第四次案例讨论-案例一之报告.doc

第四次案例讨论-案例一之报告案例讨论时间：2006年4月15日 星期五 6:008:00p.m.案例讨论地点：逸夫一楼民商法教研室主持人： 史文君点评人：楼建波老师记录及报告人：卢琰案情简介：云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案1996年12月：昆明官房建筑经营公司（简称官房公司）与昆明柏联房地产开发有限公司（简称柏联公司）签订了一份工程协议书。双方约定由官房公司承建滇池路开发区金碧路拆迁安置房工程，总建筑面积约6万平方米，每平方米造价739元，合同总价款为4300余万元。其中协议第四条第二款约定：“本工程甲方（柏联公司）要求乙方（官房公司）全过程垫资施工，施工过程中发生的所有贷款利息由甲方承担”。一天以后： 双方又签订了建设工程施工合同，除了将工程造价改为500元/平方米，以及未约定垫资外，其余主要条款均与协议基本一致。1997年4月： 工程开工不久，双方对电气、自来水等配套工程是否包括在先期双方约定的每平方米739元的造价中发生争议。为此双方多次往来函件进行协商，并于1997年4月形成一份会议纪要：“双方约定由甲方（柏联公司）负责上述配套工程。”之后，柏联公司于1997年11月出具一份付款承诺书，承诺工程款在当年12月底以前结清并支付完毕。1998年： 1997年12月底，柏联公司除支付了部分工程款外，其余款项一直未付。官房公司在数次要求柏联公司付清款项未果的情况下，于1998年向昆明市中级人民法院提起诉讼，请求判令由柏联公司偿还拖欠工程款及违约金。一、二审法院认为：含有垫资内容的协议无效昆明中院经调查认为，官房公司与柏联公司虽然分别签订了工程协议书和建设工程施工合同。但双方实际履行的是工程协议书。由于双方在工程协议书中有约定官房公司垫资施工的条款，违反了建设部、国家计委、财政部下发的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知（以下简称通知）的第四条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标设标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”和第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”。据此法院判定双方执行的工程协议书为无效协议；双方签订的建设工程施工合同虽没有垫资条款，但双方并未实际按该合同履行，因此该合同也不认为是有效合同。而基于无效的工程协议书基础上签定的会议纪要及还款承诺都不具有法律约束力。因此法院不能按双方约定的方法以及工程量来作为定案的依据，而只能依据鉴定部门出具的鉴定意见。据此，法院裁决：柏联公司支付官房公司拖欠工程款744326元及利息。一审判决下达后，官房公司不服并上诉至云南省高级人民法院。但云南高院审理后也认为，原审法院依据通知确认工程协议书无效并无不当。同时考虑到柏联公司对协议无效也有过错，应对官房公司垫资产生的利息承担赔偿责任。因此云南高院判决：维持昆明市中级法院的一审判决；柏联公司赔偿官房公司部分损失。申请复查：二审判决之后，官房公司又向最高人民法院提出申诉。最高人民法院研究后发函要求云南高院对此案进行复查。云南高院复查的焦点集中在“国务院各部委的规范性文件能否作为审判民事经济案件依据”的问题上。该院就这个问题形成两种意见：一种意见认为，国务院部委的规范性文件，不属于法律规定的行政法规范畴，不能作为人民法院审判案件的依据，原判决以两部一委通知确认承包合同无效是不当的（该意见为倾向性意见）。另一种意见认为，国务院两部一委的规范性文件，是针对各行业在实际经济生活中出现的问题而制发的，目的在于规范管理，维护市场有序发展；原判决确认合同无效有利于避免建设单位在资金不实的情况下盲目上新的建设项目，有利于规范建设市场，预防和减少纠纷。云南高院就这两种意见向最高人民法院请示。最高院认定：不应以垫资条款判合同无效最高人民法院关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的复函入库：2005年8月8日来源最高人民法院关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的复函（2000年10月10日2000经他字第5号）云南省高级人民法院：你院请示收悉，经研究，答复如下：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。