浙大远程法理学离线第一次作业.doc

绪论一、名词解释1.法学答：法学是以法律、法律现象及其规律为研究对象的学问或知识理论体系。2.法学体系答：法学体系是指法学研究的范围和分科，即是由法学的各个分支学科构成的一个有机联系的整体。3.法理学答：法理学是研究一般的法律和法律现象之规律和原理的理论学科。是关于法学的一般理论、基础理论和方法论。在我国，法理学这一名称在本世纪二十年代就已出现。它是法学的基础部分，也就是说它是法学的基础理论。第一章 法的概念一、名词解释1. 法理学答：法理学是研究一般的法律和法律现象之规律和原理的理论学科。2. 法答：法是由国家制订、认可或解释的，并由国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）的意志和利益的行为规范体系。它以人的行为和行为关系为调整对象，通过规定某种权力与责任或权利与义务去规范人们的行为，从而确认、保护和发展有利于统治阶级或人民的社会关系和社会秩序。3. 法的特征答：法的特征是法与其他社会现象、社会规范相比较而存在的特殊性，是法的现象的外在表现，它与法的概念和本质有着紧密的联系。二、简答题1. 简述法的特征答：（1）调整行为关系的规范（2）由国家专门机关制定、认可和解释（3）通过程序而强制予以实施；法律以国家强制力保证实施（4）以权利义务双向规定为调整机制2. 国家认可法律的情形主要有哪几种？答：国家认可法律的情形主要有以下四种：（1）赋予社会上既存的某些一般的社会规则，这是最常见的一种认可方式；（2）通过加入国际组织，承认或签订国际条约等方式，赋予国际规范以域内效力；（3）判例法国家对判例中所蕴含的法理的分析与归纳；（4）赋予权威法学家的学说以法律效力。3. 法的社会规范性特征表现在哪些方面？答：法的社会规范性特性表现在，一是规范性，二是普遍性。这一特点又表现为（1）法所适用的对象是社会中的一般的人，而不是具体的、特殊的个人；（2）法在生效期间可以被反复适用，而不是仅仅适用一次；（3）从法的规范性和普遍性两个属性中还可以派生出法的其他一些属性：如效率性、稳定性和连续性等。4. 法具有的国家强制性特征表现在哪些方面？答：（1）法是一种具有外在强制性的社会规范；（2）法的强制具有潜在性的特征；（3）法的强制性必须具备一定的条件三、论述题试论述法的现象的相对独立性。答：一、法的现象受到社会经济关系制约。二、法的现象相对独立于社会经济关系。1.法的现象在具有客观性的同时，人的理性使它相对独立于经济关系。 2.经济关系不是法的现象的唯一决定因素。 3.法学家与法律家共同体也影响着法的现象的相对独立性。4.作为制度或规则层面的法律，与特定经济基础的关系是间接的。 三、法的现象具有形式性与自治性。四、法的现象反映人们认识规律、表达意志到创制规则的过程。第二章 法律要素一、名词解释1. 权利规则答：权利规则又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。2. 法律概念答：法律概念是指人们从各种事实中抽象出它们的共同特征并赋予其法律意义后而形成的权威性范畴。3. 法律原则答：法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。法律原则可以说是法律的精神和价值。二、简答题1.法律规范有哪些局限性？答：（1）法律规范无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，会存在遗漏。 （2）法律规范有僵化的潜在势力。 （3）语言的拙劣性。 （4）法律规范有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。 （5）法律规范是抽象的、一般的，适用时总要经过法律推理，而这种推理过程及其复杂，因而也暴露了法律规范的弱点。 2.法律原则有哪些特征？答：（1）法律原则是法律规范的本源性依据。 （2）法律原则具有极强的稳定性。 （3）法律原则不设定具体的、确定的事实状态。 （4）法律原则对法律适用乃至实施具有理念上的指导和协调作用。 （5）法律原则有时也能作为直接的行为规范或作为法律适用的具体依据起作用。 （6）法律原则也有局限性。 3.简述法律原则的功能与作用。答：一、在法律创制中的功能与作用：（1）法律原则是构建法律制度的基础，是制定各级法律、法规的依据。（2）法律原则保证了法律系统的有要统一，是法律制度内部协调统一的重要保障。（3）法律原则在法治秩序的建设中有重要的导向作用。二、在法律实施中的功能与作用：（1）指导法律的执行，主要表现在对法律解释和推理有重要指导意义。（2）弥补法律漏洞，强化法律的调控能力。（3）对自由裁量权的合理限制。第三章 法律的分类一、名词解释1.成文法答：成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以系统的规范性文件形式出现的法律，因此又称制定法。