论双务合同履行中的不安抗辩权.doc

论双务合同履行中的不安抗辩权摘要抗辩权是双务合同中当事人一方就对方未履行或不能保证履行对等给付义务时可以不履行的规定，不安抗辩权是其中重要的一种。所谓不安抗辩权是在后履行义务人的履行能力明显降低，有不能对待给付的现实危险的情况下主张的抗辩权，目的在于保护先履行一方当事人的债权、督促合同当事人履行合同、平衡双方当事人的利益，但它必须在严格限定的条件下行使。关键词 合同履行 不安抗辩权 预期违约中图分类号：f27 文献标识码：a 文章编号：16727355（2012）02013002双务合同是合同的主要形态，指合同当事人双方互负对待给付义务。在购销、租赁等为人们所熟悉的双务合同中，当事人双方均承担合同义务，并且双方义务有对应关系，一方的义务就是对方的权利，反之亦然。因此在双务合同的履行中，需要合同双方当事人本着诚实信用、平等协作的原则，按照合同条款全面适当地完成各自所承担的义务，才能真正实现合同的目的。但是在双务合同的实际履行过程中，也常会出现一些有违于合同正常履行的情况发生，在这些情况下，为了克服一方当事人不履行或不能保证履行合同而给对方当事人带来风险，督促当事人正常履行合同，合同法规定了抗辩权制度。双务合同中的抗辩权，指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它属于延期抗辩权，作用在于合同当事人通过行使这种权利而使对方的请求权在一定期限内延期发生，直至产生抗辩权的原因消失，使抗辩权人避免其在履行后得不到对方履行的风险，促使对方当事人及时履行或提供担保。根据双务合同中对待给付义务的先后性及享有抗辩权方当事人在合同中的地位，抗辩权分为同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。同时履行抗辩权是指未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在他方未为对待给付有前，有权拒绝自己的履行。而先履行抗辩权，则是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。这两种抗辩权在行使中，都比较好理解，因为根据合同条款应当同时履行或先履行的当事人没有履行其义务时，另一方当事人理所应当会慎于履行自己的义务，从而提起抗辩。但第三种抗辩权，即不安抗辩权在其行使过程中，却引起了诸多关注或争议。所谓不安抗辩权，是指双务合同中的先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时中止履行合同的权利，并且在后履行一方于合理期限内未能恢复履行能力或提供担保时解除合同的权利。一、不安抗辩权的起源及其行使不安抗辩权源自大陆法系，在法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等都有相关的规定，其本意是为了维护合同当事人实质上的权利义务的公平。因为在双务合同中，先履行方当事人在发现后履行方当事人财务或信用状况发生严重变化后，此时如果仍必须按照合同履行自己的义务，则属于明知存在不利后果而仍主动拿自己的利益去冒险，即在实质上损害了其利益，对先履行一方是不公平的。法律上对于不安抗辩权的规定，就是在这种情形下确保对待给付的公平交易，平衡合同双方当事人的权益，从而赋予先履行方的一种自助权，而且这种权利无须经过诉讼或仲裁，仅凭先履行方的意志即可决定行使。我国合同法借鉴了大陆法系中不安抗辩权和英美法系中预期违约相关制度的优点，在中华人民共和国合同法中第68条、69条确立了不安抗辩权制度。这种制度既保护了先履行一方的利益，又保护了相对人的利益，富于现代法治的气息，保障了交易安全。但从客观上来说，不安抗辩权的行使等于修改了合同中当事人的履行顺序，对于后履行方来说丧失了后给付的期限利益，并且在先履行方提起抗辩后，如果要想继续维持合同的效力，就必须提供相应的担保，其债务等于由无担保债务变为有担保债务，无异于增加了后履行方的负担。而且在合同的实际履行中，确实屡屡有通过恶意抗辩而逃避承担违约责任的现象发生，这种抗辩权的滥用现象破坏了合同履行中的诚实信用原则。为了公平起见，也为了避免恶意抗辩的发生，必须对不安抗辩权的行使进行严格的限制，规定对双务合同当事人双方都公平的制度。具体来说，不安抗辩权的严格限制体现在法律明确规定了它的构成要件和行使方式两个方面。（一）不安抗辩权的构成要件1.双方当事人因同一双务合同而互负债务不安抗辩权的适用范围必须是双方当事人因同一双务合而互负债务，两项债务必须存在对价关系。而且合同中债务的履行应有先后顺序，行使不安抗辩权的主体必须是双方当事人中履行顺序在先的一方。2.先履行方债务已届清偿期如果先履行方的履行期未届至，则先履行方无法据实判断后履行方是否确已丧失或可能丧失对待给付的能力，在此种情况下先履行方不能也无必要提起抗辩，只需暂时停止其履行合同义务的准备即可。3.后履行人的履行能力吸显降低，有不能为对待给付的现实危险我国合同法中对不安抗辩权适用的法定事由进行了明确限定，只有在有确切证据证明后给付义务人有下列情形的，才可以行使不安抗辩权。1经营状况严重恶化现代社会市场行情瞬息万变，经营者在订立合同后经营状况可能发生预想不到的变化，致使丧失或可能丧失履行合同的能力。