“律师声明”中专家过错标准和责任形态——首例律师对“律师声明”承担专家责任案评析.doc

“律师声明”中专家过错标准和责任形态首例律师对“律师声明”承担专家责任案评析“律师声明”中专家过错标准和责任形态首例律师对”律师声明”承担专家责任案评析吴宏【内容摘要】否认客观真实的”律师声明”,会引起公众误解,同样具有贬损名誉的违法性.律师对违法”律师声明”的真实性,合法J生未尽审查义务的,即具有过错;若该过错与委托人的过错形成共同过错,则律师所在律师事务所与委托人构成共同侵权,承担连带名誉侵权责任.【关键词】名誉权律师声明专家过错标准责任形态2O06年9月,南京公民李忠平以南京艺术学院在扬子晚报上发表的”律师声明”侵犯名誉权为由,以南京艺术学院和江苏振泽律师事务所为共同被告向南京市鼓楼区人民法院起诉.”律师声明”中的专家责任首次进入司法审查视野.南京市鼓楼区人民法院确认”律师声明”失实,认定律师事务所未尽审查义务存在过错,在全国首次判定律师事务所与南京艺术学院构成共同侵权,承担连带名誉侵权责任.【案情】2003年12月1日,南京艺术学院(第一被告)下属产业部与李忠平(原告)签订协议书约定:第一被告聘用原告为其培训中心副主任,主管美术培训;原告自筹资金,场地,设备,自主经营,自负盈亏,独立核算;产业部向原告提供统一收费票据,对外使用全称”艺术学院培训中心”.次年5月1日,双方续签一份协议书,仍然约定原告为培训中心副主任,每年上交艺术学院无形资产使用费15000元.2005年10月28日,虽然第一被告单方决定终止与原告的协议,但原告仍然在被告培训中心从事美术培训工作.2006年7月7日,原,被告双方发生矛盾,第一被告向原告发出书面通知,要求其办理移交手续.同月15日,第一被告委托江苏振泽律师事务所(第二被告)发表”律师声明”.该律师在未向原告核实情况下,仅依第一被告单方之陈述,即在扬子晚报发布标题为”南京艺术学院培训中心授权律师声明”的”律师声明”:”南京艺术学院常年法律顾问李小兵,赵治英律师受南京艺术学院艺术培训中心委托,发表”律师声明”如下:南京艺术学院艺术培训中心是由南京艺术学院申请设立经江苏省教育厅备案的高校培训机构.南艺培训中心对外招生收费均开具加盖艺术学院财务专用章的江苏省行政事业性收费收据,对外签订合同作者单位:南京大学法学院,南京市鼓楼区人民法院.案情来源:南京市中级人民法院(20o7)宁民一终字第118号民事判决书.149均加盖南艺培训中心公章.李忠平既非艺术学院人员也非南艺培训中心人员,南艺培训中心从未授权李忠平个人代表南艺培训中心对外开展活动,对李忠平个人以南艺培训中心名义对外开展的任何活动均不予认可.特此声明!后该声明又被培训中心网站转载,截止开庭之日尚未被删除.原告认为:第一被告授权律师发表的声明无视事实,造成了亲友和同行的误解,侵犯了原告的名誉权.第二被告明知原告是其工作人员而故意隐瞒事实真相,在媒体上发表”律师声明”,应承担连带侵权责任.故请求法院责令两被告删除艺术学院培训中心网站上的声明;在扬子晚报,艺术学院培训中心的网站上相同版面发表向原告赔礼道歉的声明;赔偿原告精神抚慰金人民币2万元.两被告辩称,原告在声明发布之Et已非第一被告的工作人员.第一被告从未授权原告以其名义对外开展活动.另两被告发布的声明没有侮辱原告人格的评价也没有捏造有关原告道德方面的信息.两被告既未侮辱也未诽谤原告,更未揭露原告隐私.因此不能认定被告侵犯原告的名誉权,请求驳回原告的诉讼请求.南京市鼓楼区人民法院经审理后认为,原告从2003年12月1日至2005年l0月28日间任第一被告培训中心的副主任,2005年l0月28日至2006年7月7日间仍然在培训中心从事美术培训工作.故培训中心在声明中未明确指明起止时间而笼统称”李忠平既非艺术学院人员也非南艺培训中心人员”与事实不符.2003年12月1日第一被告与原告签订的协议书本质上是挂靠协议,协议的签订即应视为第一被告同意原告使用培训中心的名义对外开展业务.故声明中“南艺培训中心从未授权原告代表南艺培训中心对外开展活动”的陈述与事实不符.该声明中与事实不符的陈述会使原告亲属,朋友,与原告有过业务往来的单位和个人以及其他所有阅读过该声明的陌生人感觉到原告在冒充被告工作人员招摇撞骗;会使原告招致蔑视和指责,从而降低原告的社会评价,对原告的名誉造成损害.虽然原告未举证证明该损害后果,但是被告在公众媒体和网络上刊登书面声明这一行为足以导致损害的发生.故法院认定第一被告侵犯了原告的名誉权.“律师声明”是律师按照委托人的授权,基于一定目的,以律师名义就有关事实或法律问题进行披露,评价以求达到一定效果而制作,发送的文书.