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“买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释”张特律师（ smith_） 合同法的分则部分一共是规定了15大类的独立有名合同，就这15大类的独立有名合同，从律师进行法律适用的角度来讲的话，我们需要对它做进一步的类型的归纳，做进一步的类型归纳，大致有两种进行归纳的方法。 一种是把合同法分则规定的15大类的独立有名合同，再归纳为以下6种类型的合同：首先是合同法的第9章，第10章、11章和12章，这四章所规定的买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同和借款合同，它们是属于第一种类型的合同，学说上习惯叫做转移财产所有权的合同。第二种类型主要涉及到合同法分则第13、14章所规定的租赁合同和融资租赁合同，学说上把它们称之为转移财产使用权的合同。对于合同法的分则第15、16、17章所规定的承揽合同、建设工程合同和运输合同，这是第三种类型，学说上习惯把它们归纳为以当事人特定的工具和技能来提供服务的合同。合同法第18章规定的是四种独立类型的合同，我们知道这就是所谓的技术合同。合同法分则第19、20章所规定的保管合同和仓储合同，学说上习惯归纳为以特定场所提供服务的合同，这是第五种类型的合同。第六种类型就是合同法的第21章、22章和23章规定的委托合同、行纪合同和居间合同。学说上通常把它们归纳为，以当事人特定的社会技能提供服务的合同。就合同法分则所规定的15大类的独立有名合同，再做进一步的类型归纳不仅仅是服务于教学和研究的需要，而是因为这样的类型归纳中间，包含了一项法律适用的规则，那就是在这6类合同当中，通常总有某一个合同，合同法对其所确定的法律调整规则，确立了整个这一类合同法律适用的一般规则。比如说我们刚才提到的，第9、第10、第11、第12章规定的买卖合同、供用电、水、气、热力合同，赠与合同和借款合同，就这一类合同来讲，毫无疑问，合同法就买卖合同确立的法律调整规则，确立了整个这一类合同法律适用的一般规则，在合同法没有对供用电、水、气、热力合同、赠与合同和借款合同做出特别规定的地方，通常可以去参照适用买卖合同的有关法律规则，这是第一种类型的归纳。第二种类型的归纳，大家都很清楚，合同法分则规定的15大类的独立有名合同，它们事实上是对社会经济生活中间，两种类型的贸易所进行的法律调整，一个就是所谓的商品贸易，一个就是所谓的服务贸易，所以说合同法分则规定的15大类的独立有名合同，又可以被归纳为两种大的类型的合同，一种就是转移财产的合同，一种就是提供劳务的合同，在这样的一种类型归纳里面，毫无疑问买卖合同确立了所有转移财产这一类合同法律适用的一般规则，特别是合同法针对买卖合同所设置的像150条、151条、152、153、154、155条这六个条文的规则，应当说在大多数的情形下对于转移财产的合同来讲，都具有法律适用的效力。除此以外，买卖合同根据合同法第174条的规定，还确立了合同法上所有的有偿合同法律适用的一般规则。在我们的合同法上，针对其它有名合同的有偿性，没有设置专门规定的地方，可以直接适用合同法针对买卖合同所设置的法律规定。不仅仅如此，合同法的总则部分，在进行规则设计的时候，在立法机关的心目中间，是有一个交易的原形的。合同法的整个总则部分，就是以对买卖合同进行的法律调整，作为规则设计的原形来完成总则部分的规则设计。由此可见，在所有类型的有名合同里面，特别是合同法分则规定的15大类的独立有名合同里面，买卖合同可以说是最为重要的，最为关键的合同。所以说在我们的合同法上面，从合同法的第130条到合同法的175条有46个条文，对买卖合同进行了专门的法律调整。当然了像我们刚才介绍的那样，在整部合同法428条里面，涉及到买卖合同法律调整的条文，不只是130条-175条的规定，因为我们刚才提到了，整个的合同法总则部分，就是以对买卖合同的法律调整为原形进行规则设计所完成的。从这个意义上来讲，整个的合同法上直接或者说间接的涉及到，对买卖合同进行法律调整的条文是相当可观的。所以说最高法院一直非常关注买卖合同司法解释的起草工作，大家可能通过有关的资料也都了解到了，从2000年开始最高法院就启动了买卖合同司法解释的起草工作。买卖合同的司法解释，一共也是46条，跟合同法第九章对买卖合同进行专门调整的条文数量是一致的。可以说，这不是一种偶然，而是一种有意的安排。 买卖合同司法解释的条文，相信我们在座的各位律师，一定已经注意到了，其中有一些条文所确立的规则，就是针对我们国家民商事司法审判中间，围绕着买卖合同纠纷的处理，所涉及到的具体问题做出的回应。我想对于这样的一些条文，我们没有必要在有限的时间里面，占用了大家的时间来进行分析和说明。所以说在下面呢，我想围绕着买卖合同司法解释中，一些在起草的过程当中，乃至司法解释颁布以后，仍然存在有争议的问题，结合买卖合同司法解释过程中间的讨论情况，着重对这方面的内容做简要的分析和说明。按照这样的一个思路的话，我们在下面的介绍中间，主要涉及到的是买卖合同司法解释第2条，第3条，第9条、第10条，第17条，18条，19条、20条这些条文确立法律规则的理解和适用问题。 那我们知道讨论到了买卖合同的话，买卖合同里面的核心话题，恐怕主要是如下四个方面的话题。 一个是买卖合同的成立与买卖合同的效力判断问题。 