HR管理应对《劳动合同法》变化的风险和策略(下).doc

HR管理应对劳动合同法变化的风险与对策（下） -新法背景下企业民主管理的法律风险及防范劳动合同法已于2008年1月1日起施行。新法实施前，已经给用人单位的管理理念和用工模式带来很大影响，许多用人单位已经着手全面修订有关规章制度和劳动合同的具体内容。本文拟从用人单位角度，针对劳动合同法的重大变化深入分析，以亟用人单位能够凭借劳动合同法及其细则实施的契机，进一步提升企业的管理水平，避免劳资冲突，建立和谐的员工关系，同时也尽可能减少企业管理成本和用工风险。一、 规章制度的制定慎防程序“陷阱”。【相关法条】 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”解除劳动合同的。第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。【专家解读】1、劳动合同法除重申原劳动法规定外，还增加了以下两方面的内容：（1）实体方面：用人单位应当建立和完善直接涉及劳动者切身利益的规章制度（包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理等）。（2）程序方面：在制定、修改或者决定上述规章制度或者重大事项时，应当经过以下程序：经职工代表大会或全体职工讨论；与工会或职工代表平等协商确定；在单位内公示或者告知劳动者。2、规章制度发生法律效力必须具备三大要件，即内容合法、民主程序和公示程序。劳动合同法明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的民主程序。民主程序成为用人单位规章制度制定和修改的必经程序，否则规章制度无效。如果程序不符合法律规定，即便是内容完全合法的规章制度，也不能约束劳动者。对于违法的规章制度给劳动者造成损害的，劳动者还可以要求赔偿。【HR对策】1、尽快修改完善原有的规章制度。在劳动合同法实施前还没有修订审核规章制度的用人单位，在新法实施后的一定时间内，首先要审查原来规章制度内容的合法性，即规章制度的内容不能与现行劳动合同法等法律法规及社会公德相背离。其次，对新修改的规章制度尤其要严格按照民主程序和公示程序通过。2、保留规章制度民主程序的相关证据。直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项在修改实施过程中，工会或职工认为不适当的有权向单位提出，通过协商予以修改完善。企业规章制度的制定和修改应履行民主程序，HR应保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据。3、规范规章制度告知义务的履行。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示。常用的制度公示方法有以下几种：、员工手册发放法；、会议宣传法；、劳动合同约定法；、考试法；、传阅法；、职工入职声明法；、意见征集法等。在公示规章制度时，要考虑到企业日后的举证，HR需要保留书面证据，如发放员工手册时以员工签字的方式确认为好。【案例分析】案例1 员工手册未按法定程序制定被判无效案某纺织有限公司2007年12月31日以前实施的是旧版员工手册，该手册规定员工的病假工资是其基本工资的70%。而2008年1月1日后实行的新员工手册规定：当年病假累计超过十天，病假工资待遇按员工工作地政府规定的最低工资标准执行。员工刘女士于今年2月21日开始至今一直在家休病假。纺织公司按照新的员工手册扣发了刘女士今年1-4月份的工资。刘女士不服公司的决定申请仲裁。仲裁机构判定纺织公司补发刘女士今年1-4月份的工资差额，纺织公司向法院起诉。案件审理中，纺织公司告知，已将经民主程序制定的新员工手册用电子邮件向全体职工公布。而刘女士说没有收到公司新的员工手册的电子文本，也不知新员工手册的详细内容。评析：用人单位制定的员工手册应当在通过民主程序制定并向劳动者公示后，在本单位内颁布施行。纺织公司新的员工手册虽经民主程序制定，但是通过电子邮件的形式向员工公示的，如果员工否认收到则导致员工手册对该职工不产生约束力。企业的规章制度应当合法公示，职工只有在知晓制度内容的情况下才能控制、预测自己的行为。在职工不知情的情况下，企业是不能拿此作为执行标准的。所以应按照旧员工手册的标准向刘女士支付工资。据此，判决纺织公司支付刘女士今年1-4月的工资差额3800余元。规章制度制定后，在劳动争议处理过程中并不会当然的作为处理依据，还必须经过公示程序。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。劳动合同法第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。规章制度是否公示对劳动争议案件的处理影响极大，直接关系到劳动争议案件的胜败。根据实践经验，从便于用人单位举证角度出发，规章制度的公示需注意以下操作细节：发放员工手册必须有员工签收记录，规章制度培训必须保留培训人员的签到记录，规章制度考试应当将试卷作为员工档案资料保存。