论经营者集中的垄断行为规制——从汇源并购案谈起.doc

论经营者集中的垄断行为规制从汇源并购案谈起前言：从汇源并购案谈起2009年12月29日，商务部新闻办公室发布了题为平稳起步扎实推进反垄断执法工作的商务形势述评，就我国反垄断法于2008年8月1日生效实施以来的效果进行总结，并对今后我国反垄断工作的发展趋势作出展望。文中，商务部强调了我国进行经营者集中垄断行为审查工作的意义和重要性。“2010年全球并购活动将趋于活跃，企业兼并重组将成为我国产业结构优化调整的重要手段，反垄断法将发挥更大的作用。”1纵观世界各国的垄断行为法律规制，普遍都采用了对企业并购等经营者集中行为进行垄断行为审查的做法。就我国反垄断工作而言，不论是程序上、内容上，都设置了经营者集中行为的规制内容。该内容主要表现在我国反垄断法第四章对规制“经营者集中”的相关规定。自反垄断法实施以来，我国经营者集中的垄断行为审查工作基本达到了预定的效果，严格遵守与秉承反垄断法的精神要义，有效地促进了市场公平竞争，维护了消费者的利益和社会公共利益。谈到我国经营者集中的垄断行为审查，可口可乐公司收购汇源公司一案不得不提。该案曾于2008年至2009年间引起社会关于经营者集中的垄断行为法律规制的广泛关注。2008年9月3日，可口可乐公司公开宣称将以约179.2亿港元的价格收购我国汇源公司全部已发行的股份。这一并购意向一经公开。公众间争议此起彼伏，从未停息。“可口可乐”无疑是世界上最为人们熟知的商标之一，其碳酸饮料在中国乃至世界市场均拥有令人瞠目的占有率。可口可乐公司旗下的果汁饮品“美汁源果粒橙”以鲜美果肉、醇厚口感深合大众口味，成为了可口可乐公司最负盛名的品牌之一。而“汇源”作为我国本土著名的果蔬汁品牌同样受到了众多人群的喜爱。AC尼尔森调查数据显示了汇源的强大实力与并购价值：截至2007年底，汇源的百分百果汁及中浓度果蔬汁的国内市场销售量已分别占到了42.6%和39.6%。毫无疑问，“汇源”早已成为中国果汁行业第一品牌，而“可口可乐”在市场上同样具有举足轻重的地位，两大品牌的产品在市场上均有相当份额的占有率及市场知名度。作为两个知名品牌，可口可乐公司拟并购汇源公司的消息引起了广泛的关注，举国哗然。支持方认为，市场是无国界的。该并购是市场公平竞争规制的体现，有利于企业和行业的发展。可口可乐公司的实力比汇源公司强大，收购以后可能给我们提供更好的产品，消费者可以获得更大的利益；反对方认为，并购应首先考虑国家利益，保护民族品牌。可口可乐收购汇源案将导致“汇源”丧失作为我国著名民族品牌的独立性，甚至可能导致该品牌的最终消失。若此次并购完成，可口可乐公司有条件也有能力将其原本在碳酸饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，进而对现有果汁饮料竞争对手产生排除、限制竞争的效果。如果汇源公司把现有的市场“拱手出让”，除了相关果汁饮料经营者可能遭受排挤，商品涨价等后果最终将由消费者来承担。而要理性思考可口可乐公司并购汇源公司的行为正当与否，我们应以事实为基础，严格依据法律而不能凭空胡猜乱想。2008年9月18日，可口可乐公司依照法律规定向我国商务部递交了关于收购汇源公司的经营者集中申报材料。经可口可乐公司前后四次补充，商务部认为其递交的申报材料达到了反垄断法第二十三条规定的“申报集中”要求。2008年11月20日，商务部对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。由于本次并购涉及两大知名企业，并购规模巨大、影响广泛，商务部于2008年12月20日决定在对本案进行初步审查的基础上实施进一步的实质审查。商务部对可口可乐公司收购汇源公司的经营者集中申请立案后，依据我国反垄断法第二十七条“审查经营者集中”之规定，对该经营者集中行为进行了涉及六个项目的全面审查。审查内容包括：市场份额及市场控制力、相关市场的市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响、集中对国民经济发展的影响以及汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响。通过深入分析及多种样式的调查，在全面评估的基础上商务部最终认定：可口可乐公司收购汇源公司的此项经营者集中行为将对竞争产生不利影响。商务部确认可口可乐公司收购汇源公司的经营者集中行为将会产生如下不利影响：1、排除现有果汁饮料生产企业，限制竞争效果；2、提高相关饮料企业进入果汁行业的壁垒；3、集中将挤压国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。此次集中将产生排除、限制竞争的效果，达到了我国反垄断法第二十八条关于禁止经营者集中的条件。因此，商务部决定禁止此项经营者集中。2009年3月18日，商务部发出中华人民共和国商务部公告2009年第22号，公布商务部对可口可乐公司收购汇源公司一案的经营者集中审查结果。