争议焦点：一、合同效力合同双方约定了垫资条款，法院能否就此人订合同无效？法院能否依当时一份部门规章之下的规范性文件（关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知）认定合同无效？1、通知的法律约束力？有同学认为：法官完全可以不以通知这一规范性文件为依据判定合同无效。最高院在2000年10月对云南高院的请示答复：“因此，不能以当事人约定了带资承包条款，违反通知而认定合同无效。”最高院明确表达的只是“不能以规范性文件为依据判定有垫资条款的合同无效”。其他理由，如发承包双方在合同中私自约定垫资施工，对房地产市场健康发展带来负面影响，破坏市场秩序，有可能损害社会公益，因此，合同的效力不能被肯定。而反对“以垫资施工行为损害公益为由判定合同无效”说的同学认为，“损害公益”范围太广，内容太空洞，实践中很难得到支持与认可。学界早有著名人士如刘凯湘老师提出过：“在民法上，不应该轻易的以损害公共利益为判案依据。”楼老师在点评时提出，“公共利益”是“变量”，不应该被定性，提出“公共利益”并不一定就没有作用，方法是变通的，具体情况、具体案情具体分析。 此外，有同学指出，一审法院在判定建设工程施工合同时援引的依据不当，不应该以“双方并未实际按该合同履行”有理由认定该合同无效。2、垫资施工是否应当被禁止？ 一种观点认为：垫资施工的存在有其合理性，不是必然违法行为。这种观点的依据有：垫资施工的实质是民间经济组织间的一种特殊融资方式，也是国际建设行业通行的一个惯例，对于这种行为简单的予以否定，显然不合市场潮流，也应当与时俱进。实践中，对此产生了不同的做法。最高院04年出台的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条规定，承包方垫资施工的，发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。此外，最高法院认为：“承包人的垫资实际上有两种可能，一种是虽然承包人垫付了资金，但未必真正用到工程上去。这种情况属于企业之间的借款性质，有其明显的违法性，显然不能受合同法286条款的保护；另一种情况是，承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了，那我们就认为，这部分资金应该纳入合同法第286条所称的工程价款的范围，并且应该优先受偿。”（来源：最高法院研究室负责起草该批复的法官在接受媒体记者采访内容） 上述两个条款对垫资条款的效力均没有给出明确的答案。然而很明显就是并没有否定垫资条款的效力。事实上，在审判实践中，对垫资条款虽然没有做任何明确的评议，采取了默认的态度。广东高院采取的方式就是：如果施工或开发项目中涉及外商投资者的通常认定有垫资施工条款的合同有效；如果垫资施工约定仅发生在国内发包与承包方之间，则具体情况具体分析。此外，从国际惯例的角度讲，在国际工程承包中，垫资施工其实是一种比较正常的施工惯例，但是，由于其建筑市场比较成熟，在整个开发环节中，承包方的利益能够得到比较充分的维护和保障。另一种观点则认为：垫资施工存在极大的社会危害性，其中涉及到拖欠农民工工资问题、不正当竞争问题，应该明文禁止，得到立法上的支持。此外，还有同学提出，这种方式实质上是两个非金融企业之间的资金拆借，不仅严重的破坏建筑市场的公平竞争环境，而且也扰乱了金融市场的正常秩序，是无效行为。二、工程协议书与建设工程施工合同的关系大家对有约定垫资施工条款的工程协议书与未包含约定垫资施工条款的建设工程施工合同是黑白合同（阴阳合同）的认定比较一致。大部分同学认为工程协议书与建设工程施工合同是形式合同与实质合同的关系。工程协议书是实际履行合同，双方签订建设工程施工合同的主要目的是为了规避通知对垫资施工的禁止性规定。但是，有同学提出建设工程施工合同和工程协议书并不是两份合同，前者只是后者的补充。楼老师在最后的点评时指出，双方为了顺利领取开工许可证，并将工程造价进行修改而签订后一份合同书，对于修改工程造价条款也许是由涉及双方对电气、自来水等配套工程付款事项的重新约定引起的。