法律知识制一自由心证的界限与限.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法自由心证的界限与限制一王德新【案情介绍】2006年11月20日上午，徐某(女，64岁)在江苏南京某公交车站等候83路公交车，适逢前后2辆83路公交车进站，徐某便携带包裹、保温瓶等物品去乘坐后面的83路公交车，在徐某行至前一辆公交车后门时，不知何故倒地受伤。彭某(男，26岁)是从该车后门第一个下车的乘客，他将倒地的徐某扶起，彭某和路人陈某询问徐某后打电话通知了其儿子。徐某的儿子到来后，彭某与其一同将徐某送至医院，经诊断徐某左股骨颈骨折，需住院治疗。此后，徐某报警称是彭某将其撞倒摔伤的，经南京市鼓楼区城中派出所调解未能达成协议。2006年底，徐某遂向鼓楼区人民法院提起民事诉讼，诉称彭某从公交车后们冲下将自己撞倒致伤，请求法院判令彭某赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计人民币136419.3元，并由彭某承担本案诉讼费。被告彭某承认自己是第一个下车的，但辩称下车后没有与原告发生碰撞，自己发现原告摔倒后才做好事对其进行帮扶，而非被告将其撞伤;彭某认为，自己客观上没有侵犯原告的人身权利，原告也没有充分的证据证明自己存在侵权行为，因此不应当承担侵权赔偿责任，请求法院驳回原告诉讼请求。南京市鼓楼区人民法院经审理认为：对于本案的基本事实即原告在本市某公交车站准备乘车过程中倒地受伤，原、被告并无争议;本案争议焦点是原、被告是否相撞。2007年9月3日，法院经过审理作出一审判决认定原告系与被告相撞后受伤，理由主要有：1、根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。2、根据被告彭某自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶;如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。另外，被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，被告所提见义勇为的辩解，法院不予采纳。3、处理事故的城中派出所向法庭提交了对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料，其主要内容为：彭某称其没有撞到徐某，但其本人被徐某撞到了。被告彭某认为，讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且很多内容都不是被告所言，因此不予认可。法院认为，城中派出所提交的电子文档与本案其他证据能够相互印证并形成证据锁链，应予采信。被告虽对此持有异议，但并未提供相反的证据，对其抗辩法院不予采纳。综合前述证据，可以认定原告是被撞倒后受伤，且系与被告相撞后受伤。(注：第一次开庭审理期间，被告彭宇曾申请法院向城中派出所调取原始询问笔录，派出所以正在搞装修为由，表示无法提供。在第三次开庭期间，派出所声称因装修导致原始询问笔录遗失，但向法庭提供了一张该派出所所长卢某用手机拍的彭宇的讯问笔录照片和根据照片誊写的书面材料。但在庭审后，江苏电视台城市频道甲方乙方栏目采访本案时，被告追问卢所长是用谁的手机拍的，卢所长说是用自己的手机拍的。由于被告在通信公司就职，熟悉通信原理，当面调出照片Exif信息证明照片并非卢所长手机所摄。在记者追问下，卢所长说照片是在南京市公安局上班的徐某的儿子偷拍的。但这一细节未出现在判决中。)4、被告申请的证人陈某出庭作证，陈某当庭陈述其本人当时没有看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地后的情形，所以其不能证明原告当时倒地的具体原因，当然也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。5、被告在事发当天给付原告二百多元钱款，且一直未要求原告返还。对于该款项，原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。法院认为，根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条(或说明)等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大;而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。