商务部认为此次并购“将对竞争产生不利影响”，正式否决了可口可乐公司收购汇源公司的申请，禁止此项并购案中的经营者集中。从2008年9月3日至2009年3月，备受关注的可口可乐公司收购汇源公司一案历经200多日终落帷幕，这是自2008年8月1日反垄断法生效实施以来首次被我国经营者集中相关行政主管部门禁止的大案例。本案中，可口可乐公司拟将以股本收购的方式收购汇源公司，通过集合汇源公司在中国果汁市场的实力，提高自身市场地位。并购作为一种商业行为，是市场优胜劣汰的表现形式。但此案中，可口可乐公司与汇源公司在市场上均有高份额的占有率及广泛的影响力，两大集团的并购有可能对果汁饮料行业、对市场经济甚或对社会产生一定的不利影响。面对国家与社会公共利益，国家在必要的时候应当对诸如此类经营者集中行为加以干预，从合法、合理等角度通过一定方式的审查考虑此项经营者集中应当放行抑或禁止。从国家干预角度出发，可口可乐公司能否顺利收购汇源公司的关键就在于此项经营者集中是否会对市场造成排除、限制竞争的不利后果。而“必要时候”的标准应严格依照我国经营者集中的相关垄断行为法律规制。商务部否定可口可乐公司并购汇源公司案的主要依据来自于我国反垄断法关于“经营者集中”的相关规定。但我们也应当看到，虽然反垄断法已经正式实施，作为一项新的制度，反垄断法的相关配套法规尚未完善。纵观我国垄断行为法律规制，关于经营者集中的相关规定显得过于“粗糙”和“简要”。仅仅凭借反垄断法关于“经营者集中”的短短几条规定，我国经营者集中的反垄断工作的具体标准、具体程序仍不够细致，有可能导致相关行政部门的垄断行为审查工作难以操作，而审查的具体结果恐怕也难以服众。为此，2008年8月4日，国务院公布了国务院关于经营者集中申报标准的规定，但这也仅就经营者集中的申报标准作出规制，除此之外包括申报的程序、审查的程序和审查的标准等问题都没有作出明确的规定。商务部审查可口可乐公司收购汇源公司的经营者集中行为时，只能严格依照我国反垄断法以及经营者集中申报标准的规定和经营者集中申报的指导意见等配套法规的规定，依法进行处理。而经营者集中申报标准的规定和经营者集中申报的指导意见均为申报流程的规定，相对于经营者集中垄断行为的具体审查而言，当时的审查标准只能依照反垄断法本身，在审查细节上具有较大的主观性。比如：反垄断法第二十七条列举了六类在审查经营者集中时应当考虑的因素，包括“相关市场的市场集中度”等。但是何谓“相关市场的集中度”，并没有具体的相关标准，而这些问题往往凸现我国对于“经营者集中”的垄断行为的规制完善的必要性与紧迫性。正是由于上述问题的存在以及对于“经营者集中”的垄断行为的规制完善的必要性与紧迫性，反垄断法实施至今一年多来，相关部门相应出台了几部关于经营者集中垄断行为的规制的配套性文件。2009年5月24日国务院反垄断委员会出台了关于相关市场界定的指南、2009年11月21日商务部出台了经营者集中申报办法、同年11月24日商务部又出台了经营者集中审查办法，这两个“办法”是反垄断法配套立法的重要组成部分。两个“办法”在反垄断法的框架内进一步明确了在审查与规范“经营者集中”的十二个问题：即：第一，关于立法依据和执法机构问题；第二，关于营业额的含义和计算方法；第三，关于申报义务人和代理申报问题；第四，关于申报前商谈和申报的文件、资料及要求；第五，对申报文件资料的核查问题；第六，关于自愿申报问题；第七，关于申报的撤回问题；第八，关于申辩权、征求意见和听证会问题；第九，关于反对意见和限制性条件问题；第十，关于进一步审查决定及其监督实施问题；第十一，关于保密规定；第十二，关于“两个办法”与其他规定的衔接关系问题。应当讲，上述两个“办法”对于规范经营者集中反垄断申报和审查工作的规制方面具有极其重要的意义。如今，回顾可口可乐公司收购汇源公司案，在经历了金融危机后全球经济回暖的新形势下重新审思我国反垄断法关于经营者集中的规制，意义非凡。几部反垄断法的配套性文件的出台使我国今后经营者集中的垄断行为审查工作更趋科学化、严谨化。当然，我国垄断行为的规制仍属于崭新的法律体系，从我国反垄断的实践来看，针对“经营者集中”问题的法律规制方面还存在着一些问题需要进一步的研究与解决。但笔者认为，存在的问题不可能在现阶段“一蹴而就”地予以全部解决。在我国反垄断工作取得良好进展的势头下，我们更应自我总结、在反垄断的实践中借鉴国外先进经验，完善其制度，使我国经营者集中的垄断行为的规制工作提高到一个新的水平。1经营者集中概述1.1经营者集中的定义1.1.1垄断行为1.1.1.1垄断行为概述经济全球化作为时下活跃与繁荣的经济潮流与趋势，是世界经济不断进步发展的体现。在国际环境中，各国经济的相互联系和相互影响日益加深，市场性、自由性、竞争性在全球化的经济舞台中表现得淋漓尽致。人类社会经济发展的历史和实践证明了市场经济体制是迄今为止最先进的经济形式，市场经济的优越性来自于其自由、公平的竞争性，因此市场经济又称为竞争经济。市场经济因具有自由性、竞争性的特点而成为世界各国经济发展、国力增加的助推器。而竞争是市场经济活力的源泉、是竞争机制自发作用的必然结果。