我国股份公司治理结构的法律研究.pdf

酋郐经游贸易太学 同等学力人员硕士学位论文 沦爻题目 我国股份公司 治理结构的法律研究 系别 专业 作者 导师 法学系 经济法 周孑L 连 王雨本教授 本论文完成B 期 2 0 0 5 年3 月 内容提要 国有企业是我国国民经济的支柱 建立现代企业制度 主要指股份公司和国有独资公 司 是国有企业改革的方向 1 9 9 7 年9 月召开的党的十五大明确提出了 要按照产权清晰 权责明确 政企分开 管理科学的要求 对国有大中型企业实行规范的公司制改革 使企 业成为适应市场经济的法人实体和竞争主体 并 力争到本世纪未大多数国有大中型骨 干企业初步建立现代企业制度 1 乐观的观察家也预言全球经济的微观依托 公司治理 将会更为稳固和健康 从而支撑起新一轮的经济繁荣 然而在进入2 l 世纪的4 年罩 中 国经济却出人意料地状态不佳起来 中国市场经济遭遇到了改革开放以来的最大一次瓶颈 期 主要表现在 上市公司集体地震 丑闻不断 败绩连连 国有企业批量滑坡 相继陷 入困境 究其原因 根源在于公司治理结构出了问题 2 本文从应然的角度对我国股份公 司治理结构的现状进行了分析 并提出了重构的设想 论文由序言 正文和结束语三部分 组成 序言 指出良好的公司治理结构应该成为股份公司有效运作的基石 也应成为公司 法规范的重点 正文 由三部分组成 第一部分提出了公司治理结构理论在当代的发展 第二部分 对我国股份公司组织机构的设置存在的问题进行了分析并对公司治理结构的现状进行了 总结 第三部分对我国股份公司治理结构的重构进行了设想 此部分是本文的重点 从六 个方面论述了完善我国股份公司治理结构的基本理论与实践问题 结束语 指出股份公司治理结构的完善是一个内外部因素互相作用互相促进的系统 工程 要随着改革开放的深入和市场经济的发展而逐步达到完善 关键词 公司治理重构 中共十五大报告 2 李振华 国企改革大转舵 人力资源 2 t x B 年1 2 期 A b s t r a c t S t a t e o w n e de n t e r p r i s ei st h ep i l l a ro f o u rn a t i o n a le c o n o m y e s t a b l i s h i n gm o d e me n t e r p r i s e s y s t e m m a i n l yp o i n t ss t o c kc o m p a n ya n ds t a t e o w n e dc o m p a n y i st h ed i r e c t i o nt or e f o r m s t a t e o w n e de n t e r p r i s e s T h eP a r t y1 5h a se x p l i c i t l yp r o p o s e d R e f o m f i n gt h el a r g ea n dm i d d l e s c a l ee n t e r p r i s e si n t os t a n d a r d i s e dc o r p o r a t es y s t e ma c c o r d i n gt ot h ep r o p e r t yr i g h tc l e a r l y t h e p o w e ra n dt h er e s p o n s i b i l i t yi sc l e a ra b o u t s e p a r a t i n gg o v e r n m e n ta d m i n i s t r a t i o nf r o me n t e r p r i s e m a n a g e m e n ta n dt h em a n a g e m e n ts c i e n c e C a u s e st h ee n t e r p r i s et ob e c o m eal e g a lp e r s o ne n t i t y a n dt h ec o m p e t i t i o nm a i nb o d yw h i c ha d a p t st h em a r k e te c o n o m y a n d e s t a b l