解读劳动合同法.doc

劳动合同法学习辅导其实，我们每个人都是劳动者，要么是用人单位一方，有的现在还可能是老板，所以，了解劳动合同法是没什么坏处的，。在我们改革开放后，我们一共有13部法律在正式出台之前都向社会公众征求意见，那么征求意见征求到多少呢？我们劳动合同法征求到的意见是最多的，一个月就征求到了19W多条意见，物权法大家都知道，它特别重要，在法学理论体系里肯定是非常重要的一块，那么它才征求到多少意见呢？才征求到1万1千多条，连劳动合同法的零头都不到，所以可以想到，这部法律对我们每一位劳动者是多么重要。竟然很重要，受到广泛的关注，那么，我们首先不要误读了这部法律一、劳动合同法与劳动法的关系众所周知，劳动合同法与劳动法有密切的关系。现在社会上有很多宣传劳动合同法的言论，其中难免会有不正确的说法误导大众。比如，有人说出台了一个新的劳动法，这个说法显然是错误的。而有人说出台了一个新的劳动合同法，也不完全正确。因为劳动法是于1995年出台的，是劳动领域里的基本法，它不会被劳动合同法所取代，而且这部法律到目前为止，也没有做任何修改，所以不存在新的劳动法一说。新出台的劳动合同法与劳动法之间到底是什么关系呢？确切地说，劳动合同法是劳动法的一个子法。二者的关系如表所示： 劳动法劳动合同法劳动基准法社会保险法促进就业法劳动争议处理法其他相关法律我们已有了劳动法、劳动合同法、劳动基准法、社会保险法、促进就业法、劳动争议处理法等相关法律。为什么还要“出台一部新的劳动合同法”呢？这是因为国家在出台劳动法之后，并没有及时出台劳动合同法。为了调整各地用人单位和劳动者的劳动关系，各地政府部门都纷纷采用制定地方性法规或规章的方式，来制定本地区调整劳动关系的相关政策文件。比如上海有上海市劳动合同条例，北京有北京市劳动合同规定，深圳有深圳经济特区劳动管理规定这些地方性的法规或规章，都是行使劳动合同法职能的临时性规定，并不能算做劳动合同法。2008年1月1日劳动合同法正式施行后，这些地方性的规定都将统统被废止，因为它们的历史使命已经完成了。正因为之前有这些地方性规定的存在，有人将新出台的劳动合同法视为新的劳动合同法，也有一定道理。虽然劳动合同法出台以后，调整劳动关系的具体细则实施起来会和以前有所不同，但是劳动合同法本身并不存在新旧之说，因为它是首次制定的。而劳动法是劳动领域里的基本法，其主要内容是一些原则规定，其主要条款反映的是立法精神、立法原则。劳动法下面要有若干个配套的法律，才能构成劳动领域里的一部整体法律。劳动合同法就是劳动法的子法之一，它跟劳动法构成一般法和特别法的关系。另外，就业促进法已经通过全国人大常委会的两次审议了；劳动争议处理法也在近两年之内就会提交全国人大常委会进行审议；社会保险法已经起草两三年了，不过现在还没有提交到全国人大常委会。最近，国家劳动部又启动了工资法的立法程序。可见，最近几年，劳动领域里的立法会越来越多，而且这些法律与我们每个人都息息相关。虽然劳动合同法遵循了劳动法的立法精神，但是在具体实施细则方面，会与劳动法，特别是劳动合同那一章的内容可能有冲突。一旦出现法律冲突，在实际操作当中应该怎样解决，就是一个很现实的问题。有人可能会说，既然劳动合同法是劳动法的子法，那就不应该有冲突，劳动法的规定,劳动合同法都应该遵守。但是，劳动合同法是劳动法的子法只是学理上的一种说法，当初在劳动合同法（草案）第一次审议的时候，在条款里确实有这样一句话：“根据劳动法制定本法。”但是正式出台的劳动合同法中并没有这句话。在劳动合同法正式通过后的当天，全国人大常委会召开了一个记者招待会，就有记者提出过类似的问题，得到的回答是，劳动法是全国人大常委会讨论通过的一部法律，劳动合同法也是全国人大常委会讨论通过的一部法律。这个说法对劳动合同法的实际操作有什么意义呢？