就是像我们刚才提到的，合同法的总则部分都是以对买卖合同进行的法律调整为原形建构完成的，最高法院在买卖合同司法解释出台之前，所出台的有关合同法总则部分的司法解释里面所确立的规则，对于买卖合同来讲的话，当然都是适用的，主要也是以买卖合同为规则设计的对象来设计完成的。 所以说，谈到了买卖合同的成立以及买卖合同的效力问题，它所涉及到的内容不仅仅是买卖合同司法解释里面的相关问题。这个是买卖合同中间首先会涉及到的一部分内容。 第二部分的内容，就是买卖合同的效力问题。这个效力问题主要就是指生效的买卖合同，会对买卖合同双方当事人产生法律的拘束力，这个法律拘束力就买卖合同作为双务有偿合同来讲的话，主要就是通过出卖人所负担的合同义务和买受人所负担的合同义务体现出来的，所以说第二部分里面，我想就买卖合同的效力，尤其是出卖人负担的合同义务和买受人所负担的合同义务，他们所涉及到的买卖合同司法解释中相关条文的理解和适用做一个简要的分析和介绍，这是第二部分的内容。 就买卖合同来讲，第三部分所涉及到的就是我们合同法的142条149条重点进行调整的问题，这就是买卖合同中的风险负担问题。针对买卖合同当中的风险负担问题，买卖合同的司法解释也用了4个条文，确立了相应的调整规则，对像合同法141条第2款的第1项等等这些条文所涉及到的买卖合同风险负担中间，具体问题的理解和适用做出了规定，如果说有时间的话，我们也想对买卖合同中间的风险负担涉及到的内容，做一个简要的分析和介绍，这是买卖合同中间所涉及到的第三部分的内容。 买卖合同中间涉及到的第四部分的内容，就是所谓特种买卖的问题。大家注意到买卖合同的司法解释里面，涉及到了特种买卖的解释规则是相当多的，买卖合同司法解释里面有关所有权保留所设计的解释规则，其实主要就涉及到了特种买卖中间的分期付款买卖，因为所有权保留是与分期付款买卖结合紧密的一种担保方式。另外在买卖合同的司法解释里面，还针对像样品买卖，试用买卖，这样的特种买卖，设置了相应的解释规则，所以说特种买卖可以说是买卖合同当中涉及到的第四部分的内容。待会儿有时间的话我们也做一个简要的分析和说明。 所以说对买卖合同司法解释涉及到的问题所进行的分析和介绍，我就想分成这四个部分分别做简要的分析和说明。 首先我们进入第一部分，买卖合同的成立和买卖合同的效力判断。 就买卖合同的成立在买卖合同的司法解释里面，大家注意到了上来的第1条回答的就是买卖合同是否成立的判断规则问题。但是这个第1条在最高法院进行买卖合同司法解释起草的时候，就是针对民商事司法审判实践中间，实务界关注的具体问题设置的规则，最高法院主要是从证据规则的角度入手进行的规则设计，相对来讲是比较简单的，说的比较明确和具体，我们不准备做更多的分析和说明。需要提醒大家注意的是，涉及到了买卖合同成立的，不仅仅是像买卖合同司法解释第1条这样的规定，在最高法院针对合同法总则部分所出台的合同法司法解释一和司法解释二中间，也有相当多的规则，涉及到了买卖合同成立的判断问题。 最典型的像合同法司法解释二第1条的规定，它回答了一个非常重要和关键的问题，那就是像我们合同法第12条这样的条文，它所确立的法律规则，对应的法律规范，究竟是什么类型的法律规范。这个在合同法司法解释二的第1条里面，其实做出了非常明确的说明，因为根据我们合同法第12条的规定，合同一般可以包含下列条款，有当事人、有标的，有数量，价款和报酬，质量，有履行期限，履行地点，履行方式，有违约责任，有争议的解决方式。曾经在一段时间里面，有人认为说像合同法第12条这样的条文所确立的规则，应当是属于法律的强制性规定，但是最高法院通过合同法第二批司法解释第1条的规定，已经明确告诉我们合同法第12条列举的合同条款里面，除了当事人、标的和数量条款在通常情形是影响合同成立的必要条款以外，第12条里面所列举的其它条款所发挥的作用，是合同法倡导性规范发挥的作用，并不是法律和行政法规的强制性规定，这一点相信在座的各位律师都已经非常清楚。 所以说在这个地方，就买卖合同的成立和买卖合同的效力判断，我重点想谈的就是买卖合同的效力判断问题。而这个问题也是最高法院在进行买卖合同司法解释起草的过程中间，非常关注的一个问题。 我们知道了在合同法起草的整个过程当中，自始至终都贯彻了鼓励交易立法宗旨，最高法院关于买卖合同的司法解释，也秉承这样的原则，贯彻了鼓励交易的立法宗旨，其中最为典型的法律体现，就是买卖合同司法解释第3条的规定，买卖合同司法解释的第3条包括了两款内容，第1款告诉我们，作为一个买卖合同的出卖人，如果说对出卖的标的物没有所有权或者处分权，是不影响买卖合同效力的，这个买卖合同可以成为一个完全生效的合同。第3条第2款主要告诉我们，一个对标的物没有所有权或处分权的出卖人，他很可能没有办法依照合同法第135条的规定，去履行在生效买卖合同当中负担的主合同义务。这个主合同义务就是合同法第135条确立的交付标的物或者交付提取标的物的单证，并且转移标的物所有权于买受人。一个对标的物没有所有权或处分权的出卖人，有可能能够交付标的物，甚至有可能能够交付提取标的物的单证，但是它通常没有办法向买受人转移标的物的所有权，这样的情况之下，如果说买受人主张解除合同，要求出卖人承担违约损害赔偿责任的话，人民法院应当支持。买卖合同司法解释的第3条，在整个买卖合同司法解释起草的过程中间，是一个争议的核心话题。之所以是一个争议的核心话题，是因为第3条的规则设计，涉及到了合同法第51条，合同法132条第1款，以及物权法第6条、第9条第1款，第14条、第23条，第24条、第106条等等这些条文的理解和适用，以及它们相互之间的协调和配合关系问题，所以说在买卖合同司法解释起草的过程当中，第3条一直都是争议的焦点。