故可以认定该款应为赔偿款。综上，南京市鼓楼区人民法院认定原告系在与被告相撞后受伤，且产生了损失。根据本案案情，法院酌定被告补偿原告损失40%。遂于2007年9月3日作出一审判决，判决被告彭某赔偿原告徐某人民币45876.36元。被告彭某不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉。但在二审期间，在法院主持下双方达成调解协议，彭某撤回上诉。一、问题的提出南京彭宇案是2007年曾引起媒体和社会舆论广泛关注的热门法律事件。对于该案中原被告是否相撞的事实，除了原、被告双方当事人互相矛盾的陈述外，起证明作用的关键证据主要有三个：即目击证人陈某的证言、被告彭宇事后一系列的救助行为和派出所接到报警后对彭宇的讯问笔录。第一审法院以证人陈某没有目击相撞的瞬间为由排除了陈某的证言，通过一系列不合常理的“按照常理”分析，并以存有疑点的派出所讯问笔录(电子文档)为佐证，作出了原告将被告撞倒致伤的事实认定。该案一审判决后，媒体和社会舆论纷纷质疑判决的公正性，并且几乎一边倒地认为被告彭某是好人没好报，“看了这个案例只能是叹息，叹息道德的理念被蹂躏，我只能对彭宇说：也只能怪你不应该做好事，因为他们反过来咬你的时候，会把好人的心给撕碎”。 1而该案在二审期间又戏剧化地以调解结案，人们在对调解的内幕充满疑问的同时，无奈地发出了“惟有真相不可调解”的叹息。 2南京彭宇案的审理过程和裁判结果颇值得人们深思，尤其是一审判决中的事实认定问题。问题的焦点在于，法官按常理分析和认定事实的做法是否合适?法官到底应该用什么样的方法认定事实?理论研究表明，司法证明的方法大致经历了神明裁判、法定证据和法官自由心证三个历史阶段，其中法官依靠神的启示来认定事实的神明裁判方法早已被世界各国所遗弃。自18世纪资产阶级大革命以来，西方国家在对传统的法定证据制度进行批判的过程中，不约而同地选择了自由心证的证据制度。所谓自由心证，又称内心确信，源自法文Iintime conviction，德语表述为Freie Beweiswrdigung，日本学者则采用当用汉字“自由心证”表述之，其基本含义是指诉讼中证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由审判法官根据自己的良心、理性自由判断，从而形成内心确信的一种事实认定方法。 3自由心证的要旨在于，对于诉讼中各种证据的真伪、证明力的大小以及如何认定案件事实，法律并不做强制性规定，完全听凭法官根据其理性、良心自由地加以判断;其中，法官根据证据调查活动而在思想中形成的信念，叫做“心证”，“心证”达到其相信待证事实为真实的程度，就叫做“确信”，法官通过对证据取舍和证明力大小的自由评价所获得的“内心确信”的心理状态，是做出判决的直接根据。自由心证的思想是法国资产阶级大革命时期的议员杜波尔首先提出来的，1808年法兰西刑事诉讼法典在世界范围内第一次明确规定了自由心证制度。此后，德、奥、日等大多数国家都在民事、刑事诉讼法典中确认了自由心证制度，并将自由心证作为本国法院认定事实的基本方法。新中国成立后，我国诉讼法学界对待自由心证的态度大致经历了“批判反思承认”三个时期：第一个时期，即20世纪90年代以前，我国学者对自由心证纷纷持批判态度，原因主要是认为自由心证的哲学基础是唯心主义。与此同时，我国学者以辩证唯物主义认识论为基础，认为我国证据制度是“实事求是的证据制度”。 4第二个时期，即20世纪90年代十年间，我国有一大批学者对传统的观点进行了深刻的反思。有学者指出，“由于我国多年来一直宣称我国采用的是实事求是的证据制度，一直强调在运用证据是要坚持具体问题具体分析的原则，因此我国的司法人员在运用证据认定案件事实时确实享有颇让外国法官羡慕的自由裁量权。” 5传统的回避和否认法官的自由心证问题的做法，滋生了法官的心证活动难以受到约束的弊端，法官认定事实的随意性问题比较突出，对此有学者甚至惊呼我国法官事实上是在搞“超级自由心证”。 6在此背景下，我国学者从认识的绝对性与相对应的辩证唯物主义认识论原理对自由心证进行了重新评价，主张我国应承认并构建合理的自由心证制度以约束法官的恣意行为。 7第三个时期，我国司法界初步承认了自由心证的制度。2001年最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第64条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”通常认为，该司法解释的颁布是我国司法界正式认可和采纳自由心证制度的标志。