虽然从学理上把劳动合同法看成是劳动法的下一法，但是在实际操作过程中，既然二者都是全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国立法法的规定，不同时期的两部法律如果出现了法律冲突，就采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。所以，如果遇到劳动法和劳动合同法的规定不一致时，不要想当然地认为，既然劳动法没被废止，就应按劳动法的规定办理。实际上应该按照劳动合同法的规定办理，因为劳动合同法的条款已经取代了劳动法的相关条款。这先说一下这两部法律的关系，请大家不要误读，接下来，我就要比较详细的来解读一下劳动合同的法的内容，主要通过7个线索来展开。二、劳动合同法法条详解今天主要讲7个线索分别对应的各个措施，用7个线索把最主要的内容串一下，不可能面面俱到，但关键的东西我都会涉及到。（一）、本法的立法宗旨本法的第一条：第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。这里，最主要的是强调保护劳动者的合法权益。这就是所谓的单向保护。到底是单向保护还是双向保护一直是有争议的，所谓双向保护就是平等的保护用人单位和劳动者双方的权益。可是现在立法者采用了单向保护这一立法宗旨和态度，是因为劳动者和用人单位相比较非常明显是一个典型的弱势群体；双方势力明显是不均衡的，所以，我们的法律后面规定的各个方面明显的向劳动一方倾斜，也就是说通过实质上的公平来实现本法的立法公平，不能片面强调形式上的公平。现在社会就出现了两大对立群体，一个是劳动者和用人单位，另一个是消费者和经营者的对立。劳动者是绝对的弱势群体，世界各国都出台了劳动合同法进行特别保护，消费者肯定也是弱势群体，所以，世界各国都出台了消费者权益保护法，而对消费者进行倾斜保护。其实，对于劳动权益受到侵害的问题，在我国尤其明显，体现的更为突出。现在很多打工的为了向老板讨要工资都开始采用跳楼的方式了，甚至要国家总理出面为这些打工者讨要工资，所以情况很不乐观。针对目前的现状，所以本法必须是单向保护。这就是第一个线索，立法的宗旨，明确它不是形式上的公平而是要追求实质上公平。（二）、扩大了原来劳动法的调整范围第二条线索是根据本法的第2条、第96条得出的，第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 这里面冒出一个新名词“民办非企业单位”这是以前所没有的，结合这两条，它的适用范围就扩大了，扩大在哪一块呢？就是扩大到了事业单位这一领域。这里就要稍微给大家介绍一下，在我们国家用人单位是非常广泛的，其中很大的一块就是事业单位。而这事业单位里面又有一个民办的学校、医院等这一块，民办的事业单位就是第二条第一款所说的“民办非企业单位”。所以，民办学校、医院的劳动者适用本法。这是一个新的突破。另外，事来单位还有另一个，就是和民办相对应的，除民办外还有官办的，那么官办的事业单位又可以分成两种，第一种就是传统上的实行聘用制的事业单位，就是教、科、文、卫这一行业，实行聘用合同制。这一块劳动者按以前的劳动法是劳动法所不调整的，由于这些单位的工作人员在我国都被视为国家干部，不能叫作工人，而劳动法只调整具有工人身分的人。现在大家看一下96条，言外之意，如果以后有出台关于教、科、文、卫的相关法律，才去适用相应的法律，如果没有出台，也是以本法为准的，这也是一个适用范围的扩大。那么，官办的事业单位除了这一块适用聘用制的，还有一块就是参照公务员进行管理的事业单位，最典型的就是国务院底下直属的14个事业单位，如：保监会、银监会、证监会等等，你看这些名字都叫作管理监督委员会，性质是事业单位的性质，但是，跟政府机关相似，都是有行政管理权的，所以这种跟政府机关相似的参照公务员管理的事业单位。目前本法还是不调整的。那么什么法调整呢？当然就是“公务员法”。扩大了适用范围主要就是扩大到了事来单位。这是一个重大突破。好，再往下走。第三条线索。