论证券公司退出中的证券投资者保护基金.docx

论证券公司退出中的证券投资者保护基金李晖上传时间:2010-3-27浏览次数:41字体大小：大 中 小关键词: 证券投资者保护基金 证券公司 撤销 破产内容提要: 证券投资者保护基金是应对证券公司经营中出现危害投资者资金安全而设立的旨在保护中小投资者的重要制度。我国证券投资者保护基金自设立以来在实践中发挥了重要的作用。但近两年来，随着客户证券交易结算资金银行第三方存管制度和证券公司风险处置条例的颁布实施，证券投资者保护基金应对的风险和制度环境都发生了很大的变化。本文试图归纳和分析其在证券公司推出中的地位、作用、适用程序及完善等。 我国证券市场自建立发展至今，始终有着浓重的中小投资者参与的色彩。中小投资者受投资额和专业知识的限制，在证券市场迅速膨胀的资本大潮中越发显得如大海中零星的舢板一样，很容易受到来自普通市场风险和证券公司经营风险、道德风险以及监管风险等多方面潮汐的冲击。经国务院批准，证监会、财政部、人民银行在2005年6月30日联合发布的证券投资者保护基金管理办法（以下称为“管理办法”）通过了，这标志着我国建立起了以管理办法为核心，加之之前颁布的个人债权及客户证券交易结算资金收购意见，个人债权及客户证券交易结算资金收购意见实施办法等文件为基础的，以中小投资者保护为中心的基金保护法律制度。随后，作为证券市场基本法的证券法也做了相应的调整，在第134条补充规定了“国家设立证券投资者保护基金，证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其筹集、管理和使用的具体办法由国务院规定”。一、证券投资者保护基金的建立和法律背景 证券投资者保护基金（以下简称为“保护基金”），或称投资者赔偿基金或投资者补偿基金，是指按照管理办法筹集形成的、在防范和处置证券公司风险中用于保护证券投资者利益的资金，它是证券客户资产风险应对机制的重要组成部分。保护基金类似于银行业中的存款保险制度，是资本市场发达国家和地区普遍建立的一种保护证券投资者的基本制度，也是健全证券市场监管体制，稳定证券市场秩序不可缺少的重要环节。 对中小投资者的保护问题在我国证券市场尤为显著。2007投资者调查报告显示，我国投资者的职业分布构成中，下岗或离退休人员，所占的比例最高，达到了19.9%；排在第二位的是自由职业者，占比15.6%；公司一般职员及管理人员分别为11.3%和10.0%。从收入构成看，个人月收入在2千元以下和2千元至5千元之间的群体，所占比例较高，分别为35.2%和33.4%，5千元以上的较高收入群体仅占20%左右。 1由此看出，中低收入群体是我国投资者的主体，而不是此前某些人想象的“有闲钱的富裕人才去炒股”。众所周之，证券市场是个高度技术化、专业化的市场，证券市场的中小投资者和普通的消费者有共通之处，而在信息不对称方面更甚，在交易和损害求偿方面的实际地位和手段就更为不平等，更加处于弱势地位。我国证券市场尚处于典型的幼稚阶段，法律法规不健全，中小投资者构成了散户为主的市场。投资者缺乏理性和抗风险能力。多年来，证券公司的倒闭破产，给投资者造成的损失在其自身无力负担的情况下，政府为了稳定市场，稳定社会，不得不动用财政公共资金为营利性的证券公司的经营不善甚至是违规经营买单。政府动用全体纳税人的财富为营利性的金融机构提供隐形的并且是全额的担保自然在法理、在道德层面都是受人诟病的。 2按照管理办法第二条的规定，我国采用了设立独立基金公司的运作形式，即设立国有独资的保护基金公司。2005年8月30日，保护基金公司在国家工商总局注册成立，由国务院出资，财政部一次性拨付注册资金63亿元。从基金公司成立至今已经过去三年有余，从其成立之初起，就备受各界瞩目。法学界从基金公司的职能、组织结构、基金来源、赔偿对象、赔偿原则与方式等多方面对其不完善之处进行了讨论， 3现在随着我们在证券业立法的不断完善，和实践飞速发展的推动下，很多问题已经不同程度上得到了解决。保护基金核心职能是在证券公司由于经营不善或违法违规等因素被动推出市场时，对其客户中的中小投资者因其退市而遭受的损失进行有限度的补偿。 4长期以来，我国对证券公司的退出机制，尤其是其破产制度没有立法，实践中，无论是对其撤销还是清算，以及有的案例中是行政关闭后走向破产的，都是以政府行政管理为主导的。2006年颁布的新破产法中对企业破产条件、破产程序、破产管理人等规定原则上是适用于金融企业的，但金融企业比之普通企业有着明显的特征，其交易和服务的对象从数目上，从交易金额上都远远超出普通企业，金融企业的破产倒闭会损害众多民众利益，对社会的影响可能极为深远。