生产力的发展要求更开放、更活跃、更自由的经济环境。在市场经济环境下，自由竞争的发展必然引起生产的集中，当生产和资本的集中达到一定程度时，就有了产生垄断的可能。垄断主要指单独性的占有、没有竞争的市场状态，即一个经营者或者经营者联合体占据某一领域、某一行业的市场，从而排除和限制市场竞争。垄断行为就是经营者或其利益代表者为了牟取更大的利益、实现共同的巨大收益，而采取的各种排除竞争或限制市场竞争的行为。垄断行为的效果具有两面性，垄断既是竞争的伴生物同时也是竞争的克星，它反过来排斥和限制竞争，扼杀经济活力。一方面，自由肆意的垄断有可能形成强强联合，出现经营者联合的暴利；另一方面，残酷的竞争环境加上强大的经营者或经营者联合体的各方压力，可能严重打击中小经营者的积极性。在市场份额或市场利润掌握在一个或几个经营者手中时，中小经营者有可能受到严重的市场排挤，他们的发展之路举步维艰。他们或选择无奈地放弃市场退出市场、或选择寻找强大的依附力量，成为被兼并、被并购的牺牲品。市场经济是公平、开放、竞争的经济体制，但竞争的肆意发展终究会变成不正当的竞争，反过来有可能妨碍资源合理配置和有效利用、阻碍经济的发展。在这样的情况下，市场的发展方向被扭曲掌握在少部分人手中，市场竞争经济的优越性会离开发展、前进的道路越走越远，严重阻碍我国国民经济的高速、协调、可持续发展。因此，发展的社会不会听任不当的垄断来肆意地扭曲市场经济体制，发展的社会要采取有效的措施对垄断及时予以制止，来促进竞争自由、公平、有序、合理的良性展开。社会的发展、文明的进步离不开文明和谐的市场经济，高效、有序的市场经济也是生产力不断发展所希望呈现的生产环境。为了保持经济的活力，促进经济健康、可持续的发展，制定一套完备而行之有效的竞争规则在当今尤为重要。反垄断法正是在这样的背景与环境下，肩负重任而应运而生。1.1.1.2反垄断法反垄断法是调整在国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。3广义上的反垄断法是指由多部反垄断法律规范所组成的反垄断法律系统；狭义的反垄断法，指各国限制竞争、规制垄断行为的基本法律。反垄断法是一个国家经济的生活领域中的一项重要的法律制度，它反对限制竞争行为、维护自由公平竞争环境和经济活力，使经营者通过公平竞争而不断改善自身的生产技术与经营手法。它从根本上排除和限制竞争，促使一个国家通过平衡自身经济环境使本国在国际竞争的大潮中占据有利地位。同时反垄断法也是保护国家经济地位、经济环境，保护经营者合法利益的有利武器。因此反垄断法作为市场经济平稳、灵活运行中的一部重要法律规范，在世界各国素有“经济宪法”或“自由企业的大宪章”之称，足见其在市场经济中的分量。在经济全球化的步伐不断加快的同时，我国社会主义市场经济体制不断完善，国民经济不断持续快速地发展，我国的市场经济竞争状况在发展中也不可避免地呈现出一些新的问题。在现实生活中，滥用市场支配地位、经营者集中等垄断问题慢慢浮出水面。如不加以限制、排除，各种形式的垄断行为将成为我国经济发展的瓶颈。2008年8月1日正式生效的中华人民共和国反垄断法无疑是中国法制史上的一大盛事。以法律形式出现的市场竞争规则将作为“有形之手”，对市场“失灵”进行有效调控，保护市场竞争、维护市场秩序，为参与市场竞争的经营者提供明确的行为规范、可以预见的法律后果和清晰的竞争导向。我国的反垄断法主要调整在国家规制垄断行为过程之中发生的各种社会关系，既反对经济垄断又反对行政垄断，以广泛的覆盖面来保证市场经济的良好运行。从反垄断法的规制对象上看，我国的反垄断法主要规制如下四种类型的排除或限制竞争的垄断行为：（1）垄断协议，又称为联合限制竞争协议，是指经营者间排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为；（2）滥用市场支配地位，又称为垄断力的滥用，指具有市场支配地位的经营者所采取的排除、限制竞争的行为；（3）经营者集中，又称经济力集中，指经营者为达到排除竞争、扩大利益等目的而通过一定的手段和方式而达成的资产、股权、人员等整合；（4）滥用行政权力排除、限制竞争，又称行政性垄断，指具有公共事务职能的组织滥用行政权力，强制或变相强制交易相对人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。可口可乐公司收购汇源公司一案是经营者集中的一种类型，经营者集中作为排除、限制竞争的一种垄断方式，是本文主要的论述对象。1.1.2经营者集中的定义所谓经营者集中，是指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或控制其他经营者业务或人事等方式，集合经营者经济力，提高市场地位的行为。经营者集中是一把“双刃剑”，一方面能带来规模经济效益促进生产进步；同时集中也可能产生排除、限制竞争的垄断后果以破坏市场经济的和谐发展。我国反垄断法的出台,为维护我国自由、公平、合理的市场竞争秩序,促进市场经济的积极、可持续发展起着保驾护航的作用。