i s h e sm o d e m e n t e r p r i s es y s t e ma tt h ee n do ft h i sc e n t u r y T h eo p t i m i s t i co b s e r v e ra l s op r e d i c t e dt h a tt h e c o r p o r a t eg o v e r n a n c ew h i c hi st h em i c r o s c o p i cb a c k i n go ft h eg l o b a le c o n o m yw o u l db em o r e s t a b l ea n dm o r eh e a l t h t h u ss u p p o r t i n gt h en e wt u r no f e c o n o m i cb o o m H o w e v a ri ne n t e r sf o rt h e 2 1 c e n t u r yi n4y e a r s t h eC h i n e s ee c o n o m yi sn o ta sg o o da se x p e c t a t i o n b e c a u s eC h i n am a r k e t e c o n o m yh a sg o n ei n t oi t Sb i g g e s tb o t t l e n e c kt i m es i n c er e f o r ma n do p e n I t Ss h o w n J o i ms t o c k c o m p a n i e sc o l l e c t i v ee a r t h q u a k e s c a n d a l sa r eu n c e a s i n g d e f e a t sa g a i na n da g a i n S t a t e o w n e d e n t e r p r i s e sb a t c hl a n d s l i d e f a l li n t ot h ed i f f i c d tp o s i t i o no n ea l t e ra n o t h e r T h er o o tl i e s i nt h a t t h e r ei ss o m e t h i n gw r o n gi nt h ec o r p o r a t eg o v e m a n c es t r u c t u r e T h i st h e s i sa n a l y s e st h ep r e s e n t s i t u a t i o no ft h es t o c kc o m p a n y Sc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e a n dp r o p o s e st h ep l a nt o r e c o n s t r u c ti t T h i st h e s i si sc o m p o s e do f p r e f a c e m a i nb o d ya n dc o n c l u s i o n T h ef i r s ts e c t i o ni st h ep r e f a c e w h i c hp o i n t so u tt h a tag o o dc o r p o r a t eg o v e r n a n c es l x u c t u r e s h o u l db et h ec o r n e r s t o n ew h i c hs u p p o s e st h es t o c kc o m p a n y Se f f e c t i v eo p e r a t i o n I ta l s os h o u l d b e c o m et h ek e yp o i n to f t h el a wo f c o r p o r a t i o ns t a n d a r d T h em a i nb o d yi sc o m p o s e db yt h