对这个第3条我做一个简要的分析和说明。 最高法院买卖合同司法解释第3条第1款回答了一个非常重要的问题，那就是合同法第132条的第1款所确立的法律规则对应的法律规范，究竟是什么类型的法律规范。在相当长的时间里面，有不少人都认为合同法第132条的第1款确立的法律规则对应的法律规范，当然是法律上的强制性规范。第132条的第1款确立的规则，相信在座的各位律师都再熟悉不过了，该款告诉我们，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。它使用“应当”这样的词语，这是不少人得出结论说该款所确立的法律规则对应的是强制性规范的一个重要原因。首先我们需要回应一下，是不是在我们现行的民商事法律中间，使用了“应当”或者“不得”这样的表述，相关的条文所确立的法律规则，对应的法律规范就是属于法律或者行政法规上面的强制性规定。说到这个地方，我们有必要联系合同法第52条的规定进行理解，合同法第52条第5项告诉我们，违反法律、行政法规强制性规定的合同行为是绝对无效的合同行为。就第52条第5项的强制性规定，相信在座的各位律师在自己的工作实践中间都非常的清楚，它和我们通常所讲的强制性规定是有差异的。因为我们通常所说的强制性规定，根据它的作用和功能的不同，可以作进一步的类型区分。作什么样的类型区分呢？首先至少可以分成两种，一种是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，这是一种类型的强制性规定，还有一种类型的强制性规定是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。合同法第52条第5项的强制性规定，不是指要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，而是指禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。为什么要强调这一点呢？因为违反了法律或者行政法规上要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，可能会在某一些特定的情形影响合同行为效力的完全发生，但违反法律和行政法规上要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，从来都不会让当事人之间的合同行为成为绝对无效的合同行为。我们提到了说违反法律和行政法规上要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，会在特定情形下影响合同行为效力的完全发生，这个待会儿我分析买卖合同司法解释第2条关于预约合同规定的时候，我会结合买卖合同司法解释的第2条做进一步的分析和说明。这种强制性规定主要指的就是像合同法第44条第2款的规定，它作为引致规范，引入到合同行为效力判断中间的强制性规定。合同法第52条第5项的强制性规定，是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。但是实事求是地讲，即使是最高法院在合同法颁布实行以后出台的一些司法解释里面，也没有很好地把我提到的两种强制性规定区分开来，以致于出现了在某一些司法解释中间，不妥当的规则设计。 比较典型的，也是大家比较熟悉的一个例子，像商品房买卖司法解释第2条的规定，一个房地产开发企业没有依照城市房地产管理法的规定取得商品房预售许可证明，其订立的商品房预售合同效力怎么样？最高法院在商品房买卖司法解释的第2条当中做出的回答是，起诉之前取得了商品房预售许可证明的合同就有效，没有取得的合同就无效。那么我们知道了它很明显，把禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，当成了要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，这样才设置了商品房买卖司法解释第2条这样的规则。在建设工程施工合同司法解释第5条里面，也有这种不妥当的规则设计存在，我们不展开做进一步的分析了。禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，根据最高法院关于合同法第二批司法解释第14条的规定，要进一步区分为二种。大家也知道了，合同法第二批司法解释的第14条说，合同法第52条第5项的强制性规定，是指效力性的强制性规定。这就表明了禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，还要进一步区分为效力性和管理性的强制性规定这两种。那么了解了这样的背景以后，我们回到合同法第132条第1款，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分，用了“应当”这样的表述，我们可不可以根据法律或者行政法规上使用“应当”或者“不得”这样的表述，而得出了结论说，相关的条文确立的规则对应的法律规范，是属于法律或者行政法规的强制性规定。我们分析判断法律或者行政法规某一个或者说某几个条文，他们确立的法律规则，对应的法律规范，究竟是，还是不是法律或者行政法规的强制性规定，我们分析和判断的依据究竟应当是什么？ 