由于我国对自由心证的研究起步较晚，相关理论和配套法律规定还不够系统和成熟，导致司法实务界和社会公众在对自由心证的认知上都还存在一些偏差和疑虑。比如，当人们对南京彭宇案中法院“按照常理认定事实”的做法提出质疑时，我们可以看到社会公众对于自由心证的困惑。实际上，南京市鼓楼区法院一审判决中通过“按常理分析”来认定事实的方法，是符合自由心证的精神的，具体来说是对经验法则的运用。但是，南京市鼓楼区法院一审判决中的诸多“按常理分析”与社会公众的经验相吻合吗?法官以彭宇的事后救助行为反推起实施侵权行为的做法合适吗?如果放任法官自由心证，会不会导致法官的恣意行为?法官自由心证的界限在哪里?是否应当以及从哪些方面对法官心证的自由施加一些合理的限制?又应当根据什么样的制度，对法官心证的自由进行监督和救济?这些问题表明，我们有必要深入探讨法官自由心证的界限和限制问题，以构建合理的自由心证制度。二、法官心证自由的界限作为法律术语，自由心证包括两层含义：法官对证据的证明力进行自由的评价，法官根据内心确信作出事实认定前者表达的是证据的评价方式，后者则与证明标准有关。在自由心证制度下，法官在这两个方面都享有自由裁量权。但是，法官对证据评价的自由和法官形成内心确信的自由，并不代表法官评价的对象和确信的对象是无限，法官评价的对象只能是证据，法官确信的对象只能是待证事实前者涉及的证据裁判主义，后者则关系到辩论主义。也就是说，辩论主义和证据裁判主义从不同的角度划定了法官自由心证的界限。(一)证据裁判主义证据裁判主义，又称证据裁判原则，其基本内涵是指裁判者对事实的认定，必须依据有关证据作出。没有证据而认定事实，或者仅凭裁判者主观臆测而认定事实，均与证据裁判主义相违背。在现代诉讼制度下，证据裁判主义的内容至少包括如下几个方面：第一，法官对案件事实的裁判必须以证据基础，无证据即不得认定事实;第二，裁判认定事实所依据的证据，必须具有证据能力(或证据资格);第三，裁判认定事实所依据的证据，必须是经过法庭调查的证据，而不能仅仅是法官个人知悉的事实。 8自由心证与证据裁判主义相辅相成，凡需要法官自由心证的领域必须遵循证据裁判主义，证据裁判主义构成了对法官证明评价活动最基本的限制与规范。关于证据裁判对自由心证的限定，应当着重把握以下两个方面：1、法官自由心证的对象，应当是、只能是并且全部是证据调查的结果法官的自由心证要受到证据裁判主义的约束，这在一些国家的立法中有明确的体现。例如，德国民事诉讼法第286条规定：“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的证据调查的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。”日本民事诉讼法第247条规定：“法院作出判决时，应当斟酌口头辩论的全部旨意和调查证据的结果，依据自由心证判断对于事实的主张是否可以认定为真实。”由此可以得出如下两点结论：第一，在法官评价证据证明力的方法上，法律不作具体限定，而由法官自由地加以评断，此谓自由心证主义。第二，在法官评价的对象和形成心证的依据上，则限于当事人辩论的全部内容和证据调查的结果，此谓证据裁判主义。根据证据裁判主义的要求，法官的自由心证只能建立在言词辩论的全部内容以及已有的证据调查的结果的基础上;而且，内心确信应当以当事人辩论的全部内容和证据调查的全部结果为根据，如果有所遗漏也是对证据裁判主义的违反。我国最高法院民事证据规定第64条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该条虽然较为明确地承认了法官对证据证明力的判断独立地、自由地进行判断，但却没有明确规定证据调查结果对法官心证形成的约束效力，不能不说是一个缺憾。不过，2002年10月生效的最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第53条规定，“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据”，与民事证据规定相比无疑是一个重大进步。2、作为法官心证对象的证据，应当具有证据能力证据能力，又称证据资格，是指作为事实认定或裁判根据的证据须具备的要件或资格。作为自由心证的对象的证据应当具有证据能力，这是现代诉讼证据制度的统一要求。在英美法中，证据能力以证据的可采性(admissibility of evidence)理论加以处理。值得注意的是，两大法系在对证据能力加以限制的强弱程度方面是有所不同的：大陆法系由于实行职业法官审判，因此原则上对证据能力不作限制;与此相反，英美法系有着庞杂的证据能力规则，如非法证据排除规则、传闻排除法则、意见排除规则、最佳证据规则等，这些规则一方面体现了诉讼程序对多重价值的追求，另一方面亦对裁判者心证的正确形成起到保障作用。