江苏《治安调解内涵外延及其运行机制》.doc

治安调解的内涵、外延及其运行机制 江苏警官学院治安管理系 赵石麟一、治安调解概念通说与公安实践的差异关于治安调解的概念，公安实务界及理论界已经基本形成以下通说：治安调解是公安机关办理治安案件中对纠纷进行的调解。追究该通说的本源会发现，该通说并非来源于公安实践，而是来源于相关法律及其他规范性文件的规定。原来的治安管理处罚条例第五条及现行的治安管理处罚法第九条都规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理”公安部2006年颁发的公安机关办理行政案件程序规定第一百五十二条规定：“对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私等情节较轻的治安案件，具有下列情形之一的，公安机关可以调解处理”公安部2007年12月颁发的公安机关治安调解工作规范第二条的规定：“本规范所称治安调解，是指对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理、情节较轻的治安案件，在公安机关的主持下，以国家法律、法规和规章为依据，在查清事实、分清责任的基础上，劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议，对治安案件做出处理的活动。”上述法律、规章及规范性文件都明确传递着这样的信息：治安调解的前提是有治安违法行为，是公安机关在办理治安案件的过程中对相关纠纷的调解。按照该种理解，治安调解不包括公安机关对一般民事纠纷以及刑事案件中的纠纷调解。然而，该种理解却与公安机关法律实践的现状存在着不适应：其一，公安机关调解了大量的非治安案件中的民事纠纷，在110接处警工作中，约三分之一的内容是不构成治安案件的一般民事纠纷的调解；对此，笔者做了较为深入的调查，参见笔者的文章法治语境下的公安调解，发表于学术探索2007年第6期。其二，有些纠纷当事人的行为已经构成犯罪行为，公安机关依然对这些纠纷进行调解处理。例如，我国存在一种常见法律现象，即公安机关调解了大量的轻伤害案件，有的地方的公安机关还制定了关于调解轻伤害案件的规范性文件，近年来，全国各地公安机关对轻伤害案件的和解或调解的数量很多，许多地方的公安机关还专门制定了关于调解轻伤害案件的专门规定。据笔者了解，最早的规定是江苏省出台的。由于当时轻伤害案件的上访率很高， 2004年12月，江苏省公安厅联合江苏省人民检察院及江苏省高级人民法院联合制定出台了关于办理轻伤害案件的暂行规定，其中对轻伤害案件的和解、调解作了操作性很强的规定，随后，其他各省份也制定了类似的规定。有的地方公安机关也正在尝试对更为广泛的轻微刑事案件进行调解，也有学者对此现象的合法性、合理性进行了论证。 见司钦山文论公安刑事调解，江苏警官学院学报2006年第6期，还有樊学勇、刘荣文公安刑事侦查中和解问题研究，中国人民公安大学学报，2007第1期。正因为对治安调解概念的理解与现实的错位，造成了以下的逻辑推导，公安机关的纠纷调解只存在于办理治安案件过程中，现实中公安机关调解的一般民事纠纷以及办理刑事案件中纠纷的调解没有法律依据，因而是不合法的。这种推导又进一步造成了人们的困惑：公安机关是否应该调解不构成治安案件的纠纷？于情理，似乎应该调解，于法，似乎却不应该调解。对此，笔者近年对江苏省全省的派出所长进行了问卷抽样调查。调查显示，人们普遍认同公安机关对纠纷的职责仅限于治安调解，但是，对治安调解概念的理解本身却存在模糊之处。问卷的题目之一是：“对于不构成治安案件的民间纠纷，你认为是否应该调解？”