（三）、鼓励签订劳动合同这是立法的新特色，鼓励签合同，根据有关机关的调查和研究，我国目前的劳动者，他们签合同的比例是非常低的，平均起来还不到20%，也就是80%的劳动者虽然和用人单位有劳动关系，却根本就没有合同，那么没有合同产生出的麻烦就比较多，一方面，用人单位可以逃避很多法定的义务，比如：该办保险的，他也不给办了，另外，一方面，也容易产生纠纷。因为没有书面合同，当然到底情况如何，双方口头表述可能就一致，就容易纠纷，产生很多本不必要的官司，所以现在立法就特别强调，一定先要有一个书面合同，这是一个证据线索，那么在这线索之下，有这几个具体规定的典型措施。1、劳动关系与劳动合同成立的标志请看第7、16条；第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 如何来鼓励签订劳动合同呢？首先第7条就有规定，它有什么意思呢？他直接告诉我们，现在，用人单位与劳动者之间是否已经存在劳动关系的关键标志就是否有用工的实事，劳动合同的签订以否对他没有任何影响，劳动合同的签订不是劳动关系建立的标志，这是第7条的典型意义，以用工的这个事实为准，那么看起来平平淡淡，但是在现实生活中，它特别有用。我举个例子，在以前呢，发生过这样的一个这案例，有一个应届的女大学毕业生，她在就将毕业的时候就找到了用人单位，双方也签订了劳动合同，当然这个女大学生就很高兴了，没过多久，学校就放假了，她也办理了离校手续，现在，单位没有要求她马上去上班，她就想了，我别浪费了这一个假期，于是，马上利用离校之后的这段时间，就去游山玩水了，就去走亲访友了，却没想到在游上玩水之后，突然发现自己身体不适，到医院去检查，发现她得了白血病，那么这个时候，她的白血病到底谁应当承担一定的责任呢？给她出医药费呢？你找学校吗？你已经毕业办理了离校手续，你不是学校的学生了，那么你找用人单位吗？请看第7条，什么时候有劳动关系，单位才对你负责，给你上保险，给你掏医药费？用工之日起，所以，现在虽然这个女大学生已经跟单位签订了劳动合同，但是，你没有及时的到岗去报到，那么你现在生病了，只能自认倒霉了，用人单位也不对承担任何责任，好像这第7条很平常，但它确实是很有用的，它至少提醒了很多应届毕业的大学生，你签订了劳动合同，先别急着去游山玩水，去什么走亲访友，赶快去单位报道吧，去单位报道了，那么你就是单位的人了，以后出什么事单位是要承担一定责任的，千万不要给自己留一个真空期，大家都不管，那么你就惨了。好请大家仔细体会这一点，什么是劳动关系建立的标志，这是第7条的含义。那么和他相关的后面还有一条，请大家看第16条，表面上这样有点跳跃，但他们是有内在的关联的，我们就把它用线索窜起来，这一条告诉我们劳动合同应当采用书面形式签订。这劳动合同它生效的标志是签字或盖章的时间，这是第一点需要我们注意的，那么其次，第二点更需要注意，劳动合同签订了它到底有什么用呢？我们前面讲过，他不是建立劳动关系的标志，有什么用呢？只是为了获取证据，这就是书面合同的意义，是为防止纠纷获取证据才需要签的合同，这一点跟我们保险法里头的保险合同有点相似，保险合同，在现实里头都是一种书面形式，保险公司让你签一个书面合同，在那个合同也不是保险关系成立的标志，仍然是为了获取证据，减少纠纷，所以请注意合同的意义是什么？只是为了获取证据而已。这是第一个具体措施来鼓励签合同，那么第2个措施体现在本法的第10条2、合同应当自用工之日起一个月内订立第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 请看后面，那么第二款、三款都指明劳动关系产生的时间，才是以用工为准，而以合同的签订时间没有必然联系，尤其是第二款，很明显是立法者对用人单位的一个照顾，在最初起稿劳动合同法的时候，很多立法者就觉得，只要劳动关系已经成立了，有这用工事实了，如果用人单位拖延不签订书面合同，就得给他进行处罚，后来有一些专家学者也表态了，说这要求太苛刻，比如说，现在用人单位同时招工一批的劳动者，几百人，上千人，他不可能同时的都签劳动合同，可能就先用工了，你先把这活给干起来，然后，在过一些日子，再分批签合同，所以这一条第二款就等于给用人单位的一个宽限期，宽限期有多长：一个月，所以你干活了，单位在一个月内没有和你签合同，单位是要承担法律责任的。