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裁判的方法读书笔记 导语：读书笔记是指读书时为了把自己的读书心得记录下来或为了把文中的精彩部分出来而做的笔记。在读书时，写读书笔记是训练阅读的好方法。下面是的裁判的方法读书笔记，希望大家能够喜欢！ 郑永流先生曾经在一个关于法学方法论的学术访谈中提到，梁慧星先生是1970年代以后，中国大陆较早从事民法解释学-（或称法学方法论）的研究的学者。 我这周才真正开始阅读裁判的方法，正如作者自序中写到，此书为在研究生课堂和各种法官培训班的讲稿而成。“考虑到中国内地法官队伍的实际，只讲原书民法解释学-第三部分，以民法解释学的方法为题”。尽量回避理论性论述，采用浅显平易的口头语，着重以实际的判决例或解释例演示各种方法的运用。 此书共有五讲，第一讲“民法解释学概述”，其实已经囊括本书第二至第四讲的内容。第二至第四讲可以视为通过诸多案例的分析具体展开解释方法的运用。 以下篇幅，我大致讲述一下第一讲内容，然后谈谈我对最后一讲-第五讲“利益权衡”的概括。这样基本就把此书梳理了一下。具体的内容，还是看看梁先生的诸多案例分析才好，这些才是全书的精华所在。 第一讲的开头第一节，大略介绍“什么是民法解释学”，介绍了很多国内外研究成果。“其实，从罗马法一直到19世纪，民法解释学这个概念和民法学这个概念是完全相等的。”直到二战以后，法律解释的方法问题才越来越受到重视，从民法学里面分离出来，成为单独学科，在德国、我国台湾地区，这个学科称为“法学方法论”，在日本，仍旧叫做“民法解释学”。 此次阅读，我对于“学法律必先学民法，学习民法必先学罗马法”这句谚语有了更新的认识，首先，私法有关的概念框架、逻辑体系当然是西方法律体系的基础。 更重要的是，古罗马时代以来，民法与解释方法其实是合在一起的。这种解释方法其实是各个部门法通用的技艺。苏力先生曾经在法治及其本土资源写过一篇文章，谈论大学法学教育，建议先开设民法、刑法类课程，因为这些学科的学习，学生还是有些生活经验可以对照运用，然后再开设法理学，才不会出现概念过于抽象导致的学习困难。在同一篇文章中，他提出批评大学法学教育过分注重跟潮流，出台一部部门法，很多法学院就开设相关的课程，他认为长此以往，不但加大学生的学习压力，教学资源也存在巨大浪费。其实，只要掌握了一些基础的法律解释方法，出台新法律，学生完全可以自学。 我当时不太留意，直到后来与李老师谈天说起那句谚语，问她本科学习罗马法，是否学习过拉丁文。她说，学习罗马法，只是学习一些法学方法呀。 好长时间，太多人谈论在大学，要学习所谓方法论，但是方法论究竟是什么。很多人道不出一二三，我就反感这样的说辞，认为太空洞，没有再去深究。其实呢，法学方法论，民法解释学，这些相关的著作，既存在技术化的训练，也是一种微观的法理学视角。它们并不空洞，可以落实到具体的案例的解析。不管是司法考试第四卷，还是律师审查合同书，或者法庭上讨论问题集中到某个焦点，都会涉及到民法解释学的运用。 司法考试培训辅导教材中，各大部门法，都有一些章节，语焉未详地谈论这些法学解释方法的排列顺序-文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释。论理解释中又有体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释这7种分类和依次排序。但是勉强做过概念解释后，就匆匆讲述其他知识点。 第二节“法官裁判的逻辑”，简言之，就是“以事实为依据，以法律为准绳”。民法解释学的核心恰恰就在于如何“以法律为准绳”. 第三节“法官如何认定事实”，其实并不直接和民法解释学相关，梁先生还是花费了36页的篇幅做了简要介绍，毕竟是为法官培训讲课，尽力培养一些语境，不要太抽象。按照逻辑顺序一一介绍证据的形式、取得方式合法内容的合法，证据的证明能力（资格），证据的证明力大小的推定，法官的自由心证。 其实这一节涉及的内容，也独立为“证据法学”的学科，我们专业是作为必修课，当时刘老师讲课，何家弘编写的教材，所以这一节，我最熟悉。 第四节“法官如何处理法律问题”是全书的核心，第二讲到第四讲的轮廓在这里就展开了。 法官如何处理法律问题？ （一）找法。 （二）找法，涉及3种结果。 1、找到合适的法条。 2、没有法条，存在法律漏洞。 3、有法条，但是属于或者包括不确定概念，有待进行价值补充。 这3种结果对应三种解决办法，对应的分别是第二讲到第四讲的标题“法律解释方法”、“法律漏洞补充方法”、“不确定概念的价值补充”。-他们统称为“广义的法律解释”。而第一种结果对应的法律解释方法叫做“狭义的法律解释”。 第五节，法律解释的意义。 作者分为2部分来谈论，法律解释的必要性和法律解释的可能性。 法律解释的必要性。其一是法律的本性，语言文字存在多义性和模糊性，所以有待解释；其二，是社会生活的复杂性，总是会出现新型纠纷等待法官去裁判，事到临头，出于责任感，又不能不审理。 