调查结果显示：有 42%的所长选择了派出所应该调解，而50.4%的所长选择了派出所不应该调解，其余的选择不清楚是否应该。根据笔者的进一步调查，造成该种困惑的原因在于人们无法在现有的规范性文件中找到公安机关调解一般民事纠纷及刑事案件中纠纷的依据。在依法行政、严格执法的语境下，对于不符合该法律条文规定的调解行为，人们便有无法可依的担心。如何消除该种困惑？究竟是治安调解的实践有违法性嫌疑，还是现有法律规范不符合社会现实？解答此问题可以有多种路径，但是，笔者认为，可以通过对治安调解概念的分析来寻找答案。因为，概念是人们认知事物的原点与依据。概念的逻辑结构包括内涵和外延，下面分别进行分析。二、治安调解的内涵基于准确性和唯一性的表达诉求，法律语言尽可能将纷繁复杂的社会现象进行“格式化”的表述。但是，这种“格式化”的法律技术要求也必然与社会现象复杂多变的特性发生冲突。法律语言常常表现为与社会现实的不适应，这种不适应可能表现为偏差或不周延。正如哈耶克所指，“人类社会中存在着种种有序的结构，但它们是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果”1 弗里德里希哈耶克，法律立法与自由M：北京：中国大百科全书出版社，2000.56。因此，任何概念都常会有常识概念、理论概念与法律概念等三种形态同时存在。随着某种社会现象的频繁发生，人们会对某一现象逐渐形成常识理解。常识理解对于帮助人们认识某种事物及相互交流起到基础作用。但是，常识理解具有感性认识的特征而不够精准，常存在人们认知上的分歧，这就需要经过一定的加工整理而形成系统化、理性化的理论概念。而理论概念逐渐成熟后可能通过立法机关的确认上升为法律概念。常识概念、理论概念及法律概念的转化伴随整个法制完善的过程。现有关于治安调解概念的通说实质上是局限于现有的法律规范的表述，而并非立足于社会现实的常识概念及理论体系的理论概念，是将现有法律文件特指的治安调解作为全部治安调解概念。仔细研读治安管理处罚法第九条的规定便会发现，现有的法律所指的治安调解确实以发生治安违法行为及存在治安案件为前提，但是，该法条的核心含义并非界定治安调解的概念，也并非确定公安机关是否应该调解非治安案件纠纷，而是立足于对治安违法行为进行处罚这一基本的语境中而规定了对一种特殊治安违法行为的特殊处理。即：作为处罚的例外，公安机关可以对引起治安违法行为的民间纠纷进行调解而不予处罚。正如公安机关治安调解工作规范第二条的表述：“本规范所称治安调解，是指”言下之意：本规范所指的治安调解并非涵括一切治安调解。换言之，治安调解并非只存在法律概念或其他规范性文件所确定的概念，法律本身也并不限制其他理解的存在。我们完全可以从常识概念中理解治安调解，并对此进行理论分析形成理论概念，进而在条件成熟时将该种理论概念上升为法律概念。在现有的文献中，很少有学者对治安调解的理论概念进行界定。笔者认为，按照语用学的进路，可以从治安调解的字面意义入手进行分析。治安调解为复合名词，偏正结构，以治安修饰调解，即治安的调解，可以理解为以治安为目的的调解或在治安工作（行为）中的调解。因此，理解治安调解理论内涵的关键在于对治安一词的界定。在学术研究中，治安一词主要存在于治安学的研究范畴之中，也由于治安调解隶属于公安机关的治安管理工作。所以，笔者认为，应该立足于治安学理论及公安机关的治安工作实践理解治安调解概念的理论内涵。在治安学的理论体系中，人们对治安一词的研究较多。治安一词的内涵不仅是多方面的，也有一个沿革过程。多数学者认为，可以从广义和狭义两个方面理解“治安”。广义的“治安”又称为“大治安”，是指整个国家的有效治理和整体社会秩序的安宁。狭义的“治安”，亦可称为“小治安”。