试论我国商法的基本原则.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载试论我国商法的基本原则洪 碧 华摘要经济基础决定上层建筑，西方实行市场经济已经有数百年历史，商品经济发达的原因之一是有着完备的商法。改革开放后，我国的商法才逐渐从民法和经济法中分立出来，不管是“民商合一”还是“民商分立”，商法都与民法、经济法和行政法关系密切。法学界关于商法的原则，观点不一，本人赞成四原则的分法，即现代商法分为强化企业组织、讲究经济效益、维护买卖公平和保障交易安全四大原则。关键词 商法、商事关系、商人、商行为、原则商法是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，这里的商事关系包括商事组织关系和商事交易关系，具体体现为商人和商行为，商人是以自己的名义实施商行为并以此为常业的人，商行为就是商人适用商事法律规范的营利活动。商法的基本原则集中体现商事立法的宗旨和营利性的价值追求，对各种商事活动有普遍的指导意义。它是市场经济的客观要求在法律上的反映，市场经济体制是随着社会经济、政治和文化的发展而逐步完善的。近代资本主义商法以契约自由、平等和诚实信用等为原则，带有强烈的反封建色彩。到了现代，社会分工越来越细，生产的高度社会化、经济全球化带来市场交易的专业化和普遍化，知识经济和网络信息对商法规范提出更高的要求。法学界关于商法的原则，有二分法、三分法、四分法和五分法。本人赞成四分法的观点，也就是说现代商法有强化企业组织、讲究经济效益、维护买卖公平和保障交易安全四大原则。一、 强化企业组织计划经济年代，国营企业是最重要的经济主体，国有企业法是龙头法，改革开放后，尤其是1993年公司法颁布以来，公司逐渐成为我国市场经济最重要的主体，是最有实力、最有活力和最有影响力的市场要素。因此，健全企业组织，完善企业功能，是发展社会主义市场经济的首要任务。企业是法律上的人格者，能够享受权利、承担义务的民事主体。民法通则规定：“法人是具有民事权利能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。现代企业的典型形态是公司法人。组建集团公司，建立现代企业制度是经济发展的必然要求，现代企业制度的核心内容是“产权清析、权责分明、政企分开、管理科学。”强化企业组织，就是要提高企业素质和完善企业结构。提高企业素质要求企业具备较强的经济实力和交易能力，有吸收社会闲散资金和确保企业财产保值增值的法律制度。例如，公司法实行有限责任公司制度，股东仅以出资额为限对公司债务承担有限责任，大大降低投资风险。实行公司资本三原则制度，可以使公司资本在公司成立或者公司设立时拥有充足的财产和可靠的信用，从而具备必要的经营能力、竞争能力和抗风险能力，在激烈的市场竞争中立于不败之地。要维护社会公平正当竞争，形成良好的优胜劣汰机制，该破产的要破产，不破不立，每天都有新的公司注册成立，也应该有亏损企业倒闭破产。当然，对于国有企业改革，情况比较特殊，可以实行承包租赁、联营兼并、和解重整或者组建集团公司、实现资产优化组合等。完善企业结构就是要完善法人内部的治理结构，它是企业行使民事行为能力的组织机构和管理模式。国有企业有“三心”(机关党委会是核心、企业管委员是中心、职工代表大会是民心)、公司有“三会”( 权力机构股东会、执行机构董事会和监督机构监事会)。完善企业结构主要是通过投资者权利的明确界定，经营者权力和职责的科学配置、以及监督和责任机制的有效建立来实现的。同时，充分发挥企业工会的作用，真正让职工参与民主管理，切实保障劳动者合法权益，协调企业内部关系，增强企业的凝聚力。此外，建立和完善法人人格否认制度，就是要“揭开公司面纱”，揪出躲在面纱背后的不法商人，防止不法商人利用公司的有限责任大肆侵吞或者掏空公司财产。二、讲究经济效益经商做生意是为了赚钱，商人唯利是图，重利轻别离。投资是为了回报，大本大利，小本小利，无本无利。不管是从宏观的社会利益、还是从微观的企业利益看，讲究经济效益，就是要降低交易成本，提高经营效益，以最小的投入获得最大的产出，可以用这样的公式表示：“净利润=收入费用”。因此，必须建立利益保护和激励机制，风险分配和控制机制，以及便利交易、简化程序、加速物流和减少费用的法律手段和有效措施。节约成本费用是提高经济效益的重要途径之一，包括节省时间和节约各种成本费用。时间就是金钱。要尽量缩短谈判和签约的时间，减少履约成本，在对方违约后，及时采取补救措施，能够调解协商的，就不必上法庭诉讼，因为打官司劳民伤财，程序繁琐，又难以执行。三、维护买卖公平维护买卖公平就是要维护市场的正常秩序，保证产品质量，反对垄断，反对不正当竞争，切实保护消费者的合法权益。市场上存在大量的不公平交易，有些商人道德滑坡，缺乏诚信，短斤缺两，以次充好，生产销售伪劣产品(甚至在网络上公开销售假药)，欺诈胁迫或者胡乱涨价等。商法公平买卖的原则主要体现为平等原则和诚信原则。平等原则是指当事人之间的权利平等和市场参与者之间的机会均等原则。