总之，这第10条是强调了劳动合同的书面形式，否认了口头合同的法律效率，这是第二个鼓励签合同的具体规定。说到这里可能有人要问了，这怎么是鼓励签合同的措施呢？大家想想，这里的法律规定就告诉了用人单位，你和劳动签合同没关系，不用担心一签合同就要对他承担责任，真正承担责任的时间是在用工，你签了没关系，不签，时间一长还要受处罚，所以你还是签了吧，这是不是一种鼓励用人单位签合同呢？而对于劳动都来说，你签了劳动合同，可以获得有力的证据，又没有坏处你为什么不签呢？所以你就积极和用人单位签吧，这就是一种鼓励，对不对？还有鼓励签合同的第三个措施，那就是第82条第一款：3、惩罚性赔偿制度第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 给你一个月的宽限期，如果一个月还不签会有什么法律后果呢？有后果，当然也是一种鼓励签合同的一种措施了，82条第一款，这就是一个新规定。这就是劳动合同法里面惩罚性的赔偿制度。大家如果了解民商事立法就知道，在整个民商事立法里面赔偿责任都是以补偿为限。说白了就是损失多少我赔多少，这是一种填平责任，有一个坑，现在把它填平了，不让你获得额外的利益，你别想得到多出的钱，唯一例外的就是，咱们消费者权益保护法里面的第49条，有一个大家都很熟悉的双倍返还，但这是特别保护消费者这个弱势群体进行的特殊规定，那么我们刚才讲了不仅消费者是弱者，劳动者更是弱者，所以在这边规定了惩罚性赔偿责任，请注意是从第二个月开始算的，第一个月是合法的宽限期，超过一个月你还不老实，那就不客气了，就是要对它处罚了，这也是一个鼓励性措施。那么大家在想想如果超过一年还不签合同，怎么办呢？，第14条第三款这就是他对应的后果，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 现在问题来了，如果有的劳动者故意不和用人单位签合同那怎么呢？劳动合同法实施以后有人就想撞这个空子，好了！在2008年的9月18号，我们就由国务院颁布实施了这样的一个条例，中华人民共和国劳动合同法实施条例，在这条例中就有针对这一问题进行了补充，第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。无固定期限的劳动合同是很重要的，这个后面我会仔细的讲解，总之，现在我们要知道这个后果。记住：一个月、一个月后、一年后这三个时间段。（四）、鼓励劳动合同长期化为什么有这样的一个立法设想呢？因为根据有关立法机构调研，我国劳动者签的合同一般是特别短的，60%以上的合同时间都不会超过一年，一年一签，半年一签的现象特别普遍，劳动关系特别不稳定，所以，立法者希望能够把这种劳动关系稳定下来，希望劳动合同时间能够长一点，希望劳动者能够长期的固定的在一个地方工作，这样对双方都有好处。对用人单位有好处，因为如果劳动者长期在这里打工的话，首先，可以培养一定的忠诚感，能够全心全意的为这个单位服务。为这个单位来进行工作，如果过半年、一年你就要走人了，恐怕双方不会形成良好的关系吧，另一方面，如果劳动者在这个单位长期工作了，往往能够熟练的掌握这个单位相应岗位的工作技能，而慢慢的就会成为高端人才了，那么，用人单位就应该把这高端人才吸引住才对，如果他们时常跳槽，对你这用人单位也没有好处。这是讲对用人单位的好处。