我们可以举例说明，在我们的现行法上，相关的条文即使使用了“应当”或者“不得”这样的表述，也不能轻易得出结论：相关条文确立的规则对应的法律规范，就是法律或者行政法规的强制性规定。 在座各位很熟悉的一个例子，就是物权法第72条第1款的规定，这是物权法第六章业主的建筑物区分所有权里的规定，72条第1款告诉我们，业主对专有部分以外的共有部分，享有权利负担义务，不得以放弃权利不履行义务。72条第1款使用了“不得”这样的词语，我们可以不可以得出结论说该款规定确立的规则，对应的法律规范就是法律上的强制性规定，业主之间所做的约定，包括业主大会的决议，抵触了72条第1款的规定，这就是一个无效的法律行为。可以得出这样的结论吗？用历史解释就很清楚了，72条第1款怎么来的，我印象很深，物权法起草过程中，当时有从事民事审判工作的法官提出来了，在我们国家民事审判实践中间出现了一类案件，法官不知道如何做出妥当的处理，或者说虽然有一些地方的法院做出了处理，但是各地的处理不是非常的一致。希望立法机关可以关注，并且回应这样的问题，是什么样的案件呢？ 今天在大中城市里面，大多数的业主居住在商品房小区里面，商品房小区的高层建筑到处都是，有个公共设施必不可少，就是电梯。电梯运行和维护要产生费用，那么电梯的运行、维护产生的费用，究竟哪一些业主应该负担？对于一个高层建筑来讲，一楼的业主提出来了说，作为一楼的住户，根本没有用电梯的必要性和可能，他们拒绝承担电梯的运行和维护费用，二楼住户也不准备承担，三楼也不准备承担，住在顶楼住户说电梯诱惑自己，影响自己利用上下楼梯的机会锻炼身体的积极性，他们认为自己也不应该承担，难道就应该由那些没有提出异议的住户承担维护电梯和运行电梯的费用吗？针对这样的情况，立法机关说，应该设置规定做出回答，这个回答就是不得以放弃权利不履行义务，从一楼到顶楼都有用电梯的权利，用还是不用在你自己，但是不能以不行使权利，放弃权利作为理由，拒绝履行义务，大家都要负担电梯的运行和维护费用，这体现了立法机关对司法机关提出问题的重视程度，现在的问题就是说，如果商品房小区的业主深明大义，认为一楼的住户的确用电梯这种可能性非常小，或者说这种住宅楼里面，某一户健身积极性比较高的业主使用电梯的可能性和必要性比较小，通过业主大会决议的方式说，只要他们放弃权利就可以不履行义务，这个决议有效没效啊？ 当然是有效了，为什么当然有效，这是业主自治的体现，不要说这样的决议是有效的，这样的约定都是有效的，什么样的约定呢？在这个小区里，搬进来了一户新婚不久的夫妻，男的很帅，女的很漂亮，小区广大业主反映，每天看他们两眼，一天都觉得很幸福很高兴，所以说小区业主表决形成决议，这两口只要每天在小区公共场合出现十分钟以上，电梯运行维护费用不用交了，物业费都不交了，这样的决议都是有效的，这个是业主自治。第72条第1款用了“不得”这样的词语，为什么还是有效的，为什么不是法律和行政法规的强制性规定？原因在于，第72条第1款协调的利益关系，是交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益冲突，既然是交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益冲突，怎么可能是法律上的强制性规定呢？一样的道理，第132条的第1款规定出卖的标的物，应当是出卖人所有或者出卖人有权处分。我们看，如果说一个买卖合同的出卖人，既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，会不会让第132条的第1款协调的利益关系成为交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的冲突关系，这个不会的。一个买卖合同的出卖人，既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，他在大多数情形下影响的是买卖合同中间，交易的一方当事人与对方当事人之间的利益安排，在某一些情况下，可能会涉及到交易关系以外特定第三人的利益，但是通常不会涉及公共利益。从这一点来讲，尽管合同法第132条第1款用了“应当”这样的词语，我们得不出结论说，它确立的规则对应的法律规范就是法律上的强制性规定。类似的例子还有很多，最高法院在进行物权法担保物权编司法解释起草的过程中间，有一个争议很大的问题，跟第132条第1款很相似，这个就是物权法第191条第2款的规定是否强制性规定？物权法第191条第2款告诉我们，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。当然了191条第2款有一个但书，这个但书告诉我们说，如果受让人向债权人进行债务履行，消灭抵押权的除外。现在的问题就是说，没有但书所规定的情形作为前提条件，抵押人就是未经抵押权人同意，转让了抵押财产，这个转让在大多数情形下也是通过买卖合同的方式来完成，这个买卖合同效力怎么样，担保法第49条后段曾把这样的交易行为规定为无效的交易行为。物权法起草的过程当中，没有从正面回答这个问题，结果就出现了争议，有人认为说既然191条第2款用了“不得”这样的词语，应当是法律上面的强制性规定，违反了这个规定订立买卖合同是绝对无效的买卖合同。判断其是不是法律上的强制性规定，要看其协调的利益关系是何种类型的利益关系。我在这个地方不展开分析了，我相信在座的各位律师，结合物权法的187条、188条和189条，对191条第2款协调的利益关系进行分析的话，大家一定可以得出这样的结论，它协调的是交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系，它不可能是法律上面的强制性规定。