它是指一个国家以警察力量为主体所实施的管理与维护社会公共安全秩序的行政活动，即警察部门依法所实施的治安管理。以此为基点，笔者认为，治安调解的理论概念也应该包括大治安调解和小治安调解两种含义。前者指在社会治安综合治理的实践中，广泛的社会主体为了化解矛盾、维护社会的安定秩序而对各类纠纷进行的调解工作。我国正在构建司法调解、人民调解、行政调解三位一体的大调解格局，从治安的视角出发，这种大调解也正是大治安意义上的治安调解。从小治安的视角出发，治安调解仅指公安机关（警察部门）为了防止纠纷带来的治安隐患而对纠纷进行的调解工作。因为，纠纷是特定的主体间因利益冲突而产生的对抗。纠纷可以从内在心理及外在表现两面进行表达。内在而言，纠纷是当事人因为利益冲突而产生的心理纠葛，外在而言，纠纷行为可以表现为争论、争吵、个体暴力、群体性暴力事件等多种形态。范愉在其非诉讼程序（ADR）教程一书中认为，在社会学意义上，纠纷或争议，是特定主体基于利益冲突而产生的一种双边的对抗行为。何兵在其现代社会的纠纷解决中认为，“纠纷是社会主体间的一种利益对抗状态”。纠纷已经造成或者可能造成社会治安秩序的破坏，调解纠纷的目的是对已经破坏的治安秩序的修复或者预防新的社会治安秩序的破坏。以此意义而言，公安机关为了维持或恢复社会治安秩序所进行的一切对纠纷的调解都是治安调解。人民警察法第二条规定：“人民警察的任务是维护社会治安秩序，” 公安机关调解各类纠纷都符合治安管理职能，属于小治安意义上的治安调解。三、治安调解的外延外延是指具有概念所反映的本质属性的全部对象，即概念的量的规定性。明确概念外延的方法是划分。为了对治安调解的外延有全面的表述，本文根据当事人纠纷行为的法律形态对治安调解的外延做如下划分。（一）纠纷当事人的行为已经构成治安违法行为该类治安调解在治安管理处罚法第九条已经得到确认，即本文所指的当下法律意义上的治安调解。该类治安调解存在于公安机关办理治安案件的过程中，其前提是纠纷当事人已经构成治安违法行为。值得说明的是，至于哪些治安违法行为可以调解，人们依然存在着认知分歧。在公安实践部门，有一种观点认为，凡是公安部以规范性文件的方式明确列举的可以调解的治安违法行为都可以调解，凡是公安部规范性文件列举之外的治安违法行为则不可以调解，否则违法。笔者对该种观点持不同见解。笔者认为，虽然公安部以规范性文件的方式几次扩大了可以调解的治安违法行为列举范围，但是，这并不意味着没有被列举的治安违法行为就不可以调解。笔者的观点是，只要是以具体被害人为侵犯对象的治安违法行为都可以调解。这些行为主要规定在治安管理处罚法第三章第三节的“侵犯人身权利、财产权利的行为”中。这些治安违法行为既是对国家治安秩序的侵犯，也是对具体被害人的侵犯，存在当事人意思自治的空间。以治安调解的手段解决这些纠纷，不仅能实现治安执法的法律效果与社会效果的统一，也是我国建设和谐社会过程中解决矛盾纠纷的重要手段。从语义上分析，无论是治安管理处罚法，还是公安部的的规范性文件，在列举了具体的可以调解的治安违法行为之后，都加了“等”字表述。该种表述虽然从语法上讲可以理解为表示已经穷尽的“等内”，也可以理解为表示没有穷尽的“等外”，但是，公安部的几次扩大列举可以调解的治安违法行为本身也说明了“等”字属于“等外”的理解。从法律的内在一致性角度分析，治安管理处罚法与刑事诉讼法应该保持一致。侵犯人身权利和财产权利的治安违法行为如果情节更严重了，即构成刑事案件。这些刑事案件多属于刑事自诉案件，而自诉案件是可以调解的，那么，社会危害程度更轻的同种治安违法行为反而不能调解，在逻辑上也是不能成立的。从治安调解的本意来说，调解纠纷的目的是为了管理治安秩序，只要是符合这个特征都应该属于治安调解。