对劳动者也有好处，大家都能体会到，除非这个劳动者特有本事，特有关系，否则，你频繁的找工作肯定不是什么好事，肯定会心力疲惫，非常辛苦的，肯定会影响到你日常生活，比如：现在很多人都要买房买车，那么，这些车和房的价格又很高，劳动者一般不可能一次性付清，一般要采用分期付款的方式，分期付款一般是要20-30年的，而你的劳动合同总是一年一签，今年的工作单位效益好，一个月可以拿到5000-8000，结果过了一年，这个单位不在和你签合同了，你没了这个好单位，那么，你现在房子和车还能不能供的起呢？这显然是个大问题，显然会让你没法稳定的进行生活，会非常焦虑的，饭都吃不下，觉都睡不好，叫你头花大把大把掉的，同样这也不利于整个社会的和谐稳定。所以，我们的立法就是要鼓励劳动合同长期化，叫大家能安心工作，不要总是为工作东奔西跑，无谓的增加大家的生活压力，因为提高就业率也是世界各国都在共同追求的一个目标。在以前，有个铁饭碗，叫吃大锅饭，一辈子在一个单位都不动。这个也不行，可现在，有点从一个极端走向另一个极端了，这劳动合同太短，也太不稳定了，所以，咱们应当纠正一下，到底怎么纠正，我们来看看对应的这些措施，1、劳动合同进行分类。看第12、13、14、15条，第12条，劳动合同分为三类，那么，这三类，哪一个是立法者所鼓励的呢？非常明显就是无固定期限的劳动合同，他才能够真正保证劳动合同的长期化，应该说，就业是一个劳动者的生活常态，失业应该是个例外、偶然的现象。所以应该鼓励多签订无固定期限的劳动合同，那么，这些合同到底是什么意思呢？下面几条分别作出了解释，第13条，固定期限劳动合同，就是签的合同有期限，从某年某月的某一天，到某年某月的某一天，一般是一年一签，这种合同在我国是相当普遍，而在国外是非常少见的，现在的西方发达国家很少有固定期限的劳动合同，一般都是无固定期限的，咱们现在也是想向西方学了。第14条，无固定期限的劳动合同，有起点，没终点。比如，今天你来上班了，但什么时候终止、什么时候走人，现在没有明确的时间规定，有可能一干就是一辈子，咱们立法鼓励签这样的合同。等一下还要更为具体的讲到，先看下面。第15条，以完成一定工作任务这期限的劳动合同，这种一般在建筑施工领域比较常见，我们现在要建一个楼盘，什么时候盖完了，当然这时候农民工就都终止合同了。也就是在承揽合同里面比较多见。总之，在这里，我们只是先来了解一下它的含义。2、无固定期限合同的法定情形第二个措施鼓励合同长期化，来自第14条的第二款，14条第二款是劳动合同法出台以后，引起争议最多的地方，也是用人单位深恶痛绝的地方，所以，这一讲我们重点来了解这边的知识点。去年年底的时候，很多用人单位搞突击裁员，甚至对这一法律唾口大骂，都是针对这一条规定的，而学习劳动合同法，这一规定也是最为核心的问题，那么，这第14条第二款到底规定了什么？就是签订无固定期限合同的法定情形。在以下三种情况发生后，劳动者有单方选择权，也就是说劳动者有权选择是否签订一个无固定期限的劳动合同，用人单位在这三种法定情形之下非常被动，单位没权决定，只有劳动者有权决定自己到底要签什么合同，好，我们来分析这三个情形到底意会着什么？第二款（1）满十年，这满十年首先进行两点解析：A：这里的满十年可以是多个合同的连续，而不要求是一个合同，比如我的合同都是一年一签的，但我在单位签了十个，20个合同，满十年了，这样也行，可以多个合同连续计算。B、这里的连续应该是不能中断的，比如说我在这单位工作了8年，后来我跳到另外地人个单位工作了3年，3年后，又回到了这个单位工作了5年，那么，现在就不能8+5=13年了，不能那样算，如果中间有中断就不能够叫连续了，那么用人单位为了规避这一条，在去年年底就要求劳动者自动辞职，然后再起草一个合同，和劳动者签订，其实工作岗位还是那一个，什么也没变，那么这样算不算中断呢？那么这中断时间是一天叫中断，还是1个月、半年，一年才叫中断呢？晕了，这一点没有具体的解释，要等待以后相关的司法解释。那么，它那么做到底有没有必要呢？2008年9月的实施条例给出了答案，中华人民共和国劳动合同法实施条例第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。