买卖双方应当贯彻合同法的平等自愿原则，不允许采取欺诈、胁迫等不正当手段使他人在违背其真实意思的情况下订立合同。如公司股东实行“一股一权”原则;合伙人之间基于人格平等的共同参与生产经营、共同参与管理。公开才会公平，公平才会公正。为了体现公平竞争，商法制定了一系列的规定，禁止恃强凌弱。如反不正当竞争法“禁止实行地区、部门封锁销售，限制竞争的行为”;“禁止强制交易行为”。公司法、证券法规定上市公司信息披露制度，实行公开监督;禁止证券交易内幕信息的知情人员进行证券买卖。保险法要求投保人和保险人都必须承担如实告知的义务。诚信原则是现代商法的一项重要原则。作为商事活动的基础，是商法对从事商事活动的商人诚信精神和道德风尚的要求。民法通则第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。在德国，诚实信用原则被称为“帝王条款”或者“超级调整规范”。用于解释或者修正合同条款，以及对因情势变更引发利益受损的补救。正如德国学者施塔姆勒所说的，法律的标准应当是社会的理想爱人如己的人类最高理想，行为符合这种理想即符合诚信原则。这种理想处在高于法律和契约的地位，诚信原则即这种最高理想的体现。诚信宗旨在于以一定可供依赖的道德基础上形成的一定均衡利益的秩序。一切法律关系都应根据其具体情况按正义衡平的原则进行调整，从而达到具体的社会公正。诚信原则的宗旨在于实现当事人之间、当事人与社会之间利益关系的均衡。四、保障交易安全交易安全与交易风险是相对立的。在现代商事活动中，风险是制约交易进行和成本大小的重要因素。随着交易标的的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大，交易风险日益突出。各国政府为了应对各种政治风险、自然风险和商业风险，纷纷设立了商业保险制度。美国、德国和日本等发达国家还设立海外投资保证制度，承保外汇险、征用险和战争险三种政治风险，如美国的“海外私人投资公司”，德国的“信托与监察公司”、“黑姆斯信用保险公司”和日本的“海外投资原本保险与利润保险”。法律这种价值追求的矛盾集中表现为安全与效率的矛盾。商事活动虽要求灵活、迅捷，但如果离开了交易的安全性，营利仍无法实现。德国商法学家波恩指出：“商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。”因此，维护交易安全就是商法的营利性原则。商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观法则及严格责任等方面。1、强制主义。为了保障交易安全，商法设置了要式主义或干预主义的强行规定。这是商法自由原则的例外情况，体现私法公法化和国家对商事交易的规范与干预。要式主义就是针对一些特殊情况设立的特别形式要件或者特定的法律后果，以规范人们的交易行为，避免当事人欺诈或疏漏而造成损失。如对票据法的出票、背书、承兑、保证等票据行为的性质、方式、效力及法律责任作出明确规定，不允许当事人协商变更;对于公司章程、票据或保险单等重要商事文书，法律严格规定当事人必须作出“签字”等必要的记载事项。2、公示主义。它是指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务。把有关事实公诸于世，目的在于保护交易相对人或不特定第三人。公示的方式：一是登记，二是公告。登记是将有关重要事实和相关文件记载和保存于法定登记机关，供利害关系人随时查阅。公告是通过一定媒体将有关重要事件及事实向公众宣布。如公司登记的公示，即公司设立、变更、注销登记的公示;上市公司的信息披露;公司债券募集办法的公示;海商法上船舶登记的公告。这些制度的主旨在于通过增强市场交易的透明度，以防止一般公众在交易中受到不测的伤害。3、外观法则。对于商行为的效力，各国大都采用客观主义的认定方法，即有关行为的内容及含义的解释，以表示行为的客观表象为准，即使这种解释不利于表意人也不得推翻。它以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。其本意是保护善意相对人的合法权益。如各国商事法关于不实登记的责任，字号借用的责任，表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东者的责任，票据的文义性和要式性，背书连续的证明力等规定，都体现了外观法则的要求，赋予行为外观之优越效果，以保护交易安全。4、严格责任。严格责任的基本要求是防止行为人将损失风险转嫁给他人。如产品的生产者应当承担因产品瑕疵造成的损失，股份公司的发起人应当承担公司不能成立造成的损失。现代商法还大量运用连带责任规则，为受害人提供足够的赔偿来源。如公司法的无限公司及两合公司的无限责任股东对于公司的债务负连带责任。公司负责人在执行业务时违反法律造成他人损害的，与公司对受害人负连带责任等。对于交易中的欺诈行为(开空头支票、假破产真逃债)，各国商法除了规定承担民事责任外，还规定了严厉的行政处罚和刑事制裁措施。对违约金的数额，商法规定得比民法高。5、保护善意的第三人。