就本案而言，可口可乐公司收购汇源公司是否构成经营者集中，首先要看该行为是否符合反垄断法所规定的经营者集中的类型。可口可乐公司收购汇源公司就是经营者集中的一种类型，可口可乐公司拟将以收购汇源公司全部已发行股本的方式并购汇源，以集合汇源的实力、提高自身市场地位。经营者集中的垄断行为的规制是反垄断法的重要内容之一，在市场经济垄断行为的规制中发挥着重要的作用。我国反垄断法在第四章将“经营者集中”列为专题，就企业并购等经营者集中行为的垄断行为审查作出规制。2006年8月8日，商务部颁布的关于外国投资者并购境内企业的规定取代了原有的外国投资者并购境内企业暂行规定。关于外国投资者并购境内企业的规定中，“外资并购境内企业”仅有两种形式：股权并购和资产并购。出于防范垄断行为造成的不利后果、维护市场公平竞争、保护经济参与者平等合法的权利、保证社会主义市场经济稳步健康发展之目的，2008年8月生效的反垄断法中就“经营者集中”的规制有了更广泛的涵义。除了通过经营者取得股权或者资产产生控制权,即股权并购或资产并购的方式之外,还包括经营者间的合并以及经营者通过合同或者其他方式取得的对其他企业的控制或支配权。反垄断法第二十条列举了“经营者集中”的几种具体情形：“（一）经营者合并；（二）经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”在反垄断法中开辟专章对经营者集中的行为进行规制，其目的不是限制、阻碍经营者发展、反对经营者扩大规模；而是为了保护市场、保护经营者、避免因规模扩大而产生的不正当竞争带来的不利效果。这有利于营造健康、有序、公平的经济竞争环境，有利于经营者的良性发展和不断进步，也有利于市场机制的正常稳步运行，最终使生产者、经营者、消费者从因竞争带来的优势中切实得到实惠。1.2经营者集中的类型在全球经济一体化前提下，在企业兼并重组活动更加活跃的经济环境中，企业兼并重组将成为市场经济结构优化调整的重要手段。经营者集中的社会经济效果具有双面性，尤其是在当今世界金融危机冲击的大背景下，做得好则有利于发展经济；一不留神，经济力量的过度集中又可能产生排除、限制竞争的不利后果。我国反垄断法所规制的经营者集中行为是广泛的经营者集中行为，它既包括民法意义上的法人合并，又包括公司法意义上的企业合并，但却不仅限于此。我国反垄断法第二十条根据经营者集中行为的紧密程度，将经营者集中行为分为三大类型，即经营者合并、经营者因取得股权或者资产产生控制权、经营者通过合同等方式取得其他经营者控制权或施加决定性影响。1.2.1经营者合并经营者合并有广义和狭义之分。广义上的经营者合并主要指反垄断法所规制的经营者集中行为。反垄断法第二十条第一项中规定的“经营者合并”指的是一种狭义上的合并，即公司法意义上的公司合并，又称为企业合并：指两个或两个以上的经营者，通过签订合并协议等行为进行合并，组成一个新的组织体的行为。我国公司法对狭义上的经营者合并的行为进行了详细的规定。公司法第一百七十三条将经营者合并分为“吸收合并”和“新设合并”两种方式。“吸收合并”是指一个公司吸收其他公司，当两个或两个以上的公司合并后，其中一个公司存续而其他公司归于消灭。而“新设合并”是指两个或两个以上的公司在合并后，在各个合并公司解散的基础上，共同形成一个新的公司。从法理上，经营者合并又分为横向合并、纵向合并、混合合并三种模式。横向合并又称为水平合并，是具有可替代性的相同或相似的经营者之间的一种合并方式，他们之间往往具有直接的竞争关系；纵向合并又称垂直合并，纵向合并的经营者不存在直接的竞争关系，他们处于生产或销售等不同的层次链，比如产品的制造商和销售商之间的合并；混合合并指不同市场上的经营者之间的合并，他们甚至看似毫无关系，既无纵向关系有无横向关系。经营者合并的行为会导致经济力量的过度集中，而过度集中的后果有可能产生扭曲的垄断性经济结构，产生排除、限制竞争的不利后果。1.2.2经营者因取得股权或者资产产生控制权经营者因取得股权或者资产产生控制权，简单来说就是取得股份和财产。该经营者集中主要表现为经营者在没有改变其他法律主体资格的前提条件下，通过取得相对经营者的股权或者资产，而达到对相对经营者进行直接或间接控制的目的。股权和资产是经营者控制权的主要载体，也是现代企业竞争力的主要载体。通过取得其他经营者的股权和资产的方式实现经营者竞争力的集中，是市场经济中的企业实力扩张的主要方式。5现代各国的垄断行为法律规制均将“取得资产”和“取得股权”的行为归入垄断行为审查。经营者因股权或者资产的获取而产生控制权与经营者合并中通过采取股权、资产的融合完成企业合并是不同的。经营者通过收购的方式取得相对经营者的股权或资产、当经营者收购的股权或资产达到一定的程度时，经营者可以通过行使股东权利或者其他合同关系的方式，取得对相对经营者的控制权，也即控股。当经营者的权利无限扩大的时候，更容易滋生不良市场运行模式，大企业越来越大而中小企业的生存环境则愈发恶劣，最终将产生排除、限制竞争的不良后果。在可口可乐公司并购汇源公司一案中，可口可乐公司通过股权并购的方式，取得其对于汇源的控制权。