因此，对金融企业各国必然要有相应的特殊立法规制其破产。破产法中没有将此明确，而是将金融企业破产立法权交给了国务院，留待日后立法。 目前，随着2008年4月颁布的证券公司风险处置条例（以下简称风险处置条例）的出台，将停业整顿、托管、接管和行政重组等内容首次由政策上升为法规，明确下来。风险处置条例细化了对证券公司各种处置的程序，主体，条件，费用负担等内容的规定，还包括了行政前置、破产重组等法律程序的衔接。这样，将证券公司出现经营风险，可能损害证券持有人利益时行政对策处理和法律规范明确下来，取代了证监会和最高法院的政策，对破产法起到了补充作用，成为目前对证券公司破产或行政处置方面最综合的立法。其中，尤其值得注意的是风险处置条例首次规定了保护基金的内容。 结合目前已经全面实施的客户证券交易结算资金（也称为“保证金”）第三方存管制度已经从根本上保护了客户交易结算资金的安全，防范了证券公司挪用客户交易结算资金，从资金流动上将客户的信托资金和证券公司自营业务中的资金隔离开来，技术的进步，尤其是计算机技术的进步使投资者保护基金设立之初针对的最重大的风险，即结合券商道德风险和经营风险为一体的挪用客户证券交易资金投资失败而无法偿还客户的风险原则上消灭。投资者在证券公司处开立证券账户，但交易资金由投资者自己的名义在签约的商业银行存管，证券公司只是按照投资者的指令在投资者交易账户上负责操作。第三方存管制度自2004年初个别试点到2005年10月修订的证券法第一百三十九条规定：“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理”为该制度提供法律基础，该制度的实施已经从事实上重大改变了投资者保护基金的实际运作。第三方存管制度在政府和市场多方推动下，至2007年在全国范围内大致完成，并成为各家商业银行新的利润来源并带来相对固定的客户群。这样，今后，投资者保护基金的运行主要风险将转向。二、证券公司被撤销中的保护基金 在新的立法背景下，保护基金已经运行了三年有余，在实践操作中也广泛的参与了证券公司退出市场过程。按照风险处置条例的规定，证券公司退出市场分为行政清理和破产清算两个程序。（一）需要动用保护基金是证券公司被撤销的法定条件 风险处置条例第十九条规定：“证券公司同时有下列情形的，国务院证券监督管理机构可以直接撤销该证券公司：（一）违法经营情节特别严重、存在巨大经营风险；（二）不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；（三）需要动用证券投资者保护基金”。第二十条规定：“证券公司经停业整顿、托管、接管或者行政重组在规定期限内仍达不到正常经营条件，并且有本条例第十九条第（二）项或者第（三）项规定情形的，国务院证券监督管理机构应当撤销该证券公司”。 可见，证券公司被撤销分为两种情形，第一种是经停业整顿、托管、接管或行政重组在规定期限内仍达不到正常经营条件而被撤销的。这种情形下，需要动用保护基金是撤销证券公司的一个充分但不必要条件。第二种是被直接撤销，需要动用保护基金是一个必备条件，是条件之一。证券公司毕竟大多以证券经纪业务为主，其证券自营业务和日常对外经营中发生的债权债务关系与普通公司区别不大，但其经纪业务中客户人数众多。对经纪业务中客户利益的保护才是更加慎重的处置证券公司经营风险的立法考虑。经纪业务中的客户和证券公司的普通债权人相比，其在与证券公司的交易地位，信息掌握程度等方面明显处于弱势，一旦证券公司需要动用保护基金，说明其经营风险已经超出了监管部门的可控范围，已经触及了证券市场中最需要政府保护的利益，只有将其撤销退出证券市场，才能使损失不至于扩大。（二）保护基金公司在行政清理组的协助下完成账户清理和债权收购 风险处置条例第二十二条规定了行政清理组负责人行使被撤销证券公司法定代表人职权，并规定行政清理组的职责包括“清理账户，核实资产负债有关情况，对符合国家规定的债权进行登记”、“协助甄别确认、收购符合国家规定的债权”和“协助证券投资者保护基金管理机构弥补客户的交易结算资金”。第二十七条规定：“行政清理组清理被撤销证券公司账户的结果，应当经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计，并报国务院证券监督管理机构认定。行政清理组根据经国务院证券监督管理机构认定的账户清理结果，向证券投资者保护基金管理机构申请弥补客户的交易结算资金的资金”。