r e ep a r t s I h ef i r s tp a r tp r o p o s e dt h ed e v e l o p m e n to ft h e c o r p o r a t eg o v 口n a n c es m c t u r a lt h e o r yi nt h ec o n t e m p o r a r y t h es e c o n dp a r th a sc a r r i e do nt h e a n a l y s i st ot h e j o i n t s t o c kc o m p a n y So 唱a n i z a t i o n s a l s og i v e nt h es u m m a r yt op r e s e n ts i t u a t i o no f t h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e t h et h i r dp a r tg i v e nt h ep l a nt or e c o n s t r u c to u rc o u n t r y Ss t o c k c o m p a n y Sc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e T h i sp a r ti st h ek e yp a r to f t h i st h e s i s C o n c l u s i o n sp o i n t so n tt op e r f e c tt h ej o i n t s t o c kc o m p a n y Sg o v e r n a n c es t r u c t u r ei sa m u t u a l l ys y s t e me n g i n e e r i n g i tm u s tb ep e r f e c tt h o r o u g ht h ed e v e l o p m e n to f t h em a r k e te c o n o m y K e y w o r d s c o r p o r a t eg o v e r n a n c e 附件三 独创性声明 本人郑重声明 今所呈交的蛹圈删蝴摘祝文是 我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的科研成果 尽我所知 文中除了特别加以标注和致谢的地方外 论文中不包含其他人已经发 表或撰写的内容及科研成果 也不包含为获得首都经济贸易大学或其 它教育机构的学位或证书所使用过的材料 作者签名 重 堕坠日期 迦皇年土月丝日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留 使用学位论文的有关 规定 即 学校有权保留送交论文的复印件 允许论文被查阅 借阅 或网络索引 学校可以公布论文的全部或部分内容 可以采取影印 缩印或其它复制手段保存论文 保密的论文在解密后应遵守此规定 作者签名 固熟幽师签名 巡 日期 垒 年互月兰日 首都经济贸易大学硕士学位论文 我国股份公司泊理结构的法律研究 序言 公司治理是全球经济一体化中的一个重要问题 为了提高竞争力 股份公司特别 是上市公司 必须在公司法则规定的基础上 进一步协调内部关系 使运作更有效益 透明度更高 从而能取得股东和投资者的信任和树立良好的市场形象 因此在资本流 动日益国际化的今天 好的公司治理将有助于公司在全球经济一体化中处于优势竞争 地位 公司治理最早是于上世纪七十年代由美国经济理论界提出的 其含义一般指 公司的所有者与经营者分离之后 经营者掌握公司的经营大权 但有权必滥乃人性之 弱点 经营者玩忽职守 不负责任以及浪费奢侈甚至与关联者利益输送也时常发生 为防止这种情况的泛滥 法律之制衡监控设计便十分重要 3 改革和完善公司治理结构 对于中国来讲尤为重要 这其中的原因主要有两个 第一个主要因素是随着中国市场经济的不断发展和中国加入世贸 中国的企业越来越 感受到国际经济一体化浪潮的冲击 必须改善公司治理 应付国际竞争的挑战 正如 一些学者指出的 中国企业要在中国加入世贸后的2 1 世纪国际经济中成为有力的竞争 者就必须走国际化的道路 