2.社会法答：社会法是现代在公法和私法分类的基础上针对一些新的法律类型而作的新的法律种类。它是指既调整国家与个人又调整个人之间的、兼具公法和私法两种调整方法的法律部门的总称，主要包括经济法、环境资源保护法、社会保障法。3.法系答：法系，也可称为法的谱系，是指由于共同的历史文化传统而形成的具有某种共性的法律的网络。许多国家的法律，由于具有共同的历史文化传统，在法律技术、法律术语、法律结构、法律观念、法律方法等方面表现出相似性，它们就可以构成一个法系。4.规范性法律文件的规范化答：规范性法律文件的规范化是指各种国家机关依照法定职权和程序而制定的、属于法的各种形式的各种规范性文件，应当有统一的规格和标准，从而使一个国家的法的表现形式成为规严整、和谐统一的有机整体。二、简答题1. 公法、私法和社会法之间的区别主要有哪些？答：（1）调整对象不同。分别是国家与个人、个人与个人、市场主体与社会。（2）作用方式不同。分别是国家强行干预、私法自治、宏观调节。（3）法的本位不同。分别是国家利益本位、个人利益本位、社会利益本位。（4）价值目标不同。分别是公平与秩序、自由与效益、公平与秩序和自由与效益的统一。三、论述题试论规范性法律文件的系统化的意义及其形式。答：规范性法律文件的系统化，是指对一国的各种规范性法文件进行整理并使之形成系统的活动。规范性法律文件系统化具有重要的意义，主要表现在：第一，有利于维护和促进国家法制的统一，建立一个和谐一致的法律体系。第二，有利于法律的实施。第三，有利于国家的立法活动。规范性法律文件系统化的方法主要有两种基本形式，一是法律汇编，一是法律编纂。（一）法律汇编法律汇编，也称法规汇编，是指国家机关或者其他组织按照一定的标准将有关规范性法律文件加以系统编排的活动。法律汇编具有系统化的特点，但是它并不改变原规范性法律文件的内容，并不制定新的法律，因而不是一种立法活动。另外，国家也没有法律对这一活动进行规范。除国家立法机关进行法律汇编的活动之外，其他国家机关、社会团体和组织以及教学和研究部门也根据自己的需要进行法律汇编的活动。随着我国法制建设逐步走向深入，法律汇编越来越活跃。比较系统的法律汇编的出版，主要有全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编的中华人民共和国法律汇编、中华人民共和国法律和有关法规汇编，国务院法制局按业务性质分类分卷编的中华人民共和国现行法规汇编以及其他组织编的中华人民共和国法律全书、中华人民共和国法律法规全书等。（二）法律编纂法律编纂，又称法典编纂，是指国家机关将属于某一法律部门的现行的所有规范性法律文件进行整理加工从而使之成为统一的、系统化的法律或法典的活动。法律编纂既要整理现有的法律法规，消除其中相互矛盾和重叠过时的内容，还需要补充新的规范，因此它是一项国家的立法活动，必须由法定的立法机关按照法定的程序进行。法典编纂曾经在19世纪的资本主义国家蔚然成风，也对发展中国家有深远的影响，但在二战之后，法典编纂则不如过去那样盛行，各国立法多采取单行法的形式。我国是成文法国家，法典编纂在我国历来受到重视，今天我国已有宪法典、刑法典、诉讼法典等多部法典，但我国的民法典尽管人们盼望多年，但它却历经风雨，“千呼万唤不出来”，至今尚在酝酿之中。第四章 法律体系一、名词解释1. 大陆法系答：大陆法系也称罗马法系、民法法系、法典法系等，是指以古罗马法为基础，以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称。2. 法律部门答：法律部门，也称部门法，是指根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和。3. 公法答：公法主要是指关于国家或国家与个人之间权利义务关系的法律部门的总和。包括行政法、组织法、财政法、刑法等。4. 法律体系答：法律体系是指一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体，即部门法体系。二、简答题1.简述法律部门划分的原则答：(一)客观原则。(二)目的原则。(三)平衡原则。(四)发展原则。(五)主次原则。2.如何区别民法、商法与经济法三个法律部门？答：民法法律部门是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法法律部门是指调整商事法律关系主体和商业活动的法律规范的总称。经济法法律部门是调整国家在宏观调控国民经济运行的活动中所形成的经济关系的法律规范的总称。民法同商法的区别主要在于二者的调整对象不同，民法调整一切平等主体的相关关系，商法调整的是商事关系或商事行为。