对于资产并购的方式来说，一个企业应当取得并购对象50%以上的资产，才能取得对该企业的控制权。但是对于股权并购的方式来说，一个企业只要取得足够数量的具有表决权的股份就可以实现对并购对象进行控制，不需要严格按照50%的标准必须收购半数以上的股份。因此，法律上应对可施加支配性影响的股份提出一个量化标准以提高法律的透明度，使企业能够对其法律行为的后果有可预见性。遗憾的是，我国的反垄断法并没有明确“经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产”中“足够数量”的量化标准。不过此案中，可口可乐公司计划收购汇源发行的全部股本及全部未行使可转换债券及期权。据常理推论，如果不出现豁免的情况，就可以认为，如果收购成功，可口可乐公司就实现了经营者集中。1.2.3经营者通过合同等方式取得其他经营者控制权或施加决定性影响除了经营者合并、取得股权或资产的经营者集中方式外，我国反垄断法还规定了经营者通过合同等方式取得其他经营者控制权或施加决定性影响的行为同样需要进行垄断行为审查。与合并、取得股权或资产不同，经营者通过合同等方式取得控制权或施加决定性影响的行为又称为经营者结合，这种方式主要通过合同等形式来取得相对经营者的控制权或对其施加影响，虽然经营者之间的股权、资产等并未发生实质性转移，但决策权已转变成了几个经营者联合的单一的决策形式，经营权实际上已经转为一体而不是分散于各方，从而产生了实际上的经营者集中的效果。通过合同的方式，经营者取得相对经营者的控制权，经营者可以有效阻止相对经营者自主作出有决定性影响的经营决策，从而使相对经营者失去了自主经营的权利。这种特殊的方式如果处理不好，经营者之间的紧密联系会产生一定区域范围的垄断，同样会出现排除或限制竞争的不良后果。1.3经营者集中的意义在当今经济全球化形势下，生产力的不断提高、市场经济不断发展加速了全球资本的快速流动。尤其在世界金融危机潮涨潮落之后，2010年的全球并购活动将趋于活跃，企业兼并重组将高潮迭起，成为各国产业结构优化调整的重要手段及主流趋势。经营者集中行为本身就是一道“双刃剑”，利用好了,它是经济发展的有利工具；利用不当,则会对市场竞争造成极大伤害。它在对市场竞争和社会经济发展起推动作用的同时也带来各种不利的影响。经营者集中的优势主要表现在：经营者集中的行为能够有效实现规模经济效益、经营者集中的行为又能反过来促进竞争，使消费者受益；经营者集中的弊端主要表现于：经营者集中使相关市场上市场竞争者越来越少，导致相关市场的竞争程度大大削弱、经营者集中最终将损害消费者的利益。由于经营者集中的后果利弊分明，所以世界各国对经营者集中行为并非一概否定。各国通过垄断行为的规制体系的审查控制，区分经营者集中行为的利与弊、合法与非法、垄断与非垄断。只有经营者集中出现或可能出现排除、限制竞争的反竞争效果时，经营者集中的实施才会受到反垄断法的禁止。我国反垄断法的出台，正是顺应了我国社会主义市场经济发展的需要，顺应了经济全球化的时代要求而来。反垄断法对经营者集中行为专章规制，为我国经营者集中的反垄断执法工作提供了明确的法律依据与清晰的操作思路，方便经营者的自我监督与自我控制，在正确引导规模化的经营者集中行为的同时又发挥着维护市场公平竞争、发展市场经济的重要作用。根据商务部关于经营者集中的垄断行为的规制的最新统计，自反垄断法实施以来至2009年6月底，商务部收到58起经营者集中申报，已审结46起，其中无条件批准43起，附条件批准2起，禁止集中1起。可口可乐公司收购汇源案，就是商务部自反垄断法实施以来第一例禁止的案件，意义非凡。自该案开始，我国经营者集中的垄断行为的规制迈出了一大步，在不断积累反垄断经验的同时，发扬经营者集中的优势、控制弊端，以法律为保障，维护经济秩序的良好发展。1.3.1经营者集中的优势竞争对人类的发展和社会的进步有着强大的促进作用，其作为市场经济的基本特征，也是市场经济所奉行的至上准则。在市场经济环境中，通过有效竞争能实现市场资源的合理分配，利益最大化。从经营者方面看，有效的竞争能促使他们时刻保持危机感而不断调整营销策略、不断提高自身技术水平，开发新工艺、新技术、新产品，使市场上的各项经营项目走向更高的品质，从而不断加强经营者自身的实力。从消费者方面看，不论是生产者还是销售者，如果经营者所提供的商品或服有务更好高的品质、更低廉的价格，消费者的利益则无疑得到有效增加。经营者集中作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强企业实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。经营者集中是企业，尤其是跨国企业的正常经营行为之一，在全球经济中占有重要地位。在全球经济一体化日益发展的今天，经营者集中的影响已远远超出了一国范围，成为世界主要经济体关注的对象。正因如此，当可口可乐高调宣布即将并购汇源的时候，引起全国乃至全世界的积极关注也就相当正常了。无疑地，我们应该看到经营者集中能够带来很多好处。