商品买卖中，一方当事人存在权利瑕疵时，如果相对人为善意买受人，则法律保护相对人的合同权利。如物权法第24条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”;第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让.当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”总之，商法的基本原则是由商法的本质所决定。目的在于规范、保障和促进营利。商法的基本原则是商法的一个基本理论问题，其对商法理论的建构及商法的实际运作均有重要的意义和价值。随着经济的又好又快发展，我国商法会逐渐完善。(全文4500)参考文献1、 王卫国主编：商法，中央广播电视大学出版社，2008年1月第2版。2、李玉泉、何绍军主编：中国商事法，武汉大学出版社1996年版。3、梁建达编著：外国民商法原理，汕头大学出版社1996年版。4、王保树主编：商事法学经济法学，法律出版社1998年版。5、董安生等：中国商法总论，吉林人民出版社1994年版。6、雷兴虎：略论商法的基本原则，载于中外法学1999年第4 期。7、覃有土主编：商法学，中国政法大学出版社 1999年版。8、冯大同：国际商法，对外贸易教育出版社，1991年版。解读商业特许经营管理条例罗广建特许经营在国外有一百多年的历史，目前已发展为一种成熟的营销方式，其主要优势是操作简便，成本较低，可以快速扩大营销规模，满足消费者对便利化、规范化服务的需要。因此，特许经营这种营销方式在许多国家特别是发达国家被广泛采用。特许经营在我国出现的时间只有十几年，但发展速度很快。特别是2000年以来，特许经营在我国进入高速增长期。据统计，截至2005年年底，全国已有2320个特许经营体系，如肯德基、麦当劳、全聚德、华联超市、马兰拉面、吴裕泰茶叶、福奈特洗衣等，涉及餐饮、零售、洗衣、室内装饰、休闲健身等60多个行业、业态，特许加盟店约16万家。特许经营的发展，在调整和改善流通结构，促进中小企业发展，扩大就业等方面发挥了积极的作用。为规范特许经营活动，商务部曾于2004年12月30日发布商业特许经营管理办法(以下称办法)，办法自2005年2月1日施行。办法的施行对规范特许经营的健康发展起到了良好的作用。但是，由于特许经营的核心是无形资产的输出，一个特许人往往有为数较多的被特许人，特许人和被特许人之间信息不对称，潜藏着较大的风险，容易成为进行欺诈等违法犯罪活动的手段，而我国市场发育尚不成熟，社会公众对特许经营的了解也不够充分，特许经营在快速发展中也存在一些突出问题。比如，一些从事特许经营活动的特许人不具备相应的条件;特许经营活动不规范，市场秩序较为混乱;特许经营活动当事人特别是被特许人的合法权益得不到有效保障;以特许经营名义进行欺诈等违法犯罪活动也时有发生。这些问题的存在，不仅阻碍特许经营的健康发展，扰乱市场秩序，而且由于特许经营活动中被特许人的数量往往比较多，有可能发展成为影响社会稳定的因素。针对特许经营在我国发展中的实际情况和存在的主要问题，中国需要制定规范和管理特许经营活动的专门行政法规。也正因为如此，为进一步规范商业特许经营活动，促进商业特许经营健康、有序发展，维护市场秩序，2007年1月31日，国务院第167次常务会议通过了商业特许经营管理条例(以下称条例)，条例自2007年5月1日起施行。条例共有五章、三十四条。本文旨在对条例的内容和精神进行简要解读。商业特许经营的定义及解析与办法相比，条例在所列举的可以作为特许经营资源中增加了专利、专有技术内容，对商业特许经营的定义也更加科学、严谨，条例第三条将商业特许经营定义为“商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”。从商业特许经营的概念可以看出，商业特许经营有四个基本要素：一、特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业。二、特许人和被特许人之间是一种合同关系。特许人、被特许人是相互独立的市场主体，双方通过订立特许经营合同，确定各自的权利和义务。因此，特许经营本质上是一种民事行为。三、被特许人应当在统一的经营模式下开展经营。特许经营是一种高度系统化、组织化的营销方式，统一的经营模式是其核心要求之一，也是保证服务的规范性、一致性以及维护品牌形象的需要。这种统一的经营模式体现在各个方面，大到管理、促销、质量控制等，小到店铺的装潢设计甚至标牌的设置等。四、被特许人应当向特许人支付相应的费用。特许人拥有的经营资源一般都经过了较长时间的开发、积累，具有较高的商业价值。被特许人经许可使用这些经营资源也是为了开展经营活动，因此需要支付相应的费用。支付费用的种类、数额以及支付方式，由双方当事人在合同中约定。规范商业特许经营活动对于特许人从事特许经营活动，办法中规定特许人“在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店;” 而条例对此要求更为严格，条例第七条第二款规定“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”。