那么从这一点上来讲，回到了合同法第132条的第1款，最高法院通过买卖合同司法解释第3条的第1款，其实是告诉了我们第132条第1款不是合同法的强制性规定，是什么？是合同法上的倡导性规范。它只是提倡和诱导交易关系的当事人，采用特定的行为模式，提倡和诱导买卖合同的出卖人，在订立买卖合同的时候，你最好取得了出卖标的物的所有权或者处分权。但如果说买卖合同的出卖人，既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，最高法院并不认为会影响买卖合同的效力，但是通过合同法第132条的第1款，告诉了买卖合同的出卖人，你在订立买卖合同的时候，既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，要承受交易中间的风险。什么风险？这个风险就是买卖合同司法解释第3条的第2款所做的规定，出卖人不能向买受人履行生效买卖合同当中负担的主合同义务的话，买受人主张解除合同，要求赔偿损失的话，你是要承受这样的交易风险。那么从这一点来讲最高法院通过买卖合同司法解释第3条第1款回答了一个长期争议的问题，就是第132条第1款是合同法上的倡导性规范，而不是强制性规范，这是首先的一点。 就买卖合同司法解释的第3条，特别是第1款涉及到的买卖合同的效力判断，还有一个值得我们在这个地方去进行说明的问题，那就是第3条的第1款，既然强调了出卖人既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，这个买卖合同照样可以生效，能不能够得出结论说，最高法院就回答了在物权法起草过程当中，存在有激烈争议的问题，那就是买卖合同的司法解释里面，是不是认可了负担行为和处分行为的区分，是不是认可了独立于债权合同的物权合同的存在。如果说大家看过最高法院买卖合同司法解释起草小组所完成的买卖合同的释义书会注意到，这个第3条在释义书里进行的解释，有一些地方援引了负担行为和处分行为区分的理论，援引了物权行为的理论进行梳理，但是有一些地方又没有援引这样的理论进行说明，可以不可以基于买卖合同司法解释第3条的规定得出结论说，最高法院承认了独立于债权合同的物权合同的存在呢？在这个司法解释起草的过程当中，发挥了很重要作用的最高法院民三庭王闯副庭长，据他向清华大学法学院崔建远教授进行的解释和说明，这不代表着我们的最高司法机关就认可了负担行为和处分行为的区分，认可了独立于债权合同的物权合同的存在，之所以强调这一点，在座的各位律师都很清楚，因为它涉及到了对物权法第6条、第9条第1款，第14条、第15条、第23条、第187条这些条文的理解和适用的问题。立法机关一再重申我国物权法没有采认独立于债权合同的物权合同的存在，最高人民法院当然也没有权力改变立法机关的决定。而且我们知道出卖人对标的物没有所有权或处分权，不影响买卖合同的效力，即使在物权法把债权形式主义物权变动模式作为一般规则加以确认的背景下，也是有它存在的合理空间的。就是在债权形式主义的物权变动模式之下，出卖人没有标的物的所有权或处分权，同样不会影响买卖合同的效力，仅仅会影响出卖人合同义务的履行，这一点因为涉及到了物权法的问题，我们在这儿也不做更多的解释和说明。 就买卖合同效力的判断来说，我想买卖合同司法解释第3条是一个相当关键的条文，所以说我们做以上的分析和说明，这是买卖合同效力判断里面首先想说的一个具体的问题。第二个想说的具体问题，就是买卖合同司法解释的第2条。买卖合同司法解释第2条涉及到了预约合同的问题。在买卖合同司法解释起草的过程当中，预约合同也是一个争议非常大的问题。而且由于在买卖合同司法解释起草的过程当中，围绕着预约合同的相关规则设计争议太大了，以至于在我们今天看到的买卖合同司法解释的第2条里面，对我们所关心的预约合同的有一些问题，司法解释是没有做规定的，就是因为争议太大了。那么对于预约合同来讲，哪一些问题由于争议很大，以至于在买卖合同司法解释里面没有做出明确的说明。这主要就是违反预约合同的一方当事人，如何对守约的当事人进行违约责任的承担问题。本来买卖合同司法解释起草的过程中间，是试图正面回答这个问题的。对这个问题我想结合买卖合同司法解释的第2条，以及最高法院在起草买卖合同司法解释过程中间的一些讨论情况，做一个简要的分析和说明，供我们在座的各位律师参考。预约合同在买卖合同的司法解释里面作为一个独立的合同，认可其成立规则和效力规则，这个没有问题。但是如果说预约合同的一方当事人，没有按照预约合同的约定和对方当事人去订立作为本约的买卖合同的话，违约的一方如何进行违约责任的承担，我们需要结合合同法的第107条、第109条、第110条、第112条、第113条和第114条第1款做简要的分析和说明。首先涉及到的一个问题就是，在我们的合同法上面，确认以下四种具体的违约责任承担方式：包括第107条中间得到明确确认的继续履行，采取补救措施和赔偿损失，第四种就是在第114条的第1款中间得到了确认的支付违约金。那么现在首先的一个问题就是，违反了预约合同义务的一方，是否应该向守约一方承担继续履行的违约责任，这是在买卖合同司法解释起草的过程当中，争议相当大的一个问题，也是最后没有做出明确说明的问题。也就是守约的一方可不可以向法院提起诉讼，要求违约的一方承担继续履行的违约责任，和自己订立作为本约的买卖合同。