首先，经营者集中的行为能够有效实现规模经济效益。有效的经营者集中行为重新合理地配置了整个市场中的生产要素，从而使技术水平不断提高、产量不断提升、成本不断降低，调整和优化产业结构以实现资源的优化组合。其次，经营者集中的行为又能反过来促进竞争，使消费者受益。经营者集中有利于经营者扬长避短、去粗取精。在市场经济的环境中，在竞争机制的推动下，每个经营者都有增强实力的压力，他们都希望在忽涨忽落的经济大潮中稳住地位并不断成长。因此经营者之间会为了稳固和继续良好发展势头而不断提高管理方法的有效性，积极研发先进技术。经营者为了更好的产品、服务而相互竞争，从而给消费者带来的更好的服务、更好的产品。但经营者集中也有可能产生排除、限制竞争的不利后果。1.3.2经营者集中的弊端如果市场竞争机制遭到了破坏，市场经济就会失去光彩，市场经济的优势更无从谈起。而破坏市场竞争机制的一大杀手就是排除、限制竞争的垄断行为。经济力量的过分集中有可能产生排除、限制竞争的垄断行为，导致强者更强、弱者更弱。他们凭借着雄厚的经济实力和强大的市场占有程度对生产、价格甚至市场进行控制，并且根据自身利益随意地排除、限制竞争，最后可能出现一家或几家强大利益集团掌天下的局面，影响了经营者之间的正常竞争，扰乱了市场优胜劣汰的规则，给竞争经济资源优化配置带来不利影响，产生一系列不利后果。首先，经营者集中的直接后果就是使相关市场上的市场竞争者越来越少，导致相关市场的竞争程度大大削弱。尤其当市场自身已经高度集中的情况下，经营者集中能使少量的经营者对市场价格、产量等资源分配进行控制，通过达成协议、设置壁垒等手段划分市场、排挤其他经营者，剥夺其他经营者的正常经营机会，导致相关市场的竞争程度大大削弱。其次，经营者集中最终将损害消费者权益。经营者集中的行为迅速增强了经营者的市场地位与市场操控能力。他们为了得到利益最大化，在排除、限制其他经营者公平参与竞争的同时，通过掠夺性定价、捆绑交易等手段，严重损害消费者的利益。对于可口可乐公司收购汇源公司一案而言，假如并购完成，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果。同时，可口可乐公司的果汁品牌“美汁源果粒橙”本身已经占有一定的市场地位，若结合汇源果汁的实力，可口可乐公司对果汁饮料市场的控制力将明显加强，能够轻而易举地实现搭售、捆绑销售等损害消费者利益的行为。因此，国家需要对符合一定条件的经营者集中进行规制，以维护市场竞争的公平。1.3.3经营者集中垄断行为的规制的意义市场经济的特点和精髓是竞争。优胜劣汰的竞争对经营者来说是一种压力，各个经营者为了自身利益的发展而进行各种博弈性行为。合理的竞争使生产力不断提高、市场经济不断发展。但如果公平、合理、有效的竞争遭到破坏，最终会导致市场机制的扭曲，引发一系列不正当竞争行为，最终将损害相对经营者、广大消费者的利益。经营者集中是市场经济模式的产物，市场竞争机制使经营者集中行为得以生存并发展壮大。如前所述，经营者集中行为有利有弊。面对经营者集中所带来的众多好处我们固然欣喜，但经营者集中所引起的弊端同样给市场经济带来了难题。在市场经济环境下，单靠市场机制的自身调节并不能有效地制止和解决排除、限制竞争的经营者集中行为。市场经济环境中，市场调节不是万能的，发挥市场在资源配置的基本作用同时要结合宏观调控。在“无形之手”对市场的扭曲问题无所适从时，国家宏观调控就是强大的辅助力量。加强对经营者集中行为的控制，必须通过法律等强制措施加以规制。我国反垄断法应时代的需求、经济的发展而生。反垄断法这只“有形之手”适时地出现，对排除、限制竞争的破坏行为给予规制，保证市场经济的健康发展。反垄断法特意将“经营者集中”作为专章列出，足以说明我国对经营者集中规制的重视程度。随后，国家陆续出台了几部关于规制经营者集中行为的规范性文件。我国一系列经营者集中的法律规制文件的适时出台，给经营者集中的排除、限制竞争行为提供了明确的法律规制规范。通过引导经营者集中行为正确的事实、打击遏制不正当竞争，“有形之手”发挥着保护市场经济环境、维护市场竞争机制的重要作用。2世界各国反垄断立法概况及评述反垄断法自19世纪末20世纪初发展至今，受到越来越多的市场经济国家所重视。美国、欧盟、德国、日本等，都建立了完善的反垄断法律制度体系。反垄断法律制度有效维护了市场经济的自由、公平的竞争秩序，保障国家经济的健康、协调、有序发展，无愧于“经济宪法”或“自由企业的大宪章”之称。由1890年美国的谢尔曼法开始，100多年的反垄断进程，虽然各国垄断行为的规制法律名字各异，但内容相差无几，都是对垄断、对竞争的调整。市场经济下反垄断工作在世界范围内如火如荼展开，各国都将经营者集中作为反垄断的重点与核心内容，世界范围内的经营者集中反垄断工作的发展日渐成熟。在经济全球化的步伐不断加快的同时，我国社会主义市场经济体制不断完善，国民经济不断持续快速地发展，我国的市场经济竞争状况也呈现出一些新问题。我国2007年通过了反垄断法并于2008年正式实施。回顾和反思各国反垄断政策,对于我国反垄断政法律规制的发展有一定的借鉴意义和启示作用。