当然，对于不安抗辩权发生的行使来说，后履行人的经营状况恶化情况必须达到“严重恶化”的程度，如资不抵债、濒临破产等，如只是一般性的亏损或资金紧张，则先履行人不可据此提起不安抗辩权。2转移财产、抽逃资金，以逃避债务在以逃避债务为目的而转移财产、抽逃资金的情况下，表明后履行人对待合同的履行已无诚意，先履行人基于合同所享有的期待利益的实现已经没有保障，合同目的有可能落空，对于先为履行义务方来说处于极其不利的地位。在此情况下就可以通过行使不安抗辩权来维护自己的利益。3严重丧失商业信誉如果相对人在贸易往来中屡屡违约，发生重大的商业欺诈行为，不讲信用，则不仅会损害其商业信誉，更难以使合作伙伴信赖其履行合同义务的诚意，在这种情况下也可以构成行使不安抗辩权的事由。4丧失或者可能丧失履行能力的其他情形如提供劳务或完成工作的合同中，债务人丧失劳动能力，或以特定物给付的债务履行中，特定物丧失等情形都有可能导致不安抗辩权的行使。当然，以上情形必须发生在合同订立以后，如果在订立合同时已经存在，先履行人若明知这些情形却仍然缔约，则依据民法意思自治原则，推定先履行人愿意承担这些风险，法律则无必须对其特别保护。即使不知此情形而缔约，履行人也还可以通过合同无效等制度来解决，而无需使用不安抗辩权。（二）不安抗辩权的行使1.举证责任合同法规定，先履行人行使不安抗辩权的前提是必须对后履行人丧失或可能丧失履行合同能力、有不能为对待给付的确切证据，而不能仅凭自己的主观猜测。如不然，则先履行方人会被认为是擅自中止合同履行，从而必须承担相应的违约责任，反而使自己处于极为不利的地位。此规定能有效防止不安抗辩权的滥用，确保合同双方当事人的利益均衡。2.通知义务在不安抗辩权的行使中，先履行人因行使不安抗辩权而中止履行时，必须及时通知后履行人。并且这种通知一定要到达后履行人，以使其了解不安抗辩权行使的具体情况。这是对后履行人权利的必要保护，因为当其了解详细状况后，可以根据具体情形提出异议，也可以及时采取相关的补救措施。如果先履行义务人不尽及时通知义务，则应承担违约责任。3.对方提供担保时的恢复履行不安抗辩权的目的是保护先履行一方的债权，它的行使只是在其有证据证明后履行方不能给付或有对待给付不能的现实危险时，可以无须经过对方的同意而自行决定中止履行合同。但不安抗辩权并不消灭合同的履行，它具有留置担保的性质，当后履行方提供相应担保措施后，先履行人的债权实现得到了保障，产生不安抗辩权的基础即不复存在，此时先履行人应当恢复已中止的合同义务履行。4.解除合同在先履行方因行使不安抗辩权而中止履行自己的合同义务后，如后履行方在合理期限内未能恢复合同履行能力，而且也未提供履行合同的相应担保，法律则赋予先履行方单方解除合同的权利。二、不安抗辩权与预期违约制度的关系我国合同法对源自大陆法系的不安抗辩权进行了发展，克服了不安抗辩权的一些缺陷，如对不安抗辩权的适用条件进行了更为明确的限定，还对不安抗辩权的救济方法和后果做出了较为完善的规定，以防止不安抗辩权的滥用，利于规范指引当事人的行为。同时我国合同法又借鉴了英美法系中的预期违约制度的优势与特点，使不安抗辩权制度更为全面与先进。预期违约制度，源于英美法系，指在合同有效成立后履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方当事人到期将不履行合同。前一种情况叫做“明示违约”，后一种情况则叫做“默示违约”。在预期违约制度中，非违约方可以立即要求解除合同并请求损害赔偿，而不必等到履行期的到来，他也可以继续认可合同的效力，等到实际履行期到来后，再按照实际违约进行救济。这种实际违约救济既可以是要求解除合同，也可以是要求实际履行。不安抗辩权制度和预期违约制度中的默示违约都是在合同中有效成立后到合同履行期到来前加以适用，在行使时期、救济手段、消除抗辩权的方式等方面具有相似之处，都体现了对合同当事人权益的积极保护功能，以维护交易的公平、安全和秩序。在英美法系之默示违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利，而大陆法系的不安抗辩权也规定，先履行方有权中止自己的履行，但其是否有合同解除权则不十分明确。但是两者仍有很多的不同之处，其中之一是不安抗辩权的行使前提是双方当事人履行债务的时间有先后之分，但预期违约制度并无此限制。因此预期违约制度的适用范围比不安抗辩权广，两种制度不可混为一谈。三、我国合同法中不安抗辩权的不足之处及其今后发展但是从我国合同法现有的关于不安抗辩权的规定及其实施情况来看，不安抗辩权制度仍有着一定的不足，主要体现在以下几个方面：首先，不安抗辩权适用范围有限。虽然不安抗辩权在保障合同的有效实施和平衡合同当事人的利益等方面发挥了重要作用，但其仅限于有先后履行顺序的双务合同，其适用范围较为狭窄。其次，我国合同法中既规定了不安抗辩权制度，又同时设立了预期违约制度，在抗辩权的行使方面发生了重叠与冲突，容易导致当事人选择时的困惑，不能充分发挥两种制度的功效。据此看来，为使我国合同法领域的不安抗辩权制度能够更为有效地实施和体现它的积极作用，有必要在立法上应进一步完善并吸收借鉴各种规章制度的有用之处，扩大它的适用范围，克服解决它与