由于我国实行民商合一，民法的有关概念、原则也适用于商法，但随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济的发展，商法作为一个独立的法律部门会逐步得到承认并达成共识。经济法与民法的重要区别在于二者的调整手段和方法不同。平等主体之间的经济关系由民法调整，非平等主体间的经济关系（或称经济领域中的纵向关系）由经济法调整。第五章 法律权利与义务一、名词解释1.权利能力答：权利能力，亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享有法律所确认的权利和承担义务的能力或资格，它是有关主体参加任何法律关系都必须具备的前提条件。2.权利答：权利为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。3.法律关系答：法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系。4.法律事实答：法律事实是由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种客观情况的总称。二、简答题1. 如何理解权利与权力关系是现代法律调整的核心？答：（1）法律的调整重心经历了从传统的权力与个人义务之间服从关系到权利与权力之间制约关系的重大转变。（2）如何制约权力、保护权利始终是法治社会中法律重要的任务所在。（3）如何正确平衡权力与权利之间的关系也是现代法律最大的难题所在。2. 简述权利与义务的关系答：（1）结构上的相关关系权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。（2）数量上的等值关系权利和义务在数量上是等值的。首先，一个社会的权利总量和义务总量是相等的。其次，在具体法律关系中，权利义务互相包含。（3）功能上的互补关系法是以权利和义务双重机制来指引人们的行为，调处社会关系的，并且是在权利和义务的互动中运行的。权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。（4）价值意义上的主次关系古代法律是以义务为本位，现代法律是或应当是以权利本位；在权利本位的法律模式中存在着阶级本质、社会意义的差别。三、论述题试论述当代中国社会主义法律体系。答：当代中国社会主义法律体系，是指的由我国现行的各个法律部门所构成的一个有机联系的整体。我国目前已经基本建立起以宪法法律部门为核心和基础的、具有中国特色的社会主义法律体系的框架。这个框架包括以下一些主要的法律部门。（1）宪法法律部门。作为部门法的宪法，是我国社会主义法律体系的基础和主导性的法律部门，是其他部门法所有规范性法律文件的最高依据。（2）行政法法律部门。行政法是规范和调整行政法律关系的法律规范的总称，主要内容包括行政组织法、行政行为法、行政监督与救济法等。（3）民法法律部门。民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。其中，财产关系是人们在生产、分配、交换、消费过程中形成的具有经济内容的社会关系，人身关系是指与人身密切联系、不具有直接财产内容的社会关系。（4）商法法律部门。是指调整商事法律关系主体和商业活动的法律规范的总称。（5）经济法法律部门。是调整国家在宏观调控国民经济运行的活动中所形成的经济关系的法律规范的总称。（6）劳动法和社会保障法法律部门。劳动法是指调整关于劳动关系以及由劳动关系产生的其他关系的法律规范的总称，社会保障法是调整有关社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。它主要是对于年老、患病、残疾、待业等丧失劳动能力者的物质帮助的各种措施，（7）环境与自然资源法法律部门。是关于保护人类生存环境、开发利用和保护自然资源、防治污染和其他公害的法律规范的总称。环境法主要是针对生态环境的保护，自然资源法主要针对自然资源的开发、利用、治理和保护。（8）军事法法律部门。军事法是有关国防建设和军事管理的法律规范的总称。（9）刑法法律部门。刑法是规定关于犯罪和刑罚的法律规范的总称，是我国法律体系中的一个基本法律部门。（10）诉讼程序法法律部门。诉讼法是调整诉讼活动关系的法律规范的总称。其主要内容包括司法机关与诉讼参与人之间的权利义务，诉讼活动应当遵循的原则、制度、程序、方法，检察或监督诉讼活动特别是侦查、审判活动是否合法以及执行程序等。第六章 法律行为一、名词解释1.违法行为答：违法行为是指具有法定责任能力的主体违反法律规定，造成社会危害，产生 法律责任的有过错的行为。2.法律行为答：法律行为，是指由法律规定的或从法律中演绎出来的具有法律意义的能发生 法律后果的行为。3.代理答：代理是一种法律行为，是指行为主体（代理人）根据法律的授权或指定，以及其他主体的委托，在被指定或被委托的权限范围内，以他人（被代理人）名义从事法律行为，并由他人（被代理人）承担法律后果的行为。