这两个条文和管理办法第七条规定的基金公司的职责包括“证券公司被撤销、关闭和破产或被证监会采取行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对债权人予以偿付”和“组织、参与被撤销、关闭或破产证券公司的清算工作”结合起来厘清了行政清理组和基金保护公司对被处置证券公司账户清理和应收购债权认定上的权限分工。即由保护基金完成对账户的审计认定，行政清理组出于协助的角色。 行政清理组是由证监会按照规定程序选择律师事务所和会计师事务所等专业机构组成的临时性机构，负有对被处置证券公司在退出市场前的综合性职权，包括财产处理、债权登记和安置客户等多项职权。而保护基金公司针对的客户是特定化的一部分客户，是与证券公司存在传统意义上信托关系的投资者，而不包括出于其它目的而对证券公司拥有债权的人。保护基金设立宗旨在于对保护处于弱势地位的中小投资者在证券公司不能履行其负有的义务时提供有限度的代为履行，从而弥补其损失。因此，与证券公司相比并不弱势的机构投资者与证券公司具有利害关系的当事者应不属于保护基金的补偿之列。虽然管理办法令人遗憾的没有对此有明确的规定，但比管理办法较早出台的收购意见、个人债权及客户证券交易资金收购实施办法及关于证券公司个人债权及客户证券交易结算资金收购有关问题的通知等文件已经对此问题规定得比较详尽，如在保护基金收购对象上规定包括客户的证券交易资金与个人债权，并分别给出定义。 所以，对被处置证券公司进行账户甄别和债权确认是划分认定保护基金的收购对象的必经程序。而完成此项工作的主体的确定也是一个先决性的赋权设计问题。目前由保护基金公司为主体进行对被处置证券公司的审计确认，这一制度设计的理由可推测有三：第一，专业能力上考虑。被处置证券公司普遍存在严重违规经营，公司治理混乱，内部控制失效，账户数量巨大、类别繁杂，债权债务关系复杂多样，报表不实，账目不清，账外经营严重，挪用客户资产，正常经纪类账户认定和客户证券交易结算资金缺口计算复杂等一系列问题。严格执行国家相关收购政策，依法拨付和使用保护基金，必须采取专业性很强的专项审计方式开展检查工作。因此，较之由行政清理组这一临时机构进行，更为有保障。另一方面，在参与审计的工作人员出现工作失误或恶意违规的情况下，更有利于追究其责任。第二，保护基金公司不同于普通商业公司，而是负有特殊使命的国有独资公司，不以盈利为目的，其设立宗旨、组织结构、运行方式等多方面体现了其浓重的官方色彩和公法企业特征，在对被处置证券公司清理中没有自己单独的利益，基本上消除了对保护基金公司道德风险的担忧。第三，历史做法的惯性。从保护基金成立至今，都负责了对证券公司的审计认定，既是会计又是出纳。自2006年6月份第一批账户清理和债权清查专项检查开始，保护基金公司通过聘请会计师事务所、律师事务所等专业性中介机构，对被处置证券公司开展专项审计检查。截至2008年6月底，保护基金公司共组织400多人次完成了对22家被处置证券公司47项次审计检查。 5 但这一制度的问题在于，保护基金公司毕竟处于自我审计，自我执行的尴尬之境。目前，保护基金公司全部董事来源于政府部门，没有投资者代表或行业代表等民选代表。保护基金设立旨在监管证券公司，在证券公司退出的极端情况下维护弱者权益。设立保护基金是我们从资本市场发达的国家学习而来，以美国为主要蓝本。但纵观各国，都是在有官方证券市场监管机构的情况下，设立和运行了保护基金的，都以平民的参与，多方的共同监督制约为特点的。否则，岂不是将保护基金处于某政府部门的位置？毫无疑问，保护基金公司如果董事结构上能够在民选代表进入后多元化，加之民选代表产生民主程序的控制，必然会促使保护基金在赔偿分配上更公开透明，更公平合理。因此，在一个董事会全部由政府公职人员组成的保护基金里，至少在对被处置证券公司审计账户和债权的环节中加入部分平民代表会比现在的纯官办主导审计更符合其设立宗旨。三、在证券公司破产清算中的保护基金（一）需要动用投资者保护基金的证券公司必须先行进行行政清理 风险处置条例第三十七条规定：“证券公司被依法撤销、关闭时，有企业破产法第二条规定情形的，行政清理工作完成后，国务院证券监督管理机构或者其委托的行政清理组依照企业破产法的有关规定，可以向人民法院申请对被撤销、关闭证券公司进行破产清算。”第三十九条规定：“对不需要动用证券投资者保护基金的证券公司，国务院证券监督管理机构应当在批准破产清算前撤销其证券业务许可。证券公司应当依照本条例第十八条的规定停止经营证券业务，安置客户。对需要动用证券投资者保护基金的证券公司，国务院证券监督管理机构对该证券公司或者其债权人的破产清算申请不予批准，并依照本条例第三章的规定撤销该证券公司，进行行政清理。”