在此，对世界上具有代表性的几个国家的垄断行为的规制法律体系进行深入、系统地研究。以期将世界先进的反垄断法理念与中国反垄断法实践相结合，不断完善我国市场集中的垄断行为法律规制。2.1美国的反垄断立法概况及评述作为世界上最强的经济大国，美国也是世界上市场集中行为最活跃的国家，并购成为经营者拓展实力的常用手段。因此，美国也是世界上最早对经营者集中行为进行规制的国家，也是经营者集中规制法律最完备、最复杂的国家。美国的垄断行为法律规制由来已久，谢尔曼法是世界公认的第一部具现代意义的反垄断法，被称为世界各国的“反垄断法之母”。1914年,美国国会相继颁布了克莱顿法和联邦贸易委员会法作为谢尔曼法的补充。1890年的谢尔曼法、1914年的联邦贸易委员会法和克莱顿法，这三部法律共同组成了联邦反托拉斯法。除此之外，美国的反垄断法律体系还包括一些补充性法规，主要包括：1918年的维伯波密伦出口贸易法，1936年的鲁宾逊帕特曼法，1938年的惠勒利法，1950年塞勒凯弗维尔法，1976年哈特司各特罗迪诺法，1980年反托拉斯程序改进法，1982年的对外贸易反托拉斯修订法等。美国对经营者集中的规制主要体现在对企业并购的规制。美国的经营者集中立法采用了“单轨制”的立法方式。对经营者集中的垄断行为的规制并没有区分国内经营者与国外经营者。只要经营者集中的实施对国家市场经济有影响，有产生排除、限制竞争的可能性，都统一受到相关法律的规制。除了以谢尔曼法为代表的反垄断法律以外，美国规制经营者集中的法律体系还包括政府行政法规、证券投资法律和部分州一级的规制企业合并的法律。例如，1980年克莱顿法第7条A项禁止三种情况下的直接或间接地占有其他人的投票权证券或资产的合并、兼并竞争对手行为。该条法律至今仍是美国控制企业合并最重要的法律依据，这条规定适用范围很广，包括任何对竞争有害而有可能导致垄断的合并或联合。美国对经营者集中行为有严格的审查标准：首先，美国通过产品替代性分析、消费者区域、消费习惯等将相关市场细分为产品市场和地域市场。以市场定位为依据展开经营者集中反垄断竞争规制；其次，将市场份额和市场集中度作为经营者集中是否产生排除、限制竞争后果的评价标准。而在确定市场集中度上，美国采用量化的评估方法。美国政府于1982年制定了赫尔芬达尔一赫希曼指数(HHI指数)作为评估市场集中度的方法，准确地反映了经营者集中对市场的影响力。第三，综合考虑经营者集中所带来的竞争效果。通过国际正常、经济实况、社会福利等角度全方位考虑经营者集中的效果。“美国的反托拉斯法作为世界上历史最悠久，适用范围最广泛，法学研究和经济学研究最为发达的法律，对世界上所有国家都可以提供帮助”。2.2欧盟的反垄断立法概况及评述作为世界上最强大的政治、经济共同体，欧盟的反垄断法同样是世界上最有影响力的垄断行为的规制法律之一。欧盟的反垄断法起源于欧洲经济共同体条约，又称为欧盟竞争法(EU Competition Law)。欧洲竞争法不是以独立法典的形式出现，它主要由欧共体条约81、82条、企业合并控制条例和欧洲联盟理事会和欧洲委员会发布的条例、指令和决定构成。在欧洲经济共同体生效的30多年里，欧共体垄断行为的规制体系并没有将经营者集中的行为纳入立法范围。直到1989年12月，欧共体企业合并控制条例出台后，欧盟的经营者集中反垄断行为才进入规制体系。任何在欧共体范围内产生的企业合并行为都应该受到该条例的规制。目前，欧盟有关经营者集中的垄断行为的规制立法主要包括三部分：欧共体企业合并控制条例（于2004年修订）及同时颁布的横向合并评估指南、合并调查最佳实践指南。欧盟竞争法是欧盟各成员国为了保证建成一个单一市场而部分让渡国家主权的结果，其重要目标是努力建成一体化的欧洲内部大市场。欧盟反垄断法的主管机关是欧盟委员会，反垄断法律法规主要由欧盟委员会竞争总司负责，同时欧盟设有专门负责反垄断事务的委员。欧盟的经营者集中垄断行为的规制不单单考虑企业的市场份额及市场集中度，更注重考察经营者集中对竞争所产生的影响。欧共体企业合并控制条例第二条规定：“集中如果在共同市场或其大部分将严重妨碍有效竞争，特别是通过产生或加强市场支配地位的形式，将被宣布与共同市场不相容”。除此之外，欧盟的经营者集中垄断行为的规制还将消费者需求、产品供给、市场壁垒等因素作为审查因素。欧盟竞争法规定了严格的经营者集中事前申报制度。2004年5月1日生效的欧盟理事会关于企业集中控制的条例（简称条例）取代1989年的欧共体部长理事会关于企业集中控制的4064/89号条例，成为欧盟规制经营者集中的基本法规和事前申报制度的基本法律依据。欧盟法对于经营者集中的事前申报适用范围取决于两个要件：1、一定的行为；2、一定的规模，即“共同体规模”。根据条例第一条及第四条规定，当经营者集中达到一定的规模时，当事人须承担事前申报的义务。条例第一条第二款规定了经营者集中的量化标准：当参与集中的企业在全世界的销售总额超过50亿欧元，并且至少有两个参与企业在欧盟范围内的销售额分别超过2.5亿欧元时，该企业集中即具有“共同体规模”。