本案涉及的其他问题：（楼老师点评内容启发）合同在实际鉴定时的复杂性及履行程度的不同，均会导致垫资施工合同处理模式的不同。（一）未实际履行的合同双方在签订了有关垫资施工合同之后，施工单位尚未进场开工或仅仅是办理了开工手续双方即产生矛盾。在该种情况下，人民法院首先应对合同中德武小部分作出认定，如果双方对继续履行合同达成共识，法院可以要求双方变更或重新修订原合同，使合同符合国家法律的规定。如果已无继续履行合同的可能性，法院可以对该合同在实际履行之前双方的投入进行审核，一般建设单位会提出办理开工手续、合同鉴证等费用；施工单位会发生进场或进场前的准备费用等，笔者认为：对双方的上述费用，可以根据无效合同的过错原则双方应各自承担，损失各自承担进行处理。（二）已履行完毕的合同这里所谓的履行完毕主要指施工单位承建的工程确已竣工，而建设单位拒不履行验收或验收后拒不结算义务的阶段。对于工程本身而言，往往具备了投入正常使用的条件，此时不可能以合同无效的理由要求施工单位将工程恢复原状。同时，建设单位如果要获取竣工工程，也理应以支付施工单位工程款为前提。故对于双方已履行完毕的合同解决重点应放在工程款的结算上。笔者认为：工程的结算可以主要根据原合同约定的结算方式，并结合法定标准进行。因为原合同中虽然存在垫资的无效内容，但双方对于结算的标准往往不违背法律规定，例如采取平米包干制或定额制等，均属于国家规定的结算方式。对于合同当中所设定的工程验收、工期、施工奖金的计算办法等问题，如果不违反法律法规，同样可以双方的约定为依据，予以实际处理。对于施工单位提出的为了获得垫资资金而向银行借款而发生的利息、罚息等费用，建设单位提出的由于施工单位以未及时给付工程款为由不按期交竣而导致的经营损失等费用，双方应各自承担相应责任。因施工单位所提出的给付垫资利息的请求，应比照企业间相互拆借资金的处理办法不予保护；建设单位因拖欠工程款也存在明显的过失。但应注意一点：当建设单位在验收工程之后，对未能如期支付工程款而造成的利息应区别垫资利息，法院应根据建筑行业的同期贷款利息给予支持。（三）部分履行的合同该类纠纷在实际处理中较为复杂。因直接涉及到工期、工程质量，所以在处理中对涉及到每一问题均应分别情况具体处理。1、工程质量问题由于工程尚未全部完工，故对已完成部分的质量验收成为难题。按照国家质量检验的有关规定，工程的验收应在工程全部完工之后进行，但由于合同仅履行了其中一部分，全部工程尚未竣工，故国家质检部门对此验收申请一般不予受理。那么此阶段的工程验收则主要应以在施工阶段双方的分段验收和有关工程监理的报告为依据，分别对隐蔽工程和表露工程进行书面验收。如无完整的验收记录，则应分清责任各自进行承担。一般来说，该部分的质量验收，除外观形象有明显不足外，应视为合格；对明显不合格部分应计算出返工的工程量，从工程款中扣除。2、工程结算问题尚未完工的工程结算也是较为复杂的问题。因工程尚未全部完工，结算起来较为困难。一般来说，应以施工单位所完成的形象进度进行工程结算。该形象进度可参考工程监理记录，由有关评估部门进行形象进度评估，计算出完工工程量，并依双方确认的工程造价计算出工程款。由于施工单位多是拖欠材料费及人工费，所以结算当中往往涉及其他一些材料商、施工工人的追款纠纷。对于这些问题，笔者认为应在一案中尽可能给予解决。例如有些材料购销合同是由建设单位直接与材料商签订，由建设单位付款给材料商。对于由施工单位与材料商签订合同并拖欠材料费的情况，可以考虑以法院控制一部分款项直接支付材料商的方式给予处理。3、关于工期问题在建筑安装施工合同中如施工单位违反工期的规定，延迟交付工程应承担违约责任；如果建设单位的过错造成工程停工，建设单位应向施工单位支付停工费。而在垫资建房纠纷中，当双方发生纠纷时，工程尚处于施工阶段，且常会因涉及诉讼而发生施工停滞。对于工期问题，如果在一方提出诉讼主张时工程确实按照原合同的规定如期进行，对于工期问题也就不存在争议。但对于工期停滞造成的损失，对建设单位的延期损失和施工单位的停工损失，笔者认为：鉴于因垫资所引起纠纷中存在双方过错，故双方均应对此承担责任。4、工程移交问题该类纠纷的最终处理结果应为合同无效后，如无法进行继续合作，就涉及工程的移交问题。因整个工程并未完工，所以建设单位将与其他施工单位合作完成该工程的剩余部分。作为前一个施工单位，应在撤离施工现场的同时向建设单位移交有关施工图纸和资料，以保证建筑工程的下一步施工。这方面的工作，由于