可见，以风险处置条例的生效为分界点，之前已经进入破产清算程序的继续处理，而之后的证券公司如果需要动用保护基金，一律先行撤销其法人资格，进行行政清理，经行政清理终结后满足破产法规定的不能清偿到期债务的破产标准再行启动破产程序。 实际上，保护基金公司自成立起所做的很多工作是针对已经进入破产程序的证券公司，目前处于收口阶段。截至2008年6月底，在25家使用保护基金的证券公司中，已有23家进入破产清算程序。其中，保护基金公司共担任18家证券公司债权人委员会委员，担任15家证券公司债权人会议主席。保护基金公司共计拨付基金169笔，累计收购完成95%以上。其中，用于弥补客户证券交易结算资金缺口48笔，用于收购个人债权121笔。 6随着第三方存管制度的实施，日后保护基金的拨付用途不会再出现大笔的用于弥补客户证券交易结算资金。 这里我们应该探讨的一个问题是“需要动用投资者保护基金”和证券公司行政清理程序之间的关系。“需要动用投资者保护基金”，首先意味着证券公司的经营状况已经达到了危害投资者投资资金返还变现的程度，是一项财务标准。其次，证券公司的经纪业务中的客户存在中小投资者，具备动员投资者保护基金的资格。在反映证券公司经营状况的财务标准中并不区分经纪业务中投资者的身份，即可能存在某一证券公司因为仅有机构投资者或按照个人债权及客户证券交易结算资金收购意见不符合收购条件的投资者而不论其经营状况都不存在行政清理先行的必要。那先行行政清理从程序利益的角度较之直接撤销业务许可进行破产清算有何优越之处呢？证券公司经纪业务中的客户有多大数量、还是有多少比例是中小投资者才符合动用投资者保护基金的门槛呢？是否还要进一步考虑投资额呢？既然这些问题在目前的这些规范中还没有明确的答案，从规范的法理推断应为没有门槛，只要有一个中小投资者就可以。据此，我们再辨析法条之意，似乎将是否行政清理先行又归结到财务标准上去了。 另一方面，强制行政清理先行的意义需要进一步探讨。立法着意于对中小投资者的加强保护是显而易见的。在行政清理中保护基金公司参与程序，先行满足了对中小投资者的投资返还变现，在这一步骤中中小投资者的财产利益优于其他投资者得到了保护。其法理逻辑在于对特定市场中弱势参与者的保障性救济。然而，这一构建现在还稍显粗糙，对行政清理程序的启动规定有失模糊，在只有极少中小投资者的情况下启动有权利滥用之嫌。并且，对投资者保护基金的运作只存在于行政主导的程序中，不能将从纳入法律程序中，与较为标准、成熟的破产制度割裂开来，仍然延续了我国证券市场上长期存在的行政主导的影子。（二）保护基金公司在证券公司破产程序中是普通债权人，没有优先性 保护基金公司在收购被处置证券公司的个人债权后，通常会成为证券公司最大的债权人。这部分债权是收购产生，而非自然债权。可以说，保护基金公司通过债权的受让而间接的代表了众多中小投资者。按照目前破产法的规定，保护基金公司的债权是普通债权，顺位受偿。在行政清理阶段，中小投资者的债权已经全额或接近全额的实现，已经较为圆满的从证券公司经营困境的纠缠中抽身。转到破产清算阶段后，证券公司和一般的商业主体在破产清偿方面没有高人一筹之处，一般清偿率也会很低。从而，中小投资者的债权在行政清理阶段事实上是优于其他债权受到了优先的保护。显然，同样的债权，经历了行政清理由中小投资者转入保护基金公司后不仅经历了主体的转变还同时伴有地位的更改。从保护基金公司的运行中看，任何一项对中小投资者债权的收购都意味着对其财务状况产生负面的影响。但这也是基金公司设立宗旨所在，体现其自身的非赢利性质而是对证券市场的稳定器的作用。 保护基金公司在清算中大多担任了债权人会议的主席，行使了债权人的权利，并利用自身在人员素质、财务专业知识、债权人会议经验等方面的优势，促进了提高破产证券公司的债务清偿率，也对管理人的行使职权构成实质性的监督。 另一方面，我们看到，保护基金公司没有成为破产证券公司管理人的资格。根据最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定第二十二条的规定，人民法院可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人；破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组的，人民法院也可以指定清算组为管理人。保护基金公司不是列入管理人名册的社会中介组织，也不属于因直接指定为清算组成员从而成为管理人的范围。保护基金公司在被处置证券公司破产程序中仅仅是普通