许多没有被公安部规范性文件所列举的民间纠纷引起的治安违法行为都是符合这个特征的。例如，在债务纠纷中，债权人的堵门、侵入住宅等违法行为；在劳资纠纷中，民工已经堵门堵路、哄抢欠薪单位物资等违法行为；在医患纠纷中，家属采用停尸闹事等治安违法行为，等等。公安机关调解这些纠纷不仅是为了帮助债权人和民工催讨债权、帮助医疗机构维持秩序，更为重要的是为了防止更大的破坏治安秩序的行为发生，是履行自己的治安管理职能，符合治安调解的本质特征。（二）当事人尚未构成违法犯罪行为的民事纠纷民事纠纷中当事人的行为形态有发展性和阶段性。在纠纷发生的初始阶段，人们一般尝试通过较为缓和的手段解决。纠纷当事人的行为尚未构成治安违法行为，其纠纷的法律形态只是普通的民事纠纷，而尚未构成治安案件。如果纠纷在此阶段没有得到有效解决，人们可能采取激烈的甚至是违法的手段。公安机关应当本着化解矛盾纠纷以避免事态恶化的的目的尽早介入这些纠纷，防患于未然，以达到维持社会治安秩序的目的，而不是以追究当事人违法犯罪责任为唯一目的坐等当事人发生违法犯罪行为才介入。根据笔者在江苏省各地的调查，公安机关经常调解的民事纠纷常表现为下列情形：其一，扣押财物纠纷。纠纷当事人为了解决双方的债务纠纷，不通过法律渠道而是采用直接扣押对方财物的方式达到自己的目的。被扣押财物的一方往往寻求报警帮助。其二，跳楼、跳塔纠纷。当事人出于欠薪、失恋等原因采取跳楼、跳塔等手段。此时，纠纷的另一方当事人并未在现场出现，但是，如果没有社会主体及时介入纠纷，跳楼跳塔事件一旦真的发生了，必然引起治安秩序的混乱。其三，消费者与商家发生的纠纷。消费者与商家发生由于商品及服务质量、价格、消费时财物丢失、消费后不付款等原因引发纠纷。在此情况下，纠纷尚处于争执、争吵阶段，当事人的行为尚未构成治安违法行为，纠纷的法律形态尚处于纯粹的民事纠纷。其四，房屋租赁纠纷。包括房客欠付租金强行搬离而被房东扣留引发的纠纷、租赁期间设施损坏或新增设施引发的纠纷、承租人下落不明房东欲强行进入出租房可能引发的纠纷，等等。其五、劳务中介纠纷。包括中介机构收费但不介绍工作引发的纠纷、中介机构强行扣押证件纠纷，等等。其六、假币纠纷。包括消费中使用假币但不清楚假币来源纠纷、银行取款发生的假币纠纷，等等。其七，非正常死亡纠纷。由于意外或生产、交通事故造成溺水、坠楼、猝死等非正常死亡，死者的家属可能采取停尸闹事等方式解决问题。在以上各类民事纠纷中，当事人在纠纷解决的手段上往往存在博弈思维，认为只有将事情闹大了，才能争取到更大的利益。为了防止严重后果的发生，尽管当事人的行为尚未构成违法犯罪行为，公安机关也应当积极介入，将事端控制在萌芽阶段。这也是履行公安机关维持社会治安秩序的必要手段，调解这些纠纷当然也属于治安调解的范畴。关于公安机关是否应当调解普通的民事纠纷，笔者曾经撰文论公安机关解决民事纠纷的正当性，见山东公安专科学校学报，2004年第5期。（三）纠纷当事人行为已经构成犯罪行为预防犯罪是治安秩序管理的应有之意，因此，消除各类导致犯罪的诱因自然成为治安调解的目的。无论是理论界还是实务界，人们的习惯话语是防止“民转刑”案件，即民事纠纷转化为刑事案件。对于民事纠纷会引发治安秩序的破坏已经引起人们普遍的关注，这表现在社会治安综合治理的理念上，人们非常注重民事纠纷的排查和化解；治安违法行为会引发治安秩序的破坏也被人们所接受，这主要表现在治安管理处罚法第九条规定的治安调解的立法精神上。但是，就犯罪行为会进一步引发纠纷的恶化而导致治安秩序的破坏而言，人们的认识并不到位，因而，人们较少将对这些纠纷的化解归入治安调解的范畴。实际上，不仅单纯的民事纠纷会引发治安秩序的破坏，已经构成治安案件及刑事案件的纠纷也会引发治安秩序的破坏。