此外，即使不符合上述条件，根据条例第1条第3款，一个集中行为只要同时符合下列各项条件，仍被认为具有“共同体规模”：（a）所有参与企业在全世界的销售总额超过25亿欧元；（b）所有参与企业的销售总额至少在三个以上成员国内分别超过1亿欧元；（c）在符合（b）项条件的每个成员国内，至少有两个参与企业的销售额分别为2500万欧元以上；（d）至少有两家参与企业在欧盟的销售总额分别超过1亿欧元。但是，条例将仅影响某一个成员国的企业集中排除在欧盟企业集中条例规制范围之外。当参与集中的经营者在其成员国内的销售额本身就超过其各自在欧盟的总销售额的三分之二时，参与集中的经营者不被认定为具有“共同体规模”。欧盟的竞争法与其成员国的反垄断法同时适用，但如果成员国的反垄断法同欧盟竞争法相冲突时，要优先适用欧盟竞争法。当然，欧盟竞争法与其成员国反垄断法的适用范围一定程度上有所区别。欧盟竞争法只对那些对各成员国之间产生较大排除、限制竞争影响的垄断行为进行规制，而成员国内部垄断行为如果没有影响到整个欧盟体系内的经济竞争秩序，则适用该成员国的反垄断法。2.3德国的反垄断立法概况及评述作为大陆法系国家，德国的垄断行为法律规制体系与作为英美判例法系的美国有所不同。德国的垄断行为法律规制主要构筑于民法框架内，法典化的反对限制竞争法就体现了垄断行为的规制原则，而美国的反垄断理念往往体现于法院的判例中。德国垄断行为的规制的基本法律是1957年颁布的反对限制竞争法，又称“卡特尔法”。现行的联邦德国反对限制竞争法于1998年作了第六次修订。根据该项法律，德国政府对经营者集中的合并兼并等行为进行管制，超过一定规模的兼并必须经政府批准。该法确定了德国的垄断行为的规制的执行机构联邦卡特尔局。联邦卡特尔局主要负责德国市场经济垄断行为的规制的执行，享有发布禁令、处以罚款的权力。比如，反对限制竞争法第25、26条规定：“若干企业相对另一企业采取共同行动，封锁或歧视行为以造成不公平竞争或限制了竞争自由时，卡特尔当局有权禁止之”。德国反垄断法律规则对经营者集中的限制主要体现在反对限制竞争法第3543条关于企业合并控制的内容中。同美国一样，德国的经营者集中垄断行为的规制采用了“单轨制”的立法方式。对经营者集中的垄断行为的规制并没有区分国内经营者与国外经营者。只要经营者集中的实施对国家市场经济有影响，有产生排除、限制竞争的可能性，都适用相同法律。反对限制竞争法德国垄断行为的规制所要限制的竞争行为和所要采取的规制手段。反对限制竞争法第1条规定，处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以妨碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。反对限制竞争法第19条第3款对市场支配地位进行了法定推断。在经营者合并规制方面，德国反对限制竞争法第37条第1款规定，如果一个企业取得另一企业50%或者25%的股份这两个企业可被视为出现了企业合并。反对限制竞争法于1998年修订后增加了取得支配权的规定，即一个或者几个企业直接或者间接取得对另一个或者几个企业的全部或者部分的支配权。同时，反对限制竞争法明确了经营者“市场支配地位”的涵义，明确了关于对占市场支配地位企业的法定推断。便于经营者对市场集中行为的有效参考、便于联邦卡特尔局对排除、限制竞争的经营者集中行为进行明确、合理的规制。虽然德国立法对经营者集中的行为有专门的规制，但是其规定相较于美国远远没有其严格，禁止并购的情况也没有美国严格。作为欧盟成员国，如果德国内部垄断行为对欧盟各成员国产生排除、限制竞争的影响，则优先适用欧盟竞争法。2.4日本的反垄断立法概况及评述日本的反垄断行为主要由1947年颁布的禁止私人垄断及确保公平交易法规制，该法又称为禁止垄断法。日本的反垄断立法目的主要在于维护公正、自由竞争，寻求国民经济民主、健全发展。禁止私人垄断及确保公正交易法设定了日本的反垄断执法机构公平交易委员会，其具有调查、劝告、审判、刑事告发等权限，独立于政府。与此同时，日本法院也享有反垄断的执行权，禁止私人垄断及确保公正交易法授予其对企业并购的经营者集中发布紧急停止令的权力。为了规制经营者集中的垄断行为，禁止私人垄断及确保公正交易法第10条和第14条对企业集团的规制和对市场结构的审查作了具体的规定。对于外资企业在日本市场的集中行为，日本采取双重管制的原则。跨国经营者集中除了受到禁止私人垄断及确保公正交易法的规制以外，还受到外国投资法和外汇管理法的约束。日本垄断行为法律规制的目的在于通过禁止私人垄断、不当地限制交易和不公正的交易方法，防止排除、限制竞争行为，从而促进公正而自由的竞争，促进国民经济民主、健康地发展。3经营者集中的垄断行为的规制3.1我国经营者集中的垄断行为的规制概况3.1.1我国垄断行为的规制体系的发展21世纪以来，随生产力的不断提高、市场经济的不断发展，在国际竞争愈发激烈的同时催生了各种各样的排除、限制竞争的垄断行为。随着经济全球化的加速以及我国经济实力的不断提高、国内经济快速发展，我国的一系列规制不正当竞争的法律也应运而生。客观上要求不仅竞争立