在这里插一句，我国一些法官为了稳妥起见，干脆就不受理民法没有明文规定的纠纷，国际经验是将这类法官行为当做渎职罪处理的。一些法官可能存在意识形态的顾虑，认为这属于“法官造法”。梁先生分别在本书第56页、59页、60页来打消这样的疑虑。 首先，即使三权分立国家，立法与司法分工严格明确，都不顾忌法官造法，我们作为议行合一的制度，为何要顾忌？ 其次，民事案件涉及私权纠纷，出现纠纷，缺乏明文规定，法官依据法学方法论，及时进行解决，促进矛盾化解，有利社会和谐。这样的判决，并不是最高院的司法解释具备普遍适用性，仅仅对于这个个案发生法律效力。并不是刑法，涉及到当事人的人身自由或者生命等重大法意；民间私法纠纷的解决也不会涉及对国家政体、国防建设、宏观经济的破坏，毕竟法学方法论的解释方法中，有合宪性解释等方法的约束。 最后，他提到在缺乏民法明文规定的情况下，法官创设规则如何定性，首先，这肯定不是“法官造法”，而是“造法的尝试”。最高人民法院的公报上面会公布这些创造出来的新规则，这些公报上的规则只具有参考作用。其余法院审判类似案件的时候，如果要做出不同类判决，必须做出合理解释，给不出解释，上级法院可以对这个不同类判决宣布作废。在一定时间的实践过后，最高院相关部门会搜集相关判例进一步研究。有些公报上的判例可能从此作废，然后改判。但是有些也会最终成为正式立法或者准立法的司法解释。 所以，遭遇到民事案件无法可依的时候，相关立法部门反而是再等等看，看下面的法院如何实践，产生哪些案例可以作为参考，然后逐步进行立法、完善。所以，法官创设规则并不是直接造法，中间经历过一些环节的检验和纠正。 梁先生是大力提倡法官在民事案件无法可依的时候，动用法学方法论、个人智慧和经验来进行审判，这样的活动最终倘若能够正式立法，也是法官本人的荣耀。 第六节法律解释的分类 法律解释这个概念，其实国内外学者还有一些争议。最大范围可以分为立法解释、司法解释、裁判解释、和学说解释。 这四大类区分，是在以下方面存在着区别：解释者、解释依据、针对性（普遍性）和解释的效力。 而此书要讲述的重点在于3裁判解释和4学说解释。上面罗列的文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释是进一步的分类。 第二讲到第四讲具体结合案例谈论这些解释方法以及罗列的其他解释方法。 最后一讲，“利益衡量”，则讲到，很多时候，会产生法律与情理之间的冲突，法律的形式理性和实质价值之间的权衡问题。作者认为利益衡量的操作规则，可以概括为：实质判断加上法律根据。在作出实质判断哪一方应该受到保护之后，寻找法律依据，如果找到了，就按照以事实为依据，以法律为准绳”进行判决。如果作出了实质判断后，就是找不到法律根据，亦即此实质判断难以做到合法化，这种情形，应当检讨实质判断是否正确。应重新进行实质判断。 Ps:正如正文穿插说明的，我明白法学方法论究竟是何物的时候，大学已经毕业，这一周才真正开始看这本入门书。 我自己的大学时光，虽然是法学学位，但是主要开设公法类课程，民法等等居然是选修。侦查学的课程，除去物证方面，实在充斥了太多政治说教。我直到大二才知道要反抗这样的灌输，自我学习。阅读一些法哲学、法理学书籍，多半没有入门，虽然阅读苏力先生的书籍得到一些模糊的心得。道德理想国的覆灭让我初次认识法国大革命中政治哲学与实践碰撞的问题。大三开始也曾经参加读书会，互相切磋交流。大三和大四的转折点，偶然的个人经历，让我思考转入内心平静与安宁，这和心理学、社会学有关。哲学书籍的阅读，一直通过入门书以及专题研究书，太多时候，也不能入门。 这4年的时光，无论在法律、社会学、心理学、经济学方面的学习，我都像那种临时路过，凑数参加半场篮球赛的路人，属于打野球，没有正式训练，各个领域知道一点点，但是呢，不能称为专业。 比如去律所实习，律师考验我审查合同，我就是缺乏那样的专业化的敏感。相当幸运，进入法院，目前业余时间还有一些。 毕业以来，其实一直考虑自己长久如何规划，似乎对于大视野的学术比较感兴趣，但是这样的大视野，我又不能完全驾驭，很多时候文本阅读不足，就是游谈无根，反而不如把这些爱好放入到更长久的时间里，不作为职业研究，反而多一些从容。 准备司法考试的不顺利，也给我反思的契机，直到我本周阅读本书，我才明白，我花费很多功夫去记忆的，依旧只是零碎的概念和极其干瘪的结论通说，如何将这些东西一以贯之起来，我先前缺乏意识。 其实以前在沙龙谈话，我可能仅仅对于仔细阅读过的书籍的理论框架比较熟悉，频繁生硬搬弄出来解释。到了具体微观的法律条文的解释，我就束手无策，谈话失去语境。虽然宪法梁老师，总是抱怨现在的民商法研究越来越精细，缺乏大视野。但是梁老师接受的法学教育，私法训练还是完整的。我尽管有意识选过民法类课程。但是训练依旧不足，甚至在还很长时间缺乏这样的意识。 我的知识结构的确头重脚轻，微观技术化训练的基本功不足。 不过也要感谢一些老师朋友的无心提醒，我终于渐渐发现这样那样的不足。要感谢李老师无心说起她学罗马法的内容。要感谢沈大哥送我关于郑永流访谈录的材料，也要感谢李大哥说“我考法大的法理，是为了学好民法。”倘