法官可以不可以在裁判文书当中做出判决，要求违约的一方必须履行和守约一方订立作为本约的买卖合同的合同义务。对于这个问题我们在座律师都很清楚，着重需要结合合同法的第109条和110条来进行分析。合同法的第109条是关于价金债务，在债务人违约的情况之下，债权人可否要求其承担继续履行违约责任的规定。根据合同法第109条的规定，如果说债务人所负担的债务是价金债务的话，我们说债权人都可以要求其承担继续履行的违约责任，这个我想不需要多说了。根据第110条的规定，如果说债务人负担的债务是非价金债务，一旦出现了合同法第110条所列举的五种情形中间的某一种情形的话，债权人要求债务人承担继续履行的违约责任是不能得到人民法院支持的。对合同法第110条所列举的五种情形，相信我们在座各位律师都再熟悉不过了，包括了事实上不能，经济上不能，法律上不能，性质上不能，和债权人未在合理期限内要求债务人承担继续履行的违约责任，包括了这五种情形。 在最高法院起草买卖合同司法解释的过程当中，尽管没有通过这个司法解释的第2条，对继续履行能否作为预约合同当中违约责任的承担方式做出明确的说明。但是在起草过程当中的讨论，还是有最基本的共识，这个最基本的共识就是大家认为，就预约合同来讲，违约的一方当事人没有和对方当事人依照预约合同的约定，订立了作为本约的买卖合同，这项债务是属于合同法第110条所说的性质上不能的非价金债务。就是这个债务首先是非价金债务，其次它是性质上不能的非价金债务。这句话的意思就是说它是不适合强制执行的非价金债务，没有办法通过强制执行措施，让违反预约合同的一方当事人，必须和对方当事人之间订立作为本约的买卖合同，基于这样的基本共识，当时大家的认识是作为违约责任通常承担方式之一的继续履行，一般来讲不能作为预约合同中间违约责任的承担方式，这是首先的一个争议问题。 第二个争议问题，它主要涉及到了赔偿损失的范围问题。我们知道作为违约责任承担方式一种的采取补救措施，它主要指的就是合同法第111条里面所说的，合理选择要求对方修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬，采取补救措施里面的减少价款或报酬从另外一个角度观察也是赔偿损失，所以说赔偿损失作为违约责任的承担方式，是相当重要的一种违约责任承担方式。因为一般来讲，它适用的范围最广泛，现在的问题是违反了预约合同义务的一方，要对守约的一方承担违约损害赔偿责任的话，赔什么？违约损害赔偿的范围是什么，这个在买卖合同司法解释起草的过程当中，也是争议相当大的一个问题。在讨论的过程当中，主要形成了三种意见。第一种意见认为，尽管预约合同也是一个独立的合同行为，违反了预约合同的合同义务，承担的也是违约责任，但是违反了预约合同的一方，对守约一方承担违约损害赔偿，这个损害赔偿的范围计算，应该按照作为本约的买卖合同没有成立，或者说没有能够依照当事人的预期产生法律效力，导致了买卖合同的一方当事人遭受了信赖利益的损失来确定。也就是违反了预约合同义务的一方当事人，要向对方当事人进行的违约损害赔偿，就是买卖合同未成立，买卖合同的一方当事人所遭受的信赖利益损失的赔偿，这是当时讨论提出的第一种主张。甚至在买卖合同司法解释出台了以后，在最高法院的买卖合同司法解释的释义书里面，负责这部分内容撰写的法官，支持的就是这种意见。 第二种意见主张赔偿的是履行利益和期待利益的损害。这种意见主张，从贯彻鼓励交易的立法宗旨出发，从督促预约合同的当事人要按照预约合同的约定和对方当事人之间订立作为本约的买卖合同这样的初衷出发，违反了预约合同的一方当事人对守约的一方当事人进行违约损害赔偿责任的承担，这个损害赔偿数额应按照作为本约的买卖合同，一旦生效了，合同的一方当事人不按照合同的约定向对方当事人进行合同义务的履行，要承担违约损害赔偿责任来确定。也就是违约一方应该对对方当事人进行履行利益和期待利益的损失补偿，按照这样的标准来确定预约合同中间违约损害赔偿的数额，这是第二种意见。 第三种意见主张说应该采取折中的观点，赔偿的数额应当比信赖利益损失要高，但是不能比履行利益和期待利益的总和高。意思就是说违约损害赔偿数额，在信赖利益损失数额与履行利益和期待利益的损失数额之间，认为据此确定预约合同当中违约损害赔偿的数额，当时主要就是提出了这三种意见和主张。我们先分析一下最高法院在相关司法解释中间所表达的观点，就是说类似的问题，最高法院采用了什么样的处理方法，然后我们来分析一下，违反了预约合同义务的一方，如果对守约一方承担违约损害赔偿责任的话，这个损害赔偿的数额应当如何进行确定，才符合最高法院在进行一系列合同法司法解释起草的过程当中，所遵循的鼓励交易的宗旨。那么与预约合同中间，违反预约合同义务的一方要向对方进行违约损害赔偿责任承担，比较类似的情形是什么？我估计在座的不少律师可能都会想到，刚才我们在分析买卖合同司法解释第3条第1款的过程当中所提到的一个问题，这个就是合同法第44条第2款的规定。合同法第44条第2款确立了这样的规则，法律、行政法规规定，合同应该办理批准、登记等手续生效的，要依照法律和行政法规的规定。在合同法第44条的第2款里面，通过确立引致规范的方式，把一些法律和行政法规上面的强制性规定，引入到了合同法上合同行为的效力判断中间来。但是就像我们在前面提到的那样，通过合同法第44条的第2款引入到合同法上，作为合同行为效力判断依据的那些强制性规定，并不是合同法第52条第5项所说的法律和行政法规的强制性规定，为什么呢？