从这里可以看出，裁掉如果没再聘，那就是被用人单位挣到了，裁掉后，又再起草一分合同，第二天继续上班，有没有用呢？显然没用的。（2）其次，我们也来解释一下，为什么连续工作满十年就可以签订无固定期限的劳动合同呢？主要是立法者觉得，如果这个劳动者在你的单位连续工作都十年了，那么，他就足以说明此人能够胜任你单位的工作，他已经连续经过十年的工作考验了，好，现在你就没必要在把他赶走了，只要他还想在你这干，认定你这个单位，你就可以跟他签一辈子的合同，让他一直干下去吧，就这个想法，很简单。第二项，请大家和第一项进行比较一下，第一项连续工作满十年是指已实行劳动合同制的用人单位，第二项是针对那些刚刚实行劳动合同制的用人单位，以及刚刚进行改制的国企，一二两项针对的对象不同，针对是不同的用人单位，并不存在交叉重叠的现象，首先，请大家注意这个细节。那么，为什么要允许这样的劳动者签订无固定期限劳动合同呢？这道理也很简单，以前在国企，那是大锅饭形式，一干可能就一辈子，他们已经在这单位工作满十年了，且离退休还不到十年，想想这些人的岁数，一般都在45岁以上了，年龄相对偏大了，如果再把这些人推向社会，他们很难再找到一份工作了，所以，这些老职工，把一辈子的青春和血汗都献给了国企，没有几年就要退休了，你这单位就不要再赶人了，把这些老职工就只能养起来了，要保护老职工。这是出于人道考虑。第三项，这三种情形为什么立法者要规定呢？也是有所考虑的，因为立法者经过调研发现，尽管在我目前，普遍存在劳动合同短期化的情况，而都是这么一年一签，半年一签，这合同虽然短期化，可劳动关系却是长期化的，也就是说虽然一年一签，但是人并没有变，人还是这个人，因为一般的用人单位也是不喜欢频繁的大换血，他也不希望年年都是新人，新人还要培训，也不一定能够上手，这样对单位也没什么好处。大部分单位还是希望工作人员稳定一点，而竟然你已经和他签了两个固定期限的劳动合同，也足以证明对方能够胜任你这单位的工作，双方相处的还不错，双方也熟悉，那么人家还想继续在这干，那么签一个无固定期限的劳动合同吧！让他可以干一辈子，这也是立法者的考虑，针对这两次固定期限劳动合同，是从什么时候开始算次数呢？请看第97条，是从2008年1。1号起开始算1、2、3次的，在2008年之前，所有的次数归于零。好，现在我们回过头来再总的来看这三项，很显然这三项是对劳动者有利，对用个单位不利，那么用人单位如果想规避法律规定他要怎么做呢？连续工作满十年，就要签订无固定期限的劳动合同，那么，现在用人单位为了规避这一条，都是和劳动者签订7、8、9年，都不签十年，那劳动者该怎么办呢？没关系，立法者也考虑到了这一点了，以前签合同只是一年半年的，如果因为这劳动合同法的出台能让用人单位与劳动者签订个相对较长的固定的劳动合同，那么已经很不错了，也比以前要好很多了，这是第一个立法者的考虑。其次，就是第三项法定情形，也有人担心了，如果用人单位想规避这一条，那怎么办呢？尤其是那些技术含量不高的，劳动密集型的用人单位，有可能频繁的进行换血，进行大规模的裁员，那些用人单位跟劳动者签订的劳动合同可能又会很短，一年、两年，一旦到期了，第二个合同我就有再和劳动者签了，我从新招批新人，那么这种情况是不是会导致损害劳动者利益的可能出现呢？不用担心，立法者也想到了。针对这一规避手段，我们劳动合同法有一个非常有力的制裁措施，我觉得这个制裁措施也是非常狠的，是以前从来没有的，那怎么制裁呢？应该是本法第46条第5项，这个补偿情形，以前是针对解除劳动合同的，也就是说，合同终止是不给予补偿的，而合同终止最典型的就是固定期限合同到期了，你到期了，你当然应该卷铺盖走了，不要给你什么补偿，这是以前劳动法的规定，而现在，再来看看，第46条，第5项明确规定，除非用人单位开出的条件大于等于上一个合同，劳动不愿意留下来，还想走人。否则，只要固定期限合同终止了，用人单位都要给予经济补偿，这是一个新的规定，也是一个重要的突破。合同终止要给钱。