编者按以下是云闯律师对本次公司法试卷的回答这份答.doc

编者按：以下是云闯律师对本次公司法试卷的回答。这份答卷言之有据，分析说理清晰，法律和原理运用得当，有条理，有说服力，文笔流畅。他的答卷并非对问题的唯一正确解答，有些问题仍存争议且有争辩余地。本试卷可以作为优秀答卷参考。（王军）公司法试题参考答卷云闯 律师北京市盈科（苏州）律师事务所第1题 1.1 C无权诉请法院宣告该决议无效或者撤销该决议。理由在于：（1）公司法第22条对公司决议无效以及可撤销事由有明确的规定。公司决议的内容只有违反法律、行政法规的才可以诉请无效；并且此处的“违反法律、行政法规”是指违反法律。行政法规的效力性禁止性规范。对于公司决议的可撤销事由主要包括决议内容违反公司章程规定或者决议过程存在程序性违法（如召集、表决程序违法或者违反公司章程）。而本案中，X公司股东会决议与法律、行政法规的效力性禁止性规范并无冲突，也不存在程序性瑕疵，故C股东无权诉请法院确认股东会决议无效或撤销该股东会决议。（2）依照公司法第43条的规定，股东会上的表决，如无特殊约定，应由各股东按照出资比例行使。股东会作为公司的权力机构，有权就公司增资事项进行决议，况该项决议已经特别多数决议通过（A、B合计持股为68%，已经超过公司全体表决权的2/3），自然可以通过增资决议。（3）股东会决议要求必须以现金增资并在5日内缴足，对股东C而言，亦难谓显失公允。C完全可以将自己房产抵押融资或者另行通过借款等方式认缴其增资份额。从该股东会决议本身而言，尚难认定A、B两位股东滥用自己的股东权利损害股东C的利益。综上，C股东无权诉请法院宣告决议无效或者撤销该股东会决议。1.2 除非公司章程另有规定或者股东会另行通过决议，C无权任意向第三人转让该次增资的优先认缴权，也无权放弃认缴而邀请第三人认缴。其一，合法有效的股东会决议对所有股东均具有约束力。C所应认缴的761.6万元的相对方应是X公司。换言之，股东会决议通过后，C所应认缴的金额属于X公司的新增资本金。依照合同法第84条的规定，作为出资义务人的股东C，如欲转让其认缴的增资，应当取得债权人X公司的同意。其二，所谓的增资优先认缴权属于股东权的一种，属于股权的权能之一，应依附于股权本身。在不发生股权转让的前提下，股东无法单独转让作为股权权能之一的新增资本优先认缴权。第2题2.1 X公司吸收合并Y公司的后果是达到X公司增资的目的，但应依照公司法第174条的规定，由合并各方签订合并协议，并由X公司、Y公司股东会特别多数决议通过。同时，公司合并还应编制资产负债表和财产清单，通知债权人并公告。公司合并后，X公司的注册资本增加至多少，应在对X公司以及Y公司的资产进行审计的基础上确定。公司合并后，X公司的股权结构发生变化，D由原Y公司的股东转变为合并后X公司的股东；相应地，A、B在Y公司中的股东权利也将由合并后的X公司承继。该吸收合并如果得以顺利实施，将使得C在X公司中的股权受到稀释。2.2 C可以阻止该吸收合并。具体理由在于：其一，依照民法理论，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。本案中，吸收合并是手段，对X公司增资才是目的。涉案合并方案的实施事实上剥夺了C作为X公司的股东对于新增资本的优先认缴权。其二，股东权的行使应有边界，依照公司法第20条第1款的规定，A、B的行为属于滥用股东权利损害C股东利益的情形，依法应认定无效。根据公司法的规定，股东之间如果就公司事务产生分歧，应通过表决的方式解决，按照资本多数决原则形成的公司决议，股东应当按公司决议执行。但资本多数决原则的前提是表决内容不得违反法律的规定，并不得侵犯股东的合法权益。因此，对于A、B凭借表决权优势强行通过合并决议，C股东可以依照公司法第22条的规定，诉请法院确认吸收合并无效。（本题的回答是从理论上进行的，区别于实务上对于具体诉讼策略的处理，见第4题）2.3 C有权主张新增资本的优先认缴权。有限责任公司股东对于新增注册资本享有优先认缴权，其目的在于维持各股东在公司中的表决权以及对于公司事务的控制力不因公司增资而减弱。