4.积极行为答：积极行为，又称“作为”，是行为主体积极、主动作用于客体的活动，表现为做出一定的动作。5.要式行为答：要式行为是指必须具备特定形式或者遵循特定程序才能发生法律效果的行为。通常，对于涉及重大利益与需要慎重决定的行为，法律会规定必须以某种特定的形式做出。四、简答题1.试比较法律行为、民事法律行为和事实行为的异同。答：（1）法律行为是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。民事法律行为是指以意思表示为核心要素的行为。事实行为是与民事法律行为相对应的概念，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定，客观上能引起民事法律后果的行为。（2）民事法律行为与事实行为的核心区别在于行为中是否存在产生民事法律关系的意图。具备这种意图，该行为构成民事法律行为；反之，则构成事实行为。民法上区别民事法律行为与事实行为，其主要目的在于区别其行为的生效要件。（3）无论民法上的法律行为还是事实行为，都能产生一定的法律效果，因此，它们都属于法理学意义上的法律行为。五、论述题构成法律行为的内在要素是什么？答：法律行为的内在要素主要包括行为主体的行为意志和认知能力。（1）行为意志行为意志是指人们基于需要、在动机的支配下为达到一定目的而实施行为的心理状态。行为意志包括三个层次：需要、动机和目的。人的行为是由需要引起的，需要是促使动机形成、激励行为产生的最基本力量。目的作为行为意志的一个层次，是指行为者预想达到并力求实现的某种目标和结果。对于行为主体来说，他的任何一个行为都是出于一定的目的。在法律行为的结构中，目的构成行为的灵魂。目的给予行为以规定性，并指引着行为的方向和路线。目的与动机是两个既有联系又有区别的概念。其联系主要表现为：目的和动机都是人们进行活动的精神力量，是行为过程中紧密相连的两个环节。它们的区别在于：首先，二者的侧重点有所不同。目的侧重于行为的结果，动机侧重于行为的起因，其次，二者的形成不同。目的的形成肯定是自觉的，而动机的形成可能是自觉的，也可能是自发的，（2）认知能力认知能力简单地说就是行为主体对自己行为可能产生的结果和法律意义的认识。在行为过程中，认知的作用主要在于对行为进行判断和选择。具备认知能力的行为主体在判断的基础上，通过选择以决定如何做出行为。人的认知能力的有无和水平的高低直接影响行为的法律意义，特别是法律责任的承担。）如果一个人缺乏认识和判断行为后果和行为意义的能力，那么他的行为就不可能构成法律行为，就不会产生法律效果。法律上，正是根据认知能力的有无和强弱，将作为行为主体的自然人划分为完全行为能力（责任能力）人、限制行为能力（责任能力）人和无行为能力（责任能力）人。具有不同行为能力的人，其法律行为的效果大相径庭，法律责任的承担亦有区别。第七章 法律责任一、名词解释1. 过错责任答：所谓过错责任，是指以存在主观过错为必要条件的法律责任，换言之，即承担责任以其行为有主观过错为前提的一种责任。2. 法律责任答：法律责任是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。二、简答题1. 简述法律责任对于法律实施的意义。答：（1）从法律规范的逻辑结构上看，法律责任的规定是使法律具有操作性和有效性的关键所在。（2）从法律的规范功能看，法律责任具有保证法律目的实现的功能。（3）从法律实施主体角度看，追究法律责任是执法机关和司法机关主要的法律活动，也是立法机关的重要内容。2. 在我国的法律规定中，法律责任的免除有哪些条件与情况？答：（1）时效免责。（2）不诉免责。（3）自首、立功免责。（4）补救免责。（5）协议免责或意定免责。（6）自助免责。（7）人道主义免责。3. 简述法律责任的特点。答：法律责任是社会责任的一种，它与其他社会责任(如政治责任、道义责任等)有密切联系，但是法律责任与其他社会责任有原则的区别，法律责任的特点在于：第一，法律责任首先表示一种因违反法律上的义务关系而形成的责任关系，即主体对主体的责任关系。第二，法律责任还表示一种责任方式，即承担或追究否定性、不利性后果。第三，法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系。第四，法律责任的追究和执行是由国家强制力实施或者潜在保证的4. 试述法律责任于法律制裁的关系答：法律责任与法律制裁具有密切的联系，前者是后者的依据与原因，后者是前者的必然结果。首先，是否对主体进行法律制裁取决于其是否负有法律责任，如果主体的行为不构成责任就不能对其进行制裁；其次，法律制裁的性质应当与法律责任的性质相适应，例如，对于民事责任主体只能实施民事制裁而不能实施刑事制裁；再次，法律制裁的范围、程度、方式及期限都应依照法律责任的相应内容确定，不能对主体实施与其应当承担的法律责任不符的制裁手段三、论述题试述法律责任的构成要件答：法律责任的构成要件是指构成法律责任的各种必须具备的条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析判断的标准。