民事行为、治安违法行为、刑事违法行为只是法律对纠纷当事人行为的法律性质的“格式化”，不能因为当事人解决纠纷的行为已经构成严重的治安违法行为或者刑事违法行为而否认纠纷的存在，更不能否认该种纠纷依然会进一步恶化而造成更为严重的治安秩序的破坏。其实，这并非一个深奥的法学问题，而是因为学术界缺少对这方面的关注。就我国的立法体系而言，治安管理处罚法与刑法是衔接及配套关系。同样表现形式的违法行为，情节轻微的则按照前者进行治安处罚，情节较严重构成犯罪的，则按照后者定罪量刑。因此，治安违法行为与犯罪行为之间只是从量变到质变的关系，抛开法律对当事人行为的“格式化”，就纠纷发生的因果链条而言，当事人的治安违法行为或刑事违法行为都可能是其选择的解决纠纷的行为。同时，这种当事人选择的解决纠纷的形式都会引起进一步的纠纷，或者导致纠纷的进一步恶化。可以用简单的公式加以表示：“利益冲突治安违法行为或犯罪行为纠纷的进一步恶化。”在民间纠纷引起的刑事犯罪现象中，在严格执法的语境中强调的是依法处罚犯罪，在化解矛盾的语境中则同样强调调解纠纷。实际上，由于犯罪行为相比较治安违法行为造成的后果更加严重，其引发的纠纷恶化的可能性更大，更加需要以调解等手段化解。实践中，轻微刑事案件引发更加严重的刑事案件的现象屡屡可见。目前，全国范围内的刑事和解实践正在蓬勃展开，也有部分地方的公安机关进行刑事和解的试点，公安机关调解已经构成刑事犯罪的纠纷的主要目的同样是为了维护或修补治安秩序，当然也应当属于治安调解的范畴。四、治安调解的运行机制（一）公安机关为主导从小治安调解的视角出发，治安调解应当以公安机关为主导力量。这不仅因为治安管理处罚法明确规定了公安机关可以调解民间纠纷引起的轻微治安违法行为，也不仅因为公安机关是我国治安秩序管理的法定专门机构，更为重要的是，公安机关在治安调解方面具有其他社会主体无法替代的优势。纠纷的调解是第三者介入并参与当事人之间的纠纷解决过程，是第三者帮助第三人达成合意的过程。按照日本学者棚赖孝雄的观点，第三者在调解过程中起到的作用大体可以分为中介、判断、强制三个方面。中介作用的发挥需要当事人对调解者有足够的信任，判断作用的发挥需要调解者在当事人面前有足够的权威，强制作用的发挥需要调解者拥有一定对当事人有价值的资源。而公安机关恰恰在上述三个方面具备其他社会主体所不具备的优势。在取得当事人的信任方面，我国公安机关长期以来承担着政府形象的使命，其公信力是政府公信力的重要表现。纠纷当事人自然相信公安机关具有中介作用所必须的诚信；在调解的判断作用方面，当今社会的纠纷调解虽然也以道德、习俗等社会规范作为判断纠纷是非的行为规范，但是在建设法治国家的今天，人们更加倾向于以法律作为判断是非的标准，公安机关是国家专门的法律部门，担负着行政执法和刑事司法的职责，自然具有在法律上判断纠纷是与非的权威。尤其值得一提的是，纠纷的法律判断往往具有综合性。在纠纷的因果链条中，除了有纠纷的民事法律依据的判断，如果当事人采用了治安违法行为或者刑事犯罪行为来解决纠纷，还存在刑事及行政法律性质的判断。公安机关作为专门的法律部门在法律判断上自然具有权威性。在纠纷解决的强制性方面，公安机关的优势表现为公安机关具有执法主体的裁判者及纠纷的调解者的双重身份。纠纷调解者的强制作用的本质就在于纠纷的调解主体将自己具有的某种权力资源作为与当事人讨价还价的资本，以此促进当事人部分放弃自己的主张以尽快实现当事人之间的合意。部分理想主义者质疑纠纷解决中强制作用的正当性，实际上，任何合意诱导都是以一定的强制为前提的，否则，博弈将无法终结，合意终难达成。实际上，即使“看面子”也是一种强制。在我国的法律制定及法律实践中，这种对合意诱导中强制的承认非常常见。