这种直接或间接的合同关系对海运履约方的履约行为予以要求（request）或监督（supervision）或控制（control），这是承运人对海运履约方的履约行为予以负责的理由，同时也起到限定承运人对海运履约方予以负责的责任范围的作用。（四）“海运履约方”不包括由托运人、单证托运人、控制方或者收货人直接或者间接委托的任何人。公约草案概念中将托运人、单证托运人、发货人、控制方或收货人直接或间接所用的任何人排除在外，这主要是因为他们虽然从事了海运承运人的义务，但并非直接受承运人的委托，如果认定为海运履约方将造成法律关系上的混乱，因此将他们排除。这一规定主要针对海运实践中“船方不负担装卸（及理舱）费用FIO（S）条款”进行海运的特殊情况。当承运人以“船方不负担装卸（及理舱）费用 FIO（S）条款”与托运人达成合同时，承运人可以将其某些义务分包给托运人，因而对托运人的雇员或代理人履行这些义务的行为不负责。 第三工作组第16届会议工作报告（A/CN.9/591）第42页。四、海运履约方的类型化分析海运履约方的制度的政策考虑是将承运人之外的从事海运段承运人义务的当事人都纳入到运输法中调整，从而明确其法律地位、权利、义务、责任。海运履约方包括很多类，虽然他们都是海运履约方，从与承运人的关系角度都可以称为“承运人的履约辅助人”，但其有着个不相同的特征，他们除了由公约草案调整外，还会受到其他不同法律的调整，因此，对他们进行类型化分析是必要的。（一）根据与承运人的关系进行分类海运履约方作为承运人的履约辅助人履行承运人的合同义务时，不同的海运履约方与承运人间的关联程度不同，承运人对其控制程度不同，据此可以将海运履约方分为承运人的受雇人、代理人或独立合同人。公约草案（A/CN.9/WG./WP.81）曾经明确规定了履约方包括这三类人，虽然最新的公约草案（A/CN.9/WG./WP.101）中的履约方概念中删去了这三类人的名称，但概念中包括这三类人，因此对“受雇人、代理人或独立合同人”的概念、范围、责任等的研究仍然是有意义的，特别是公约草案对“受雇人”作出了与其他两类人并不完全相同的规定。1、受雇人（1）受雇人定义受雇人（employee）是在雇佣关系中，按照雇主的指示或要求，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供各种劳务的人，称为雇员、雇工或受雇人；接受劳务并按照约定支付劳动报酬的一方，称为雇主或雇佣人。一些国家的法律对雇佣关系进行了界定。德国民法典第611 条规定：“约定服劳务者依雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物，得为各种劳务。” 陈卫佐译注：德国民法典，法律出版社 2004 年版，第 267 页。我国台湾地区“民法”第 482 条规定：“雇佣，指当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约。” 我国法律没有作出明确界定，仅在最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 45 条中提到雇主责任，在最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9 条中规范雇主责任时对“雇佣活动”进行了解释：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”以上界定雇佣关系的规定中，有共同点，一是，将“一方服劳务，另一方付报酬”作为雇佣合同关系的中心内容；二是，雇佣合同关系强调受雇人在雇主的监督和指挥下提供劳务。（2）雇主责任受雇人在雇主的监督和指挥下提供劳务，受雇人的执行职务的行为的后果应归属于雇主，这属于一种职务代理行为，但如果受雇人在执行职务中造成第三人的财产损失、人身伤害时，这种侵权行为的后果是否还应该归属于雇主负责？受雇人是否也应负责？在现代私法制度上，个人应仅就自己的行为负责，这是基本原则，对他人行为造成的损害负责则是例外。 参见参见王泽鉴：民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社2004年版，第11页。在雇佣关系