第3题受C的委托，致A、B、D的律师函主体内容如下：承办律师认为，通过吸收合并的方式达成对X公司的增资目的，既存在法律上的障碍，也严重损害X 公司股东C的利益，依法应属无效。理由在于：（1） 公司合并应当编制资产负债表和财产清单，并需经过审计确定，并非两个公司注册资本简单相加即为合并后公司的注册资本额。因此，X公司以吸收合并Y公司的方式达成增加注册资本至3000万元的目标在法律上尚且存在障碍。（2） 从Y公司的成立时间、注册资本和股权结构来看，Y公司的设立系为X公司的增资作准备的。其股东（发起人）也主要是X公司的大股东（A、B应属于“一致行动人”）。以吸收合并的方式实现增资的目的，侵犯了股东C对于新增资本的优先认缴权，属于A、B对于股东权利的滥用。依照公司法第20条第2款的规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。（3） C作为X公司的股东，持股比例为32%（超过10%），依照公司法第40条第2款的规定，有权提议召开临时股东会会议，现就X公司增资过程中或者吸收合并Y公司的过程中保障C股东的优先认缴新增资本的权利，提议召开临时股东会会议，就该事项进行决议。 综上，我们希望通过协商的方式妥善解决各方分歧，以便公司增资事项顺利进行。第4题从实务角度分析，选择第二种诉讼策略对股东C而言较为有利。主要是从司法实践以及证据角度考虑。第一种诉讼策略，即请求法院宣告合并决议无效（理由见前述第2题2.2答案）在实务上可能会遇到以下难题：（1）公司决议违反法律规定，理论和实践中指的是违反法律的效力性禁止性规定。而依据公司法第35条：“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资全体股东约定不按照出资比例认缴出资的除外。”既然新增资本优先认缴权属于全体股东可以通过另行约定的方式予以排除，法院可能认定公司法第35条的规定属于管理型禁止性规定（训示规定）。（2）公司法第20条第1款所规定的“股东不得滥用股东权利损害公司以及其他股东的权益”，但违反该款规定的法律后果是“承担赔偿责任”（第20条第2款）而并未在法律上规定为无效；因此，法院亦可能认定该条规范为管理性禁止性规定（训示规定）。（3）法院对公司决议的审查受“商业判断原则”的限制，如果法院认定吸收合并属于X公司的商业行为，则会拒绝对其进行实质审查。综上，C股东诉请法院宣告吸收合并无效的诉请在实务上存在较大的诉讼风险。第三种诉讼策略，即承认合并决议的效力，主张自己的增资优先认缴权被侵害，要求赔偿损失；此种诉讼策略面临着C股东损失的具体计算问题。C股东主张的侵害新增资本优先认缴权的诉讼，本质上属于侵权纠纷，但面临无法具体确定损（失金额的尴尬。损失的数额应由进行举证）。同时，由于C股东认为“X公司发展前景极好，未来将取代淘宝”地位，而接受合并决议，仅诉请赔偿损失，将使得C股东在合并后的X公司中的持股比例及对公司的控制力受到削弱，因而不是对C股东利益的最大保护。（按照此种诉讼策略，C股东在合并后公司中仅持有6.6%的股权，达不到提议召集临时股东会、诉请公司解散的持股要求。C股东对A、B股东的制约能力几乎完全丧失）。相较而言，选择第二种诉讼策略，即承认合并决议的效力，要求在合并后的公司中仍占有32%的股权在诉讼上具有可行性，且胜诉具有可预期性。综合Y公司的设立时间、注册资本额、股东构成（含X公司的A、B股东）与X公司的合并时点，加之X公司此前于2010年8月7日第二届第三次临时股东会已经讨论了增资议题的事实，在证据上能够证明A、B股东以吸收合并的形式实现X公司增资的目的，并由此排除C股东所依法享有的对于新增资本的优先认缴权。证据上能够达到民事诉讼的证明标准。法院应判决确认C股东对X公司的新增注册资本享有按照持股比例行使优先认缴的权利。取得法院判决确认后，C股东可以按照判决行使优先认缴新增资本的权利。吸收合并后C股东继续持有公司股权的32%，可以通过以下几种方式实现：如A、B、D将相应的股权转让给C；C股东认缴出资后，由合并后的X公司所有股东达成协议，约定由C股东持有公司股权的32%（利用公司法35条的规定，持股比例可以不按照注册资本额而由全体股东另行约定）；C股东出资后，合并后X公司注册资本超过3000万元的部分可列入公司资本公积等等。