根据违法行为的一般特点我们把法律责任的构成要件概括为：主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。(一) 主体，即责任主体，指违法主体或者承担法律责任的主体。(二) 过错，即承担法律责任的主观故意或者过失。(三) 违法行为(参见违法行为部分)。(四) 损害事实，即受到的损失和伤害的事实，包括对人身的、对财产的、精神的(或者三方面兼有的)以及政治影响的损失和伤害。(五) 因果关系，即行为与损害之间的因果关系。第八章 立法原理一、名词解释1. 法典编纂答：法典编纂是有法律创制全的国家机关将现在的法律规范进行分类、协调、整理、废止、修改和补充，最终形成一个统一的法典的一项活动。2. 法的创制答：法的创制是指有法的创制权的国家机关或经授权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序进行的制定、补充、修改和废止法律以及认可法律的一项专门性活动。法律的创制也可以称为“法的创立”、“法的制定”。3. 立法体制答：立法体制，又称为法律创制体制，是指有关法的创制的权限划分所形成的制度和结构，它既包括中央和地方关于法的创制权限的划分制度和结构，也包括中央国家机关之间及地方各国家机关之间关于法的创制权的划分制度和结构。法律创制体制解决的是如何分配国家立法权的问题。二、简答题1.简述我国全国人大及其常委会的法律创制程序主要分为哪几个阶段。答：（1）法律议案的提出。（2）法律草案的起草。（3）法律草案的审议。（4）法律草案的表决。（5）法律的公布。2.简述法典编纂的条件。答：法典编纂是一种法的创制活动。它如同创制一部新的法律一样，需要具备一定的条件才能进行。这些条件主要有：（1）在编纂法典之前，要有一定数量的、同类的规范性法律文件存在，并且这些规范性法律文件中的一些或一部分已不能适应发展了的社会情势和需要；（2）社会关系的发展需要用统一的法典来对每个权利主体的行为进行规范和调节。（3）从事法典编纂工作的人(立法者)具有编纂法典所需要的基本立法技术。（4）要有编纂法典的法定职权或授权，且应有较为完善的不同于立法程序的法典编纂程序。三、论述题“一个国家、一个社会，没有法律，不实行法治,是无法存在的，也没有其他手段可以完全代替法制的功能与作用。反之，有了法律或法治，也不能完全代替其他社会控制手段的功能与作用。所以，社会没有法律是万万不能的，但法律也不是万能的。”试对这段话进行评析。答：第一，法律只是众多社会调整方法的一种。第二，法律的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。第三，法律具有滞后性。第四，法律的非自足性。第五，法律可能会导致个别非正义。第九章 司法原理一、名词解释1. 法的适用答：法的适用，通常简称为“司法”，是法的实施的重要方式之一。法的适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。在我国，司法机关是指人民法院和人民检察院。2. 法律监督答：法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性依法所进行的监察和督促，这是广义的法律监督。狭义的法律监督专指有关国家机关依照法定职权和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监察和督促。3. 执法答：执法有广义和狭义两种理解和涵义。广义的执法是指一切执行法律的活动，包括国家行政机关、司法机关及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻执行实施法律的活动。狭义的执法概念，仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻执行法律的活动，谓之为“行政执法”。二、简答题1.简述司法权与行政权的区别答：（1）行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。（2） 行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。（3）行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。（4）行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。（5）行政权具有可转授