企业国际化是一个综合概念 不光包括市场品牌 产品技 术 网络的国际化 更加要包括机制和观念的国际化 就公司治理而言 谁的企业制 度更完善 谁就能够更有效地配景资源 实现更快速度的增长 没有好的公司治理 中国公司将不能与外国公司进行有效竞争 第二个主要因素是近年来股市风波不停 丑闻迭起 引起广大投资者强烈不满 迫切要求通过改善和加强公司治理提高上市公 司的索质并规范其行为 一些公司无视市场最根本秩序和公正的恶性违规不仅是对广 大公众投资者赤裸裸的掠夺和抢劫 更使潜在的金融风险迅速扩大进而影响整个余融 体系的安全 4 所以良好的公司治理结构应该成为股份公司有效运作的基石 也应成为 公司法规范的重点 3 柴振国等著 企业法人财产权的反思与重构 法律 l l 版社2 0 0 1 年版 第2 7 2 页 4 滨田道代 吴忐攀主编 公司治理与资奉市场监管 一比较与借箍 北京丈学出版社2 0 0 3 年1 月第1 版 首都经济贸易大学硕士学位论文 我国股份公司治理结构的法律研究 我国股份公司治理结构的法律研究 一 公司治理结构理论在当代的发展 传统的西方公司法 是按照委任的理论来处理股东大会和董事会之间的关系的 按照这种理论 董事会是股东大会的代表或代理人 由股东大会选举产生 并受股东 大会委托管理公司事务 近几十年来 这种理论被一种新的 有机体 理论所代替 所谓 有机体 理论 是指把公司看成是一个有机整体 主张公司组织机构的权利由 国家法律直接授予 并非来自股东太会的委托 董事会在公司经营管理方面享有法定 的专属权限 凡属 专属权限 范围的事务 董事会有作出决定的全权 不受股东大 会的干预 实际上 西方主要发达资本主义国家也主要是按照这一理论来进行公司立 法 扩大董事会职权的 根据公司法理论的新发展 可以看出公司治理结构理论有以 下发展趋势 一 股东的主权地位发生动摇 资本主义发展的初期 由于当时经济增长对物质资本的依赖 人们普遍接受的观 念是 资本基本主义 即认为物质资本以及物质资本的积累是经济增长的唯一源泉 经济增长主要靠投资增长的推动 而物质资本的短缺是经济增长的主要制约 因此 为了实现经济增长 必须对物质资本所有权进行强有力的法律保护 于是 股东本位 的公司理念便应运而生 如果说股东本位是 资本基本主义 这一特定历史产物的话 那么自2 0 世纪以来 在国家经济和政治生活中 物质资本的价值和重要性正在下降 知识 技术等 精神力量 正在各方面超过物质资本的力量而呈上升趋势 随着经济 增长对知识资本的依赖 以物质资本为基础的规模生产也随之转向了以知识为基础的 设计与创新 这样 物质资本所有者以物权的形式对公司的投入虽然是公司获取利润 的一个因素 但不是关键因素 公司通过知识的积累过程获取新知识 并将该知识运 用到公司中去 成为公司发展的主导力量 由于人的 经济价值 的提高以及劳动与 首都经济贸易大学硕士学位论文 我国股份公司治理结构的法律研究 物质资本的 经济地位 的变迁 这必然要求扩大雇员在公司中的法定权利 并让他 们参与公司治理结构 而在此过程 物质资本所有者所固有的权利必然会被限制或被 剥夺 因此 无论是在理论上还是在立法中 股东主权的公司理念以及以此为基础而 构建的公司治理结构已经开始动摇 在美国 不仅公司理论同新月异 而且在立法及 司法判例上也要求公司的经营者除了对股东负责外 还应对非股东的利害关系人承担 责任并受他们的治理 在德国 新的公司理论更倾向于将公司定义为劳动与资本之间 的一种伙伴关系 不仅在理论上体现了劳动为财富之父 资本为财富之母这种古典的 经济思想 而且在立法上全面地推行了劳动与资本共同治理公司的模式 在日本 尽 管日本传统的商法将公司定义为物质资本所有者组成的实体 但无论是在理论上还是 在实践中 公司被理解为从业员组成的实体 从而使得同本的公司治理结构在总体上 呈现出劳动与资本共同治理的特征 因此 随着股东主权的衰落 公司治理结构在总 体上呈现出劳动与资本共同治理的趋势 6 二 对经理人员的激励机制转向物质与精神激励并重 日本公司的经理人员领取相对较低的报酬 但是工作却十分努力 他们认为 经 理与职工收入差别太大 会影响劳资关系的融洽 不利于企业成员形成生死与共的团 队精神 在世界范围内 对经理人员的激励机制转向物质与精神激励并重也是一种趋 势 但是 近年来我国经理人员的工资有相对偏高 对经理人员的物质奖励有相互攀 比和层层加码的趋势 