例如，法律允许法院调解刑事自诉案件及公安机关调解治安案件就是对调解者强制作用的客观面对和宽容。实际上，充分保障当事人的意思自由与提高合意诱导的效率始终是一对矛盾。如果过分强调当事人意思自由，第三人完全处于消极和被动状态，这种合意诱导几乎没有任何作用，或者效率极低，反之，过分合意诱导中的强制成分太高，又违背了合意的本来面目。在世界各国的法律制度设计中，为了充分发挥合意诱导的作用，必须承认合意诱导中强制的存在。可以认为，对合意诱导中强制的承认是一些法律制度存在的前提。例如，民事诉讼过程中调解是以判决的不利后果作为强制的，自诉案件中的调解、和解、撤诉也是在一方当事人惧怕刑事责任的前提下才能达成合意。如果仅仅以合意的纯粹性来作为合法性依据，公安机关对治安案件的调解也是建立在违法者惧怕承担治安处罚责任的前提上。法律之所以允许这些明显的具有强制成分的合意，不仅出于意思自由的法律价值，同时也兼顾了恢复社会主体的人际关系和谐、提高法律实践的效率等多重法律价值。公安机关运用执法的自由裁量权能够缩短当事人的博弈过程并对合意的达成起到促进和引导作用。这种潜在的裁判者的身份虽然一定程度地影响了当事人自由意志的表达，但是，这并不违背调解者强制作用的本质。（二）广泛的社会主体参与从大治安调解的视角而言，治安调解应当有广泛的社会主体参加。大治安调解的视角与我国社会治安综合治理的政策是一脉相承的。社会治安综合治理的意涵为动员和组织社会各方面的力量参与治安秩序的管理，大治安调解自然包含着社会各界力量参与的以维护治安秩序为目的的调解。正如公安机关是治安管理的专门机构但不是唯一机构和万能机构而需要广大社会主体参与一样，公安机关虽然是治安调解的主要机构却不能是唯一机构。因为，虽然公安机关具有治安调解的种种优势，但是，警察也不是万能的。不仅因为纠纷的解决涉及各种专门的业务知识及法律知识而使得警察不能完全胜任，而且，由警察包揽治安调解必然导致警力资源不堪承受。警力资源是靠国家财政维持的具有稀缺性的公共资源，应该得到合理有效的运用。正因为如此，我国政府建立了人民调解、行政调解、司法调解的三位一体的纠纷调解格局，并且配备了相应的人力资源、物力资源、制度资源。该种纠纷调解格局是一种社会各主体广泛参与的大调解。 大调解格局的实质是广泛的社会主体参与的大治安调解。当下，由于110接处警的纠纷受理机制，社会上大部分的纠纷都流入公安机关，其他社会主体的参与不够。为了真正实现大调解的治安调解格局，就必须解决公安机关受理纠纷的分流问题。在此方面，我国一些地方的党委政府立足大局建立了公安机关与其他社会主体共同解决纠纷的公调对接机制。所谓公调对接，是指在公安机关最初受理纠纷后，采用一定的方式使其他社会主体与公安机关共同调解纠纷。在各地的实践中，出现了移送制、驻所制、派驻制等种种实践探索。所谓移送制，是指公安机关受理纠纷后经过初步处理移送政府的大调解机构进行调解；所谓驻所制，是指在公安派出所设立专门的调解室，由人民调解机构委派专职调解员在公安派出所进行纠纷调解；所谓派驻制，是指由公安机关派出专门的民警在政府的大调解机构参与调解。这些实践探索实质是大治安调解机制的有效尝试，只不过人们对此种调解机制的理解为民事纠纷的调解机制，并且认为，只要涉及到治安违法行为，便只能由公安机关调解或处罚，人民调解组织无权进行调解。这种观点的理由是：治安案件中的纠纷调解是公安机关的专有权力，这种权力是法定的，未经法律授权，其他社会主体不得进行。这种观念深入人心，以至有人认为，公安机关不调解这些纠纷是行政不作为的行为。实际上，调解并非行使公权力的行为，“像这种第三者（调解者）始终不过是当事者之间自由形成合意的促进者从而与能够以自己的判断来强制当事人者的决定者区别开来的场面，可以视为调解过程的基本形态。