另外，还可在入职登记表或劳动合同中约定：本人已经充分阅读公司规章制度，愿意遵照执行。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。二、依法组建工会，维护劳动关系的和谐【相关法条】第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。第五十三条在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。第五十六条用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”第七十八条工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。【专家解读】1、企业通过工会规避用工风险。劳动合同法中九十八个条款中，共有十一条涉及到了工会，处理内容囊括了用人单位制度的订立变更、外部的协调、劳动合同的订立、企业裁员、劳动合同解除、集体合同的订立与协商、劳动争议与合同的监督管理等劳动关系中的诸多敏感问题。因此，如何正确协调处理企业的工会问题，是影响企业整体劳资关系的关键问题，应充分发挥工会在调整宏观、集体和个体劳动关系中的作用。 2、企业的规章制度需要工会的审议才能实施。 劳动合同法规定用人单位的规章制度由工会与单位协商确定。企业在制定、修改或者决定涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并公示告知全体职工。3、工会参与文本制定，督促企业签订劳动合同。工会要监督劳动合同依法履行，督促企业和职工双方切实履行劳动合同约定的权利和义务；在遇有变更、解除、终止劳动合同等情况时，工会要督促企业和指导职工严格依法进行，对企业违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会应要求企业予以纠正；工会应做好企业单方面解除劳动合同的事先审查工作，尤其在企业按劳动合同法规定进行裁减人员时，工会还应当参与裁员方案的讨论。【HR对策】1、积极组建和完善工会组织，发挥工会的职能。没有工会或工会组织不完备的用人单位，首先要建立和完善工会组织，当然工会的建立也应是合理合法的。其次，支持工会的工作，让工会参与用人单位的管理，并承担一定的工作。第三，用人单位向工会支付工会经费并提供工会活动必要的物质条件，发挥工会的职能。2、通过工会建立更具权威性的规章制度。在企业的重大事项上，劳动合同法改为用人单位与工会协商确定涉及劳动者利益的重大事项。已建立工会的用人单位，必须经过工会的协商参与制定或修订的规章制度，才是合法有效的。在发生劳动争议时，只有程序和内容都合法的规章制度，才能作为证据和依据呈现，用人单位就可以合理的规避诉讼风险。 3、HR人员应与工会组织协调好工作关系。及时收集发现来自基层的各类信息，既有利改进企业的管理，又有利于减少单位的诉讼风险。设立工会是为员工提供了一个申诉的场所，在员工与单位发生劳动纠纷时，可先经过工会调解，矛盾会得到及时解决或化解。HR通过对这些负面信息进行分析，为企业进行改善管理可提供借鉴作用。同时又可合理运用工会的下达渠道，可以将上层管理的声音快速传达到广大的员工当中去，起到良好的信息导向作用。【案例分析】案例2辞退职工未提前通知工会案魏小姐是无锡某日资电子生产企业的组装工人，平日工作积极肯干。一天因为小孩突然生病，她上班迟到2小时，被巡视的日方部长发现，因此受到批评。某日，魏小姐路遇交通事故公交堵车，又迟到一个多小时，恰好又被那位日方部长碰到。该日方部长颇为不满，不听其解释训斥一通后就报告管理层。两天后，公司即根据企业规章制度，以多次迟到违纪为由做出了解除魏小姐劳动合同的决定。魏小姐找到人事部，人事部经理表示也无能为力。经人指点，魏小姐找到区总工会寻求帮助。工会人员听完魏小姐讲述自己被公司解除劳动合同的经过后，打电话找到该日资电子生产企业的工会主席了解情况后，区总工会很快派出法律工作者到这家企业找到公司总经理，一方面告知公司解除魏小姐劳动合同的行为，违反了国家有关法律法规中关于事先应当通知公司工会的规定；一方面解释了魏小姐2次迟到的原因，希望公司恢复双方的劳动关系。经过商谈，企业采纳了区总工会的意见。 评析：区总工会法律工作者的说法是正确的。我国的相关法律规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规的有关规定，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。工会法第21条规定：企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。劳动合同法第43条更明确规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 因此该日资电子生产企业在未事先通知工会的情况下，就单方解除与魏小姐劳动合同，侵犯了工会的权利；魏小姐二次迟