这种做法弊多利少 并不可取 首先 经理人员的工资偏高 不利于培养经营者与职工之间的平等合作关系 同时也容易产生企业经营好坏完全取 决于经营者的极端意见 忽视职工的作用 其次 对于经理人员来说 重奖实质上是 负盈不负亏 责任与利益不对称 这是不公平的 最后 现代公司运作的本身 需要 的体力减少 智力增加 这使得传统的命令加监督的独裁式管理已失去效力 代之而 起的是能够充分发挥职工主动精神的诱导型管理 而这种诱导型管理又是以经理人员 5 聂德宗 公司法人 f 理结构的立法模式及发展趋势 2 0 0 0 年第6 期 法学评论 首都经济贸易大学硕士学位论文 我国股份公司治理结构的法律研究 与职工收入大体平等为前提条件的 在这种情况下 经理人员工资偏高 对经理人员 实行重奖 这不仅对经营者本身成长极为不利 而且也容易造成职工因心理不平衡而 产生抵触情绪 因此 我们的宣传媒介和舆论导向应该从中国的历史背景和现实国情 出发 大力宣传企业家为社会做出的贡献 逐步在整个社会培养起尊重企业家的社会 风气和文化氛围 提高确有经营才能的企业家的知名度和社会声望 使坐在经营者位 置上的人能够从另I J 人的羡慕的眼光中实实在在感受到事业成功的喜悦与自豪 从而使 他们在价值取r e l 更看重企业家这个职位或身份本身 8 此外 建设一支庞大的高素质 的企业家队伍 依靠经理市场竞争作用 也是实现对经理人员的激励从物质激励为主 向以精神激励为主的必要条件 三 职工参与制度得到了进一步发展 职工参与公司治理结构 其理论依据主要来源于两个方面 一是人力资本所有权 理论 这种理论认为 随着经济增长越来越对技术以及技术创新的依赖 使得一个国 家的经济发展主要取决于人力资本而非物质资本 与物质资本相比 现代社会中的人 力资本 其作用远远要重要得多 由于人的 经济价值 的提高 必然要求对传统的 公司治理结构进行调整 以反映人力资本所有者在公司体制中的地位和作用 二是经 济民主理论 众所周知 民主的首要含义在于参与 而在股东本位的公司体制里面 公司民主体现的只是一种资本民主 参与公司治理是股东的专利 从事财富创造的雇 员被排除在公司民主与公司治理结构之外 随着民主理念不断向公司内部的延伸 必 然要求在社会政治生活中享有广泛民主权利的雇员参与公司治理 职工参与制度的实 施 尽管是历史发展的必然趋势 但是 由于传统公司治理结构中的董事会和股东不 愿意看到自己固有的决策权受到雇员的制衡与监督 更不愿意雇员把他们的意志转化 为公司行为 因此 在主要发达国家 职工参与公司治理的程度有所不一 各具特色 在德国 职工在公司最高权力机关中不仅所占的比例与股东相同 而且职工代表与股 6 李续忠 荚口德公司治理结构的特点及其启示 t 9 9 6 年第l l 期 中国工业经济 4 首都经济贸易大学硕士学位论文 我国股份公司治理结构的法律研究 东代表享有同等的权利 在日本 尽管职工参与制度尚未被正式的立法认可 但是 那些应由 资本家 兼经营者承担的责任 其中包括分担公司风险 组织公司经营以 及采取革新措施等 企业家职能 却早已被广泛地分配给从业员了 全员参与 已被看作是日本公司体制的根本性特征 在美国 对雇员权利的维护习惯采用集体谈 判制度和民事诉讼程序来解决 但从1 9 4 7 年的 瓦格拉法 T a f t H a r l yA c t 开始 联邦政府就着手支持雇员摆脱雇主控制的权利 N Y 8 0 年代 美国公司立法的一个新 的动向就是要求经营者对包括雇员在内的非股东的利害关系人承担责任 从而将公司 法的调整范围幅射到劳资关系方面 尽管有关雇员参与公司治理的法案尚未正式出现 但是在实践中从 管理人力资本 的角度让雇员参与经营 已经成为美国公司经营的 一种时尚 并且一些学者认为 在美国实现职工参与制度只是时间问题 7 四 r 银行等金融机构的地 位和作用目趋碍到重视 以银行能否参与公司治理结构为标准 银行与公司之间的关系分为两种模式 即 英美法系中的美国模式和大陆法系中的德日模式 德日模式的主要特点在于 允许银 行持有公司的股票 并且公司的股权往往集中在以银行为主体的机构股东之手 在一 个缺乏活跃的公司法人控制权市场的情况下 德日模式中的银行在公司治理结构中起 着主导作用 并且取得了巨大成功 在这种模式中 由于银行通常派遣其中级职员作 为持股公司的董事或审计人员 一方面有利于作为股东的银行随时了解持股公司的财 务信息 