因为依据第44条第2款，法律、行政法规规定，合同办理批准、登记手续才生效，要依照法律和行政法规，这表明了在某一些法律和行政法规上通过相应的法律条文，确立了这样的规则，什么样的规则？要求当事人必须采用特定行为模式的法律规则，这是我们所说的强制性规定中间的第一种类型。前面我们提到了违反这样的强制性规定，从来都不会让当事人之间的合同行为成为绝对无效的合同行为。那么违反这样规定，会对合同效力产生什么样的影响？依照法律、行政法规的规定，应当办理批准、登记手续的一方，如果说没有办理批准、登记手续，如何对对方进行责任的承担，尤其是如何对对方进行赔偿责任的承担？对这个问题的讨论和回答，事实上对于我们讨论和回答预约合同中间违约的一方对对方承担违约损害赔偿责任，如何计算和确定违约损害赔偿的数额是具有直接的借鉴意义。 那么我们看一下在最高法院一系列的司法解释中间，是如何回应这个问题的。在最高法院关于合同法第一批司法解释第9条第1款的前段里面，首先做出了这样的回答，它说根据法律或行政法规，合同应当办理批准手续，或者说办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前，合同没有办理批准手续，或者说没有办理批准、登记手续，这个合同的效力大家很清楚，最高法院用了一个词，叫做合同未生效。未生效是指合同的生效条件尚不齐备，所以说合同不能产生完全的法律效力，未生效不是绝对无效，一个没有办理批准或登记手续的合同，绝不代表着它就是一个严重违法，或者说是一个损害公共利益的合同，那么这是最高法院在合同法第一批司法解释中间，对这个问题所做出的回答，但是我们知道这个回答没有回答我们所关注的一个问题。那就是对于这个未生效的合同来讲，它是经过批准或登记手续的办理才可以生效，那么依照合同的约定或者法律的规定，应当去办理批准、登记手续的一方，没有去办理批准、登记手续的话，如何协调当事人之间的利益冲突？合同法司法解释一没有正面回答这个问题，这个问题在合同法司法解释二中间，最高法院做出了进一步的回答。这就是合同法司法解释二第8条的规定，合同法司法解释二的第8条当中，如果说这个合同依照法律、行政法规的规定，是办理了批准、登记手续才生效的。那么依照合同的约定或者法律的规定，应当办理批准、登记手续的一方，不去办理批准、登记手续，例如该准备审批材料、该去把审批材料递交审批机关、该去配合审批机关办理审批手续的一方，不去准备审批材料，不递交审批材料，不去配合审批机关，这个时候怎么处理？最高法院在第8条里面说，该去办不去办的话，是属于合同法第42条第3项所说的，违背了诚实信用原则的其它行为。那么我们知道合同法第42条是关于违反先合同义务，应当承担缔约过失责任的规定。这种情形属于第42条第3项说的违背诚实信用原则的其它行为，其实最高法院的答案已经很明确了，应当办理批准、登记手续，不去办的一方要向对方承担缔约过失责任。第8条进一步说了，法院可以根据实际情况，判决相对方自己办理批准、登记手续，相对方由此遭受的支出费用的损失和其它实际损失，要由应该去办理批准、登记手续的一方承担赔偿责任，这样的规定把没有依照约定或者规定去办理批准、登记手续的一方承担的责任限定成为是缔约过失责任。缔约过失责任在座各位很清楚，赔偿的对象通常是信赖利益的损失。这个信赖利益的损失包括了三部分。一个是当事人为协商谈判订立合同，支出费用遭受的损失；第二个是当事人为履行合同做准备支出费用遭受的损失，第三个是当事人支出上述两项费用遭受的利息损失。另外还有一个有争议的，但是法院例外情形下也会支持的丧失订约机会的损失。但是我们知道，丧失订约机会损失想得到法院的支持，通常会对当事人提出很高的举证责任方面的要求，所以我们说对丧失订约机会的损失，获得法院支持在实践中间通常是非常非常困难的。合同法司法解释二出台了以后，最高法院，包括了民四庭和民二庭法官说这样的规定不足以督促应当去履行办理批准、登记手续的一方去积极地办理批准、登记手续，为什么呢？我们想，双方协商谈判订立合同支出费用，为履行合同做准备支出费用，以及支出上述两项费用遭受的利息损失，这个数额是相当相当有限的，不足以督促依照约定或者说法律规定应当办理批准、登记手续的一方，去办理相应的批准、登记手续。据最高法院民四庭刘贵祥庭长介绍，说最高法院的民四庭处理外商投资纠纷的过程中间，经常遇到这样的情况：一方当事人应当依照合同的约定，准备审批材料、递交审批材料、配合审批机关去办理审批手续，结果双方的合同签订以后，中方或者外方的合作者、投资者认为这个合同订得对自己不利，既不去准备审批材料，也不递交审批机关，也不配合审批机关办理审批手续，对方向法院提起诉讼，要求其承担赔偿责任，其常常会提出抗辩，我们这个合同是办理批准手续才生效的合同，现在合同没有办理批准手续，合同就没生效，怎么可以根据没生效的合同，说我不履行义务，让我去承担赔偿责任呢？这就出现了一个怪圈。什么怪圈呢？不去办批准手续合同就没有效，没有效就不能要求办批准手续，不能要求办批准手续，合同就没效，没效就没有办法要求办批准手续，这样的话如何对对方当事人进行相应的救济？而且不依照约定或法律规定去办理批准手续的一方，如果仅向对方承担缔约过失责任，这一点赔偿责任根本不足以给不按照约定或法律规定办理批准手续的一方应有的教训，让他积极主动地办理批准手续。所以最高法院民四庭具体负责起草完成的外商投资企业纠纷的司法解释里面大家注意到了，相对于合同法司法解释一和司法解释二的规定，迈出了重要的一步。对我们分析和判断预约合同中间违约的一方当事人不按照预约合同的约定和对方订立作为本约的买卖合同，应当如何对守约一方进行违约损害赔偿责任的承担，具有重要的借鉴价值。