所以，现在，大家可以想像一下，如果真的用人单位想规避法律责任，频繁的进行换血，防止连续签订二次合同的情形出现，跟每个人只签订一次劳动合同，那你就很倒霉了，你每终止一次合同都要给一定补偿，你的用工成本就会急剧的提高，根本就省不了钱，你还不如就跟那些老员工签订一个无固定期限的劳动合同那就算了，所以，频繁换血是没有好处的，终止一次给一次钱，这一块，应该是一个杀手锏了，应该是一个非常有力的防止用人单位规避法律责任的有效措施。最后，为了防止用人单位规避这三种法定的情形，那么，还有一个具体措施进行防范。哪一个措施呢？就是下面的82条，第二款（请看）刚才说了，有三种情形一定要签无固定期限的劳动合同，如果这个用人单位特别耍赖死活就不给签，那这么办呢？（看82条）通过这几个措施，已经最大限度的让劳动者争取到一个相对长的劳动合同了，所以，立法者想的还是比较周全的。那么，从这些措施，我们可以看到都对劳动者非常有利，对用人单位很不利，有人就担心了，出现太多的无固定期限的劳动合同，是不是又会倒退到以前的“铁饭碗”时代呢？把无固定期限的劳动合同=铁饭碗，这样的理解是错误的，因为无固定期限的劳动合同并不是解除不了，只要条件出现就可以解除，这也有法定情形的，这里也简单提一下，看实施条例。我们知道，一个人生老病死，或结婚生子，这是人的自然规律，是每个人都不可避免的现象，现在，用人单位如果把这些都当作是一种负担，都向社会推卸责任，叫你去找政府，那是很不现实的，也是不人道的，所以，国家现在希望相关的用人单位能够承担起这一块的责任，而这一法律出台以后，很多企业不服，说，我们现在负担很重了，成本增加了，以后我们该怎么经营呀，如果企业都关门了，对国家不是更不利吗？其实这是一种危言耸听了，其实我们的立法，对劳动者的保护还是很有限的，只不过把劳动者从地狱拽到了人间里来，并没有从人间上升到天堂，还有的所谓专家也站出来说话了，说什么劳动合同法出台了，肯定期会对用人单位造成严重损害，企业为了减少负担，可能会裁员，最终会减少就业岗位，归根到底对咱们劳动者不利的，说在西方国家，有些国家对劳动者保护太好了，至使劳动成本急剧增加，反而失业率也增加了，咱们国家千万不要走对劳动者保护过渡的老路，这一说法更是危言耸听了，根本就不是这样一个道理嘛，打一个比方吧，现在有一个人，饿了，饿的皮包骨头，都没什么劲了，那么，他现在的理想就只不过想吃餐饱饭，这时候却突然跳出一个专家，对他信誓旦旦的说，你千万可不要吃的太多呀！如果营养过剩，你该得肥胖症了，这显然是多虑了。所以，我国对劳动者的保护还是非常有限的，和西方国家对劳动者保护相比，那是望尘莫及，差别是非常大的，我举个例子吧，以法国为例，这个国家对劳动者保护是挺有力，尤其是休息、休假是特别让人羡慕。每个法国人第周只需要工作35个小时，而且每年有5个星期的带薪休假，还有12天的职业培训假，如果你是个女职工，而且还有个不满15周岁的孩子，那么每个孩子能给他的母亲增加2天的假期，对女职工的特殊保护，其次，法国一年有11个法定节假日，每个节假休息1天。在这节假日之下，法国还有个“搭桥休假”的制度，如果法定节假日是在周四和周二，中间和周末隔着周五和周一，那么，周五和周一也顺理成章的一起搭桥休息了，这种搭桥休假一年到头，碰到次把还是有的，法国现在一个人一年工作时间总计为1600多个小时，那么，咱们国家在调整后计算一下，一共要工作2000个小时，比法国要多出了300多个小时，这差别还是非常明显的，当然法国这国家，这种制度是太突出了，待遇是太优厚了，你如果是去美国和日本恐怕就没那么舒服了，和咱们中国差不多，每年就少几十个小时，1900多个劳动小时，西欧国家现在普遍比较好，所以，现在，在西欧国家有点出现对劳动者保护过渡的现象，但在咱们国家还差的很远，远远没有办法和西欧国家相比，根本就不用现在去考虑这个问题，可能现在，我们更应该想最多的，怎么帮这些打工者把工资要回来，这才是正事。这是讲我们劳动合同法对劳动者的特殊保护，为什么有这些特殊保护，法律有所突破？