由于”律师声明”是以法律专家专业观点和看法形式出现的,公众信任程度高,对公众影响程度大,容易使”律师声明”的阅者,读者,听者倚赖律师的信誉信以为真.故律师在发布声明时应尽到审慎审查义务.第二被告发布涉案”律师声明”时仅仅依据第一被告的单方陈述,未作任何审查,存在过失.又因为律师承办业务,由律师事务所统一接受委托.李小兵,赵治英二位律师的行为是代表第二被告而为的职务行为,故其法律责任依法应由第二被告承担.第一被告与第二被告在侵犯原告名誉权过程中具有共同过错,应当承担连带侵权责任.据此,南京市鼓楼区法院一审作出以下判决:(1)两被告立即停止侵权,于判决生效之日立即删除第一被告培训中心网站上刊载的南京艺术学院艺术培训中心授权”律师声明”;(2)两被告于判决生效之日起15日内在扬子晚报和培训中心网站刊载道歉声明(内容须事先经本院审查);(3)两被告于判决生效之日起15日内向原告支付精神损害抚慰金3000元.宣判后两被告不服,向南京市中级法院提出上诉.南京市中级法院审理认为,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持.故驳回上诉,维持原判.15O【评析】一,否认客观真实的律师声明是否具有损害名誉的违法性侵犯名誉权通常表现为,侵权人”无中生有”,虚假陈述受害人实施了某些违反法律,道德的行为,以达到降低受害人社会评价的目的.但在本案中,第一被告,第二被告并未在”律师声明”中积极地指陈原告在南京艺术学院工作期间有哪些劣迹,而只是消极地否认原告李忠平是学院的工作人员,否认第一被告曾经授权原告以南京艺术学院名义对外开展培训业务,这与典型的名誉侵权行为明显不同,可以称之为”有中生无”.”无中生有”,凭空捏造本不存在的事实,贬损名誉的性质较为明显,可以称之为显性捏造;”有中生无”,凭空否认客观存在的事实,贬损名誉的性质较为隐晦,可称之为隐眭捏造.然而无论是显性捏造,还是隐性捏造,均属于捏造虚假事实,均会引起社会公众的误解,只要客观上造成了受害者名誉的贬损,即具有违法性.本案中,第一被告和第二被告登报否认原告的真实职务身份和授权事实,即属于隐性捏造,其会使原告亲属,朋友,与原告有过业务往来的单位和个人以及其他所有阅读过该声明的陌生人感觉到原告在冒充南京艺术学院工作人员招摇撞骗;会使原告招致蔑视和指责,从而降低原告在亲友中及所服务的机构和行业中的声誉,对原告的名誉造成损害,具有违法性.二,委托人授权发表的”声明”,律师是否还需进行实质审查任何人,不特指律师,在社会活动中均负有不侵犯他人权利的义务.人们在自行实施民事行为时,应当用法律和社会公共道德来检视自身行为,以免侵权行为发生;人们在接受他人委托实施受托行为时,也应当像对待自己行为一样,谨慎考量委托事项是否合法,合理.而律师,作为具有专业知识或者专门技能,依法取得国家认可的专业资格和执业证书,以向公众提供专业服务为职业的专业人士.与普通人相比,律师拥有更丰富的法律专业知识和技能,更熟悉相关专业服务的技术方面和法律法规规定,委托人对律师具有高度信赖;社会公众因律师活动结果得到社会普遍认同亦对律师特别信赖,故律师在执业过程中的注意程度应高于普通民事主体对他人利益的注意程度,高于一般民事主体对自己利益的注意程度,高于一般诚信善意之人或善良管理者的注意程度,是一种高度注意义务.“律师声明”以法律专家专业观点和看法形式出现,公众信任程度高,对公众影响程度大,容易使律师声明的阅者,读者,听者倚赖律师的信誉信以为真;且其在公众媒体上公开发布,受众众多,社会影响大,律师应更加谨慎,认真审查声明的内容与相关材料.一般而言,律师对律师声明的审查分为两个层次:一是委托声明事项合法性审查;二是委托声明事项真实性审查.合法性审查的对象是委托声明内容是否违反法律法规强制性规定,是否违背社会公共道德,委托声明文字形式中是否有明显的侮辱,诽谤性用词,如”骗子”,”撒谎”等.真实性审查的对象是委托人提供材料的单件真实性,材料之间的一致性以及材料整体的完整性.律师应当认真审查单件材料是否真实,有无缺漏,单件材料之间有无矛盾.当原始材料的真实性有疑点,原始材料之间相互矛盾或者原始材料有缺漏时,律师应当进一步询问委托人,听其解释.委托人的解释不能排除律师合理怀疑的,律师应当要求委托人重新提交材料.委托人拒绝的,律师应仔细分析声明内容的法律风险以及委托人可能承担的法律责任,并以委托声明内容真实性存疑为由拒绝接受委托发布律师声明.