外商投资企业纠纷司法解释第1条确认，“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”我想这个道理是很明白的，当事人在合同当中约定了中方或者外方的投资者，中方或者外方的合作者，或者是股权转让合同的转让方或受让方，要负责准备审批材料，递交审批材料，配合审批机关办理审批手续，这些条款是需要批准才生效的条款吗？当然不是，这些条款以及与此相关的条款是不用批准就可以生效的条款。最高法院在外商投资企业纠纷司法解释第1条所做的这个规定，意味着最高法院在合同法第三章认可的合同行为效力类型之外，认可了一种新的合同行为效力类型，这就是尚未完全生效的合同。 最高法院通过外商投资企业纠纷司法解释第1条第2款，事实上是把尚未完全生效的合同作为一种独立的合同行为效力类型来加以认定。这种合同行为效力的类型，最突出的特点就是部分合同条款，在整个合同完全生效之前已生效，已经生效的这一部分的合同条款，生效的目的就是要推动整个合同行为成为完全生效的合同行为。这种尚未完全生效的合同，作为独立的合同行为的效力类型，既可以基于法律的规定发生，也可以基于当事人的约定发生。基于当事人的约定发生，主要指的是什么？我们待会儿会谈到特种买卖，特种买卖中间与分期付款买卖结合紧密的担保方式就是所有权保留，根据合同法第134条，以及物权法第23、第25条的规定，附所有权保留的分期付款买卖合同，在分期付款买卖合同的买受人履行完自己支付价款的义务之前，这个合同的效力也是一个尚未完全生效的合同。合同有一些条款，它的效力是一直要到买受人支付完毕全部合同价款的时候才发生，这个合同行为才成了完全生效的合同行为，这是基于当事人的约定，让合同行为成为尚未完全生效的合同行为。 而外商投资企业纠纷司法解释第1条的第2款，针对的就是基于法律的规定，让合同行为成为尚未完全生效的合同行为。这还不是问题的关键。问题的关键是，就尚未完全生效的合同行为来讲，业已生效的合同条款，给合同的一方或者说双方当事人所课加的合同义务，如果说当事人不履行的话，他要对对方如何去进行损害赔偿责任的承担？ 我记得在外商投资企业纠纷司法解释起草的过程当中，就是像在买卖合同司法解释起草的过程当中一样，对这个问题有非常大的争议。当时有学者提出来说，依照生效合同条款的规定，应当去办理批准手续的一方，如果说不去办理批准手续的话，应该适用合同法第45条第2款里面关于条件成就或不成就拟制的规定，不去办理批准手续，目的就是阻挠合同行为效力发生，那么我们就拟制合同行为效力已经发生了，把这个合同作为生效合同来对待。这个主张未被最高法院采纳，为什么？如果说适用条件成就或者不成就拟制的规则，应当去办理批准手续的一方不去办理批准手续的时候，就拟制合同行为效力的发生，它会让法律和行政法规设置的审批手续变成一个没有意义的规定，当事人很有可能利用这样的规则：本来合同是没有办法获得批准的，然后一方当事人故意不去办理审批手续，最后拟制合同生效了，我们试图通过审批手续对合同效力进行控制的目的就没有办法得到实现。 当时还有人提出来了，对于尚未完全生效的合同来讲，没有依照约定办理审批手续的一方，不去办理审批手续，它仅需要对对方承担缔约过失责任，赔偿的就是信赖利益的损失。最高法院也没有采纳这种意见，没有采纳这种意见的原因就是不符合鼓励交易的立法宗旨，为什么呢？我们想缔约过失责任的赔偿我们说了，赔偿的就是刚才所说的四项内容，那么这四项里面，有一些通常是没有办法得到法院支持的，比如说为履行合同做准备支出费用遭受的损失，以及支出该项费用遭受的利息损失。大家想啊，如果说合同行为效力没有完全的发生，就开始为履行合同做准备，这个属不属于盲动？ 合同生效不生效还不知道，就开始为履行合同做准备，你也太着急了，这个时候能不能成为对方赔偿的对象这要打问号，所以最高法院认为这种赔偿一方面不合理，另一方面不足以督促应当办理批准手续的一方，积极地去办理批准手续。 最后最高法院采纳的是什么，大家看外商投资企业纠纷司法解释的第6条第2款，主要针对在中外合资，中外合作经营企业当中，如果说出现了股权转让的交易，这种情况之下的股权转让合同是需要办理批准手续的，那么依照约定或者法律规定，应当办理批准手续的一方，不去履行尚未完全生效合同当中，业已生效合同条款当中给当事人课加的合同义务，要对对方承担什么样的赔偿责任？ 外商投资企业纠纷司法解释第6条第2款讲了，如果说对方主张解除合同，要求损害赔偿的话，要赔偿的是如下类型的损失。 第一，股权差价损失。如果说出现有股权差价损失的话，要赔偿股权差价对应的损失，这是第一类损失。 第二，股权收益损失。第三，其他合理损失。无论是股权差价损失，股权收益损失，还是其他合理损失，赔的什么？赔的是如同合同被批准，合同完全生效，一方当事人不按照生效的合同约定，向对方履行转移股权的合同义务，要向对方当事人所承担的违约损害赔偿责任。最高法院没有说拟制合同生效，因为拟制合同生效，要履行合同义务，这个最高法院是不能干的，我们刚才已经分析了不能这么干的原因，但是在进行违约损害赔偿数额计算的时候，要按照如同合同完全生效，一方当事人不按照合同约定履行合同义务，要向对方弥补履行利益和期待利益损失所承担的违约损害赔偿责任。补救的不是信赖利益的损失而是履行利益和期待利益的损失，某种意义上来讲可以说是一种加重的赔偿。因为对于批准才生效的合同来讲，审批机关是否批准，行政机关是有裁量权的，可能批也可能不批，就像可口可乐收购汇源一样，可能