（需要特别指出的是，如果Y公司的股东并不是A、B、D（而是A、B以隐名股东的方式参股），则提起合并无效的诉讼几无可能。对于C股东而言，很难取得A、B股东操纵Y公司并入X公司的证据。）*公司法试题中欧法学院2013-2014学年第1学期命题人：王军说明：（1） 本课程为开卷考试，答题人可携带法律法规、课程材料等书面资料，但不得携带电脑或者其他上网设备进入考场；（2） 答题人如需引用他人文字或观点，应以合理方式注明出处；答卷内容如构成抄袭，将相应减分；（3） 试题答案具有开放性，并无唯一正确的解答。评分将考虑以下因素：观点是否明确；是否进行分析、说理并提供相应的事实或法律依据；分析和论证的说服力；表述是否简洁明了、是否符合语言规范；（4） 确信你写的每句话，你都真正理解；避免使用你自己不懂或不完全懂的“专业术语”；（5） 试卷满分100分（第1、2问各30分，第3、4问各20分）；（6） 考试时间总计2.5小时。X电子商务有限公司成立于2008年8月，注册资本620万元。股东为A、B、C，持股比例分别是35%、33%、32%。X公司为了申办电子认证服务许可于2010年8月7日召开了第二届第三次股东会临时会议。三方股东同意将X公司的注册资本由620万元增至3000万元。同意新增注册资本按各股东原出资比例认缴，即A认缴833万元，B认缴785.4万元，C认缴761.6万元。但三股东在认缴增资的方式上产生严重分歧。A、B提出，增资应全部为现金，且应在5个工作日内缴足；而C提出，自己短期内无法筹集足够现金，要求以两处估值不低于500万元的不动产和270元万元出资，并延长缴资期限为1个月。A、B表示，公司业务上不需要该项不动产，不同意C以不动产出资。C表示，如果A、B不同意其以不动产增资，其将向第三人转让增资认缴权。而A、B表示，增资认缴权不得对外转让。由于三方意见不一致，该次股东会议未作出决议。2010年8月21日，C收到X公司将于9月8日召开临时股东会议的通知。会议拟讨论和决议的主题是X公司吸收合并Y有限公司。会议资料显示，Y有限公司成立于2010年8月18日，注册资本为2380万元，股东为A、B、D。假定你是Z律师事务所首席合伙人律师，担任C的常年法律顾问。1. C于2010年8月7日股东会议之后，向你咨询以下问题：1.1 假如A、B执意以全现金增资，并凭其多数股权通过公司股东会决议（即增资应全部为现金，且应在5个工作日内缴足），C能否请求法院宣告该决议无效或者撤销该决议？1.2 如果公司股东会决定，新增注册资本按各股东原出资比例以现金认缴，即A认缴833万元，B认缴785.4万元，C认缴761.6万元。依公司法，C能否任意向第三人转让该次增资的优先认缴权？或者放弃认缴而邀请第三人认缴？这两种做法是否违反该次股东会决议？请就上述问题作出答复（要求观点明确，说明法律依据和理由，不必遵循特定的律师法律意见书格式）。2. 2010年8月21日，C收到会议通知后，立即来到你的办公室请求会见，提出以下问题：2.1 X公司吸收合并Y公司，将对X公司的注册资本、股东构成、股权比例等产生何种后果？对C可能产生什么影响？2.2 C能否阻止该次合并？能的话，如何操作？不能的话，为什么？2.3 如果C在股东会上反对该次合并，而A、B凭其表决权优势通过合并决议， C有无理由主张行使增资优先认缴权？请就上述问题作出答复（要求同上）。3. C表示，X公司发展前景极好，未来将取代“淘宝”的地位。不到万不得已，C不会退出X公司。经与你的律师团队研讨后，你决定给A、B、D发一份律师函，向他们阐明C的观点和系争问题在法律上的利害。目的是说服他们（尤其是A、B）放弃强行合并，启动协商，无论以何种方式增资，都保证C有机会按期原持股比例增资。（请注意，对方均为老练的投资人，白手起家，并非唯利是图的奸商，他们也有律师为顾问，你的律师函应该摆事实讲道理，不要虚张声势。律师函讲明观点和理由即可，不必遵循特定格式。）4. 你与同事讨论后认为，谈判未必如愿启动或者谈判可能最终破裂，A、