我国传统上与大陆法系相似，对证据能力不做过多限制，证据的取舍全凭法官自由评判。但是，随着民事司法改革的推进，理论界基于我国法官队伍的整体素质相对不高，出于合理限制法官的恣意行为的考虑，主张建立一些法定证据能力规则。近年来，我国司法解释中确立的诸如非法证据排除规则(民事证据规定第68条)、原始文件规则(民事证据规定第69条)等，就是理论界不断推动的结果。但是，对于我国应当建立多少、建立什么样的证据能力规则体系，还有待于理论界深入研究。(二)辩论主义辩论主义是现代民事诉讼理论的基石，两大法系民事诉讼都是在遵循辩论主义的基础上展开的。辩论主义，在大陆法系又称为“当事者主导原则”(verhandlungsmaxime)，在美国称为“对抗式辩论原则”(adversary system)，其基本含义是指作为裁判基础的诉讼资料，应当由当事人提出，法院只能以当事人提出的并经过充分辩论的资料为基础进行裁判。其基本内容包括三个方面：(1)直接决定法律效果发生或消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据;(2)对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，也即法院应当受当事人自认的约束;(3)法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查收集证据。 9辩论主义从事实的主张和证据的提出等角度划定了当事人与法院的角色分工和权利(权力)义务的范围，并将裁判对象亦即待证事实的范围的确定权划归了当事人。当事人对事实和证据的辩论具有确定裁判对象(或待证事实)的作用，从而使辩论主义也对法官自由心证的范围产生了约束效力。具体来说，辩论主义将法官的自由心证圈定在如下范围内：首先，需要法官心证的内容，必须是当事人在诉讼中主张的事实，当事人没有主张的事实不属于法官自由证明评价的范围;其次，需要法官心证的内容，必须是当事人双方有争议的事实，当事人之间不争的事实不属于自由心证的范围;最后，作为法官自由心证基础的证据材料，原则上必须是当事人提供的，否则不能成为法官心证的依据。我国民事诉讼法第12条也规定了辩论原则，但当事人的辩论对法院裁判活动没有约束效力，即所谓“无约束力的辩论原则”。为此，我国学者呼吁确立“约束性的辩论原则”， 10也就是采用两大法系共通的“辩论主义”。近年来，在理论界的呼吁下，最高法院在一系列司法解释中事实上已经确立了较为完整意义上的辩论主义。例如，最高法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第8条规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。民事诉讼法第64条规定，当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明;同时，民事证据规定第15、16条对法院调查收集的证据的范围进行了实质性限定，将法院以职权主动收集的证据主要限定在程序性事项方面，除此外法院调查收集证据都只能根据当事人的申请进行，这基本上是符合辩论主义原理的。2007年修改民事诉讼法时，在第179条中增加规定“原判决、裁定认定事实的主要证据未竟质证的”和“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”为当事人申请再审的理由，无疑进一步强化了当事人辩论对法院的约束效力，亦可认为是强化辩论主义的另一举措。三、自由心证的合理限制自由心证在发展的早期，主要是作为一种关于证明评价方法的革命性精神观念存在的。但是，如果承认法治的基本含义是法律理性统治而非仰赖个人的智慧，那么如何抑制裁判者滥用裁判权就成了一个无法回避的问题。因此，在自由心证主义作为一种关于证明评价方法的革命性精神观念传播的过程中，它开始逐步由一种精神理念转向制度层面的技术化构建。“自由心证原则的发展可以视为如何从立法、司法实践上将理念还原为技术问题，并形成具体的制度来保障理念原则的体现和发挥的问题解决过程。” 11最终，古典的自由心证主义转化为现代的自由心证合理主义。自由心证主义的现代理论认为，法官进行自由的证明评价活动绝不意味着法官可以恣意评价，而应当受到一系列制度的制约。(一)自由心证的理性保障机制经验法则和论理法则自由心证制度从其产生时起，就与“理性”这个词有着不可分割的联