可见，条例对作为特许条件的“两店一年”的直营店限定为特许人直接拥有的直营店，对于特许人的子公司、控股公司所建立的直营店则不计算在条例第七条第二款所规定之列。条例如此规定，主要目的是为了防止一些企业利用特许经营进行欺诈活动。同时，直营店具有一定的示范作用，便于其他经营者从直营店的经营中较为直观地了解特许人的品牌、经营模式、经营状况等。条例同时对规范特许经营合同做出了规定。特许经营合同，是明确特许人和被特许人之间权利义务的协议。特许经营活动在实践中出现的不少问题和纠纷，都与特许经营合同不够规范有直接关系。为此，条例从三个方面作了规定：一是条例第十一条规定特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同，并明确了特许经营合同应当包括的主要内容;二是借鉴其他一些国家的做法，条例第十二条规定了特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在合同订立后一定期限内，可以单方解除合同;三是条例第十三条中规定除被特许人同意的外，特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。条例还规定了特许人和被特许人的行为规范。条例针对特许经营活动本身的特点以及实践中存在的主要问题，重点对特许人的行为规范作了规定。例如，条例第十四条规定特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务;条例第十六条规定特许人要求被特许人在特许经营合同订立前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式;条例第十七条规定特许人应当按照合同约定的用途使用向被特许人收取的推广、宣传费用，并将使用情况及时向被特许人披露;这些内容在办法中是没有的。对被特许人的行为规范，条例也作了相应规定，条例第十八条规定：被特许人未经特许人同意，不得向他人转让特许经营权;被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。完善信息披露制度在特许人的信息披露方面，与办法相比，条例进一步完善了特许人信息披露制度。条例第二十条规定“特许人应当依照国务院商务主管部门的规定，建立并实行完备的信息披露制度”。条例第二十一条规定“特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本”。条例第二十二条所规定的特许人应当提供的信息内容包括：特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况;特许人拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式等经营资源的基本情况;特许经营费用及其收取办法;特许人为被特许人提供服务的能力;对被特许人在经营方面的管理和监督的情况;特许经营网点投资预算;在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估;最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要;最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况;特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录等12个方面。条例第二十三条还对特许人提供的信息应当真实、完整、准确，不得遗漏有关信息或者提供虚假信息做出了明确规定。确立特许人备案制度条例还确立了特许人备案制度。由于从事特许经营活动是当事人的民事权利，政府不宜对其实行行政许可，但又需要对其经营活动进行监督管理，以维护市场秩序。为了便于商务主管部门及时了解、掌握特许人的数量等有关情况，有针对性地对特许经营活动进行规范、监督，也为了有助于潜在的投资者了解特许人的基本情况，做出恰当的投资决策，同时有利于形成对特许人的社会监督，条例确立了特许人备案制度。条例第八条、第九条以及第十条明确规定特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务主管部门备案，并规定了备案的程序以及备案时应当提交的文件、资料。商务主管部门收到特许人提交的符合规定的文件、资料后，应当予以备案，通知特许人，并将备案的特许人名单在政府网站上公布和及时更新。明确法律责任为了保证各项制度切实得到落实，条例第四章对违反条例规定的违法行为，包括特许人不具备相应条件从事特许经营活动、特许人未依照规定向商务主管部门备案、特许人违反有关行为规范以及违反信息披露要求等，均规定了明确、严格的法律责任。从条例规定的法律责任的种类看，除没收违法所得、罚款等