一参见梁慧星:中国民法典草案建议稿,法律出版社2003年版,第99页.151近年来,司法实践中出现了一种真实性保留的”律师声明”.在这些声明中,律师通常以一系列假定作为出具声明的前提.如假定委托人的陈述属实,假定委托人提供的副本与原本一致.在这些律师声明中经常可以见到这样的表述:”本声明限于委托人提供的材料”,”本声明假定委托人所提供的材料是真实的”“委托人已向本所作出所提供之全部文件的真实性以及复印件与原件的一致性做出了承诺和保证”或”委托人对声明材料的真实性负责”.律师将资料限定在委托人提交范围之内,并假定其真实,目的无非是免除律师对事实的审查义务.有人认为,此种情形下律师无须进行核实,委托人的保证可以作为卸除这一义务的证明.但笔者以为,律师不应以一般人的水准及委托人保证即假定资料真实,而应以专业人士的谨慎之心给以对待.若根据执业阅历及承办此项业务应达到之知识判断,材料真实性存在疑点的,就应进行调查.委托人的保证不能免除律师的审查义务.那么律师有无尽到审查义务的举证责任应由谁承担呢?笔者以为,律师对律师声明的审查义务是高度注意义务.什么样的义务构成高度注意义务,以及什么样的行为不符合律师承担的高度注意义务,均非受害人人所能把握或者理解.两者在专业,技术,信息上都存在着严重的不对称.要求受害人证明律师行为未尽到审查义务,无异于让不知道事件真相的人说明事件真相,在实务操作上缺乏可行性,也不利于受害人的利益的保护.相反,律师拥有强大知识优势且距离证据较近,其收集证据能力强,举证成本低,由其承担举证责任符合公平原则.遍观世界各国,有关专家责任的规定中亦大多采用举证责任倒置原则,如英美法中的”事实本身说明过失”原则,德国法上的”表见证明”理论,”妨碍证明”理论等.这些理论或原则都将专家有无尽到高度注意义务的举证责任分配给专家.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4条,最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定第24条对医师专家责任,注册会计师专家责任的规定亦采取了类似的举证责任分配规则.故笔者建议,在法律未明确对律师专家责任的举证规则作出特殊规定前,法官可以援引最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定号第7条规定,将有无尽到审查义务的举证责任分配给律师.三,本案属单独侵权抑或共同侵权共同侵权行为的构成要件是:加害主体的复数性,侵权行为的共同性,致害结果的同一性以及行为与损害后果之间的因果关系.其中侵权行为的共同性是共同侵权行为的本质特征.围绕该本质特征,学界形成了五种不同的观点:”共同故意说”认为,共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要,即主观上应有共同的故意;”共同过错说”认为侵权行为的”共同性”系指行为人之间共同的主观过错,不仅包括共同故意还包括共同过失.”客观共同行为说”认为,侵权行为的”共同性”系指数人的行为相关联共同构成损害的原因.”客观共同行为说”所指的关联共同并不以主观性的意思联络为必要,只要在相当因果关系的范围内有关联共同的行为即可.”主客参见崔岩:法律意见书探析,中国政法大学硕士学位论文.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第7条规定,在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合委托人举证能力等因素确定举证责任的承担.黄松有:最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用,人民法院出版社2004年版,第5056页.参见程啸:论意思联络作为共同侵权构成要件的意义,法学家)2003年第4期.参见王利明:侵权行为法规则原则研究,中国政法大学出版社1996年版,第284页.参见史尚宽:债法总论,中国政法大学出版社2000年版,第173页.】52观并用说”认为,侵权行为的”共同性”必须同时满足主,客观两个要件.主观上各加害人均应有过错,但并不要求共同的故意或者意思上的联络,而是只要过错的内容相同或者相似;客观上各加害人的行为具有关联共同性并构成一个统一的不可分割的行为整体以及各加害人的行为均构成后果发生原因不可或缺的一部分.”意思共同与行为共同兼指说”认为,应当对侵权行为的“共同性”做广义解释,数行为人具有意思联络者,就行为分担所生不同之损害,固构成共同侵权行为;其虽无意思联络,但数人之行为客观上造成同一损害结果者亦同.