我想最近发生的几件事，对本法起草的影响还是比较大的，比如，马克思资本论里面有提到，在资本主义社会，无论资本家要想尽一切办法剥削工人，榨取更多的剩余价值，但是，他也要受到两个尺度的限制，第一个尺度就是身体尺度，你的工作强度必须在人的承受能力之内，华维、还有我们的中关村都出现了过劳死的现象，都很年轻，30来岁，你天天加班加点，没有休息，这身体透支太厉害，谁也顶不住，第二个就是道德尺度，因为现在的社会怎么说也是个比较文明的社会，你总不能把人当作奴隶来使唤吧！而这种把人当成奴隶的，在我们国家还真的出现了，比如山西黑砖窟事件，所以这两个方面在我国却仍然存在的，于是，我们的立法者就想到了要对劳动者进行特殊的保护，而劳动合同法出台之前，我们进行过了4次起草，对比这4个草案，一次比一次退步，有兴趣的同志可以去查查这四个草案，自己对比下，这里说一下为什么会出现一次比一次退步。主要是很多用人单位提出的强烈的要求，立法者最终作出相应的让步，特别是哪些外资企业，像美国商会，在华势力很大，比如通用、伏特、微软等都发表了看法，如果说我国这部法律对劳动者的保护过多，他们将集体撤资，所以，在他们这些的干预之下，我们作出了一次次的让步。最后，这法律能达到对劳动者这样的保护程度已经是不错的了，至于过多的保护根本就谈不上。好，请大家体会一下，是不是给用人单位带来过多的压力。这是讲的第四点，讲了很多具体措施，这个我们讲完了，现在讲第5个线索。（五）、先合同义与后合同义务所谓先合同义务是本法第8条，双方签合同之前，双方所负有的义务，这是以前所没有的，请看第8条，前半句是针对用人单位的义务，这里，我想一般的内容告知问题不大，像工作内容、条件、地点都会说，连这都乱说都骗的话，你胆子也太大了，一般瞒的比较多的是，第一，职业危害，很多劳动者上岗之前是搞不清楚的，尤其是那些化工行业，比如，以前在天津有一个日资的化工企业，他生产的化工产品有严重的身体危害性，时间一长会得癌症的，所以，他就大量招用农民工，时间都不长，一般只用2年，到期肯定解聘，绝不会再聘，这些农民工回家以后，过了两三年，结果发现自己身体有病，到医院一查，都是得了白血病，什么癌症之类的，这就是用人单位很不地道隐瞒了相关的职业危害，没有提供相应的保护措施。这是第一可能出现的问题。第二个，就是劳动报酬这一块，很多用人单位，往往是不愿意说，总是隐瞒，比如打招聘启示总是说薪酬面议，这样做是不符合劳动合同法第8条规定的，在招聘启示里是应该明确劳动报酬数额的，比如，2000-3000这样也行。其次，后半句请注意，它是针对劳动者的先合同义务的，现在社会隐瞒学历、搞假文凭，做假证到处都是，而且搞得很真，走到大街上，经常有人叫快来办证。快来办证，那些都是做假证，贴小广告的。也是很不道德的。第8条是指先合同义务，现在的法律也规定了后合同义务，是本法第50条，这后合同义务就是要求用人单位做的比较多。一般劳动合同终止或被解除劳动者会跟用人单位的关系搞的比较紧张，那么用人单位不一定会配合去完成这后合同义务，如果用人单位不会完成后合同义务有没有什么制裁措施呢？有，后面的第89条，只要他没有出具证明就得改，如果给劳动者造成损害的，比如，这个劳动者要想获得失业保险金，是需要用人单位出具解除劳动合同的书面证明的，现在你拿不出来，失业保险我领不到，再比如，咱们国家现在呢？对那些下岗职工再就业是有税收等其他优惠政策的，那么你想做生意，拿不出相应的证明来，你没法获得税收优惠，这些都会造成劳动者实实在在的经济损失的，如果真的因为这一原因遭受损失怎么办，单位都应当承担赔偿责任，这是第5个线索，先合同义务和后合同义务。（六）、劳动合同内容的变化劳动合同的内容跟以前相比有所变化，在这里有两大块，一是必备条款，二是可备条款。1、必备条款：请看第17条，这跟以前劳动法有什么不一样呢？首先，删掉了两个，哪两个呢？一个是劳动合同的终止，二是违约责任，以前都要求写入合同，现在都不要