另一方面 这些中级职员通常是财务专家 让他们参与监督经营者 有利于 提高股份所有权对经营权约束的效率 同时 在德日模式中 银行虽然是公司的最重 要的股东 但不是唯一的股东 不过 一般认为 银行对持股公司的监控负主要责任 这就是 监控主体是唯一的而所有权主体不是唯一的 约束机理 在德日模式中 银 行之所以有能力监控经营者 除了它是持股公司的主要股东外 还有以下两个方面的 因素 一是德国和同本的银行往往掌握着持股公司的主要支付结算帐户和主要的外部 7 马俊驹 公司法人治理结构在当代的发展 商法论文选萃 中国法制 版礼第3 0 6 3 0 7 硪 首都经济贸易大学硕士学位论文 我属股份公司治理结构的法律研究 融资渠道 一旦公司陷入困境时 银行通常在监督 重组或清理公司中起主导作用 从而强烈地刺激银行密切关注持股公司的经营活动 二是法律允许银行通过代理投票 制度来行使其他股东的投票权 这样 其他股东无需花同样的精力去监督经营者 从 而节省了他们的监督成本 而在美国模式中 以银行为主体的金融机构之所以不能在 公司治理结构中处于主导地位 主要受制于1 9 3 3 年通过的 银行法 中的G l a s s s t e a g a l l 条款 从而抑制了银行等金融机构在公司治理结构中的权力膨胀 不过 在 美国 公司治理中的G l a s s S t e a g a l l 条款实旄后 一直受到美国学者的批评 不少学 者认为正式废除这一条款只是时间问题 7 0 年代以来 美国政府已经通过了一系列的 法律 使早期G l a s s S t e a g a l l 条款所规定的内容已经出现名存实亡之势 而美国国会 1 9 9 9 年1 1 月1 2 日通过的 金融服务业现代化法案 则彻底地废除了运行6 6 年的 格 拉斯 斯蒂格条款 这样 在当代美国公司中 银行等金融机构在公司治理结构中 的地位和作用也向德日模式那样出现了强化的趋势 8 8 聂德宗 公司法人治理结构的立法模式及发展趋势 2 0 0 0 年第6 期 法学评论 首都经济贸易大学硕士学位论文 我国股份公司泊理结构的法律研究 二 我国股份公司组织机构存在的问题及公司治理现状 一 我国殴份公司组织机构存在的问题 我国自1 9 9 3 年提出建立现代企业制度以来 国有企业改革已经取得了重大的进 展 在国企改革与发展过程中 有一批企业通过规范的公司制改革建立了比较规范的 公司治理结构 形成了科学的决策机构 提高了市场竞争力 但也有不少企业虽然建 立了股东大会 董事会和监事会 但机构职能不健全 权力不能有效制衡 并未真正 建立起激励和制约相结合的现代公司治理结构 尚存在诸多问题需要解决和完善 在 现代公司中 股东大会 董事会 监事会和执行机构 经理层 四部分各司其职 各 负其责 相互制衡 共同组成公司治理结构 因此我们有必要对我国股份公司的组织 机构的设置及其存在的问题进行分析 众所周知 股份公司的组织结构有两种模式 9 一种是以德国公司法为代表的二 元制模式 即除股东大会外 公司要设立监事会与董事会 董事会负责公司的管理 而监事会则负责监督董事会 董事也是出监事会任命的 也就是说 公司的管理职能 与监督职能是分别由两个不同的机构来行使的 反之 以英美为代表的公司法则采用 了一元制结构 即公司不设监事会丽只设董事会 换言之 董事会既是公司的管理机 构 又是监督机构 传统上 美国股份公司的管理职能由董事会来行使 而董事则由 股东直接选举诞生 我国公司法确定了股东大会 董事会 经理 与监事会构成的股份公司结构 这 种结构从表面上看似乎采取了二元制 然而实际上与德国公司法为代表的二元制度有 着本质的不同 原因就在于德国的董事会被置于监事会之下 董事会成员是由监事会 任命的 其报酬也由监事会决定 而监事会的成员中 既有股东的代表 也有员工的 代表 大型公司 反之 我国公司中的董事会与监事会两个互不相干的机构 它们 9 吴越 论中茸公司法之构造缺陷及克服 戴于 现代法学 2 0 0 3 年第2 期 首都经济贸易大学硕士学位论文 我国股份公司治理结构的法律研究 分别只对股东大会负责 这样一来 在实践中我国公司的监事会形同虚设也就不足为 奇了 I 关于股东大钳 问题 我国 公司法 之1 0 3 条规定了股东大会的职权 包括了决定公司的经营方针和 投资计划 审议批准董事会的报告 对公司增加或减少注册资本作出决议和对公司合 并 分立 