各加害人如果主观上具有共同过错,则客观上各加害行为必然表现出极强的关联共同性.故”主观说”理论框架下的共同侵权行为必然是”客观说”理论框架下的共同侵权行为的一部分.“主客观并用说”在衡量共同侵权行为成立与否的主观方面的要求实际上可以被客观方面吸收.认识到这一点,我们就会发现其实上述四种学说均承认:两个或两个以上的行为人,基于共同故意或共同过失致人损害的,为共同侵权.其主要分歧在于无意思联络但客观上造成同一损害的数个加害行为是否构成共同侵权.”主观说”过于担心共同侵权之连带责任的扩大适用,从而于避免加重加害人责任的同时在某些特定情形下不能够为受害人提供有力的保护和救济;”客观说”片面强调行为的关联共同性,不区分各加害行为的结合方式不同,使共同侵权的连带责任范围极大扩张,均不可取.与之相比,我国关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释坚持共同过错理论的合理成分,摒弃客观说不区分无意思联络情形下各行为结合方式,更为科学.两个以上的加害人虽无共同故意或者共同过失,但各自的原因力和加害部分无法区分,各侵权行为直接结合成为一个整体共同对损害的发生起着不可分离的作用,成为损害发生的唯一原因的,构成共同侵权;两人以上没有共同故意或者共同过失,分别实施的数个行为的原因力和加害部分可以区分,间接结合发生同一损害后果的,构成单独侵权.由以上分析可知,共同侵权行为有三种类型:共同故意致人损害的共同侵权,共同过失致人损害的共同侵权以及侵害行为直接结合导致同一损害后果的共同侵权.据此,若委托人与律师共谋,故意发布侮辱性或诽谤性律师声明,则委托人与律师所在律师事务所构成共同侵权;若委托人与律师对律师声明发生名誉侵权的可能性有认识的共同性,但均疏于回避损害或均有回避损害的自信,则委托人与律师所在律师事务所构成共同侵权;委托人与律师事务所虽然无共同故意或过失,但其各自的过错行为直接结合为一个共同的加害行为,对受害人产生了损害,则委托人与律师所在律师事务所亦构成共同侵权.反之,若委托人委托申明事项合法,所提供的信息和原始材料真实,由于受托律师撰写律师声明过程中的行文措辞原因,有意或无意地损害了特定相对人名誉的,则发表声明的律师所在律师事务所是侵权主体,委托人不构成侵权;若委托人委托申明事项违法,且故意提供虚假的信息和材料,受托律师尽到高度注意义务仍然无法发现的,则委托人是侵权主体,律师所在律师事务所不构成侵权.那么本案中,第一被告艺术学院与第二被告振泽律师事务所是否构成共同侵权呢?案件审理中,形成了三种不同的意见.第一种意见认为,第一被告明知原告是学院的工作人员,亦曾授权原告对外代表学院开展业务,却向第二被告振泽律师事务所提供虚假信息,是为故意;第二被告振泽律师事务所律师在获取第一被告提供的信息后,不作任何审查即以”律师声明”的形式予参见张新宝:中国侵权行为法,中国社会科学出版社1998年版,第167168页.0参见王泽鉴:民法学说与判例研究(3),中国政法大学出版社1998年版,第13页.153以发布,是为过失,两被告具备共同过错,构成共同侵权.第二种意见认为,第二被告在接到第一被告的信息后未作任何审查即发布律师声明,两被告未经历互相磋商的过程,无意思联络.第一被告的故意行为和第二被告的过失行为直接凝结为最终的律师声明,属于直接结合型的共同侵权.第三种意见也认为两被告之间无意思联络,但认为第二被告未作审查即发布律师声明的行为直接导致了原告名誉损害的发生,第一被告的故意行为只是为原告名誉损害发生创造了条件,第一被告艺术学院与第二被告振泽律师事务所属间接结合,不构成共同侵权.三种意见分歧的焦点在于第一被告与第二之间有无意思联络,是否具备共同过错.笔者以为,意思联络事实上包含两层含义:一是过程意义上的意思联络,即侵权人之间的交流和沟通;二是结果意义上的意思联络,即侵权人经过交流和沟通对侵权行为达成了共同认识.过程意义上的意思联络只是达致结果意义上的意思联络的手段,后者才是意思联络的核心要件.换言之,仅有过程意义上的意思联络,没有结果意义上的意思联络,意思联络不成立;反之,没有过程意义上的意思联络,但有结果意义上的意思联络,意思联络成立.本案中,第一被告与第二被告虽然未就”律师声明”的具体内容进行磋商,但两被告对于发表”律师声明”达成了共同认识,具有了意思联络,第一被告的故意与第二被告的过失,形成共同过错,构成共同侵权.需要指出的是,因”律师声明”发生名誉侵权后,委托人与律师事务所之间会相互推诿.委托人