解散和清算等事项作出决议等十一项内容 显而易见 我国公司法配置给 股东大会的权力不仅很大 而且包括了本应由董事会行使的职权 若将该规定与 公 司法 第1 1 2 条关于董事会职权的规定相比较 不难发现 董事会的权力很大程度上 受制于股东大会 我国将股东大会作为公司权力的中心 主要原因在于我国特定的国 情 股份公司中相当一部分是由国有企业转化而来的 此外国有资产一直是各类公司 资产的主要组成部分 国家是公司的大股东 在 公共财产神圣不可侵犯 的意思指导下 保护国有资产不流失 维护国家的利益 成为立法的重点 体现在公司法上 就意味 着保护股东利益 而人们普遍认为以股东大会为中心 有利于股东利益的保护 尽管我国公司法赋予了股东大会很大权限 以其作为公司的权力中心 但实际情 况却是对这种立法设计的极大偏离 与外国在股东大会形式化以董事会为中心不同 我国目前公司的权力主要掌握在经理手中 股东大会流于形式 董事会趋于形骸化 经理的权力膨胀 造成这种现状的主要原因有 I 股东大会形式化不可避免 在 搭便车 1 心理作用下 小股东不愿参加股东大 会 此外 由于我国股份公司大部分改自于原有的国有大中型企业 这些企业的改制 往往由原企业的经理人员主持 这样 这种做法至少在改革之初就存在所有权主体缺 位 此种条件下建立起来的公司治理结构 几乎没有所有者的地位 更谈不上所有者 对经营权的监督 1 0 1 0 吴敬琏 建立有效的公司治理结构 天津社会科学 载于1 9 9 6g 降1 期 首都经济贸易大学硕士学位论文 我国股份公司治理结构的怯律研究 可乘 2 股东大会权限大 董事会权限小 当股东大会流于形式时 使得经理们有机 3 我国国有企业经过公司化改制后 由于公司产权过分集中 国家股处于绝对 控制地位 加之我国证券市场尚不成熟 产权交易市场也未建立 而社会个人股数量 和持股比例有限 个人股 股民 倾向于进行短期的投机操作 所关心的不是公司的 长远发展 而是短期的股价涨跌 因此 他们对出席股东大会不感兴趣 即使有若干 分散的小股东关心公司的长远发展 一些公司对出席股东大会的股东资格在持股比例 和数量上也作了限制 1 1 这种限制使分散的小股东 0 有余而力不足 股东大会实际 变成了国家股东会议或董事会扩大会议 难以形成规范 有效的对董事会 经理层 监事会及公司行为的制衡约束机制 2 关于董事会的问题 随着市场经济的发展和公司制度的发展 公司董事会拥有越来越大的职权 一方 面由股东大会对所有公司事务进行决策有着较高的成本和诸多不便 另一方面商业决 策的迅捷性也要求公司的经营决策的迅速作出 这样 作为公司的业务执行机关 对 外代表机关的董事会在某种程度上几乎已取代股东会成为公司的经营决策机关 按照 公司法和公司章程的规定 董事会对股东负责 受全体股东的委托 享有充分的权力 代表股东进行决策 在公司领导中起着核心作用 但在现实中 许多公司的董事会并 没有发挥其核心作用 其不规范之处主要表现在 1 董事会的产生具有相当大的随意性 股东大会没有召开 董事会就已产生 也有许多公司董事长兼任总经理 老国企时代的 总经理负责制中个人权力高度集中的 基因又在新组建的治理结构中得到了 继承 和 萌生 致使一些企业经营者产生不正之 股票期救 图企与经营者双赢的选择 见中华t 牟 周律师协会 经营肯期权吲投票期权法律实务讲座 讲义 2 0 0 2 年6 月 首都经济贸易大学碰士学位论文 我国股份公司治理结构的法律研究 风 以权谋私 直至陷入犯罪的泥潭中不能自拔 大量的国有资产被侵吞和流失 州2 2 董事会质量普遍不高 我国董事会的形骸化 可以说是 先天不足 后天缺陷 的结果 它在实际中存在的问题主要有 第一 国有企业改为公司 其董事会成员的 选任不合理 如前述 国有企业的改制一般由原有的经理人员主持 则董事会成员多 由高层执行人员或他们推荐的人担任 这些人中懂经营的人不多 形成 董事不懂事 的局面 第二 董事会成员的构成不合理 国有公司的管理人员的设罨仍然仿效了行 政制度的级别制度 人浮于事 本公司的董事 多数还在其他单位 部门担任一定 的职务 真正在本公司任职的少之又少 兼职董事们没有足够的时间和精力履行其职 责 第三 有相当一部分改组企业 是由国家主管机关直接任命公司经理班子的 董 事会不过是一个象征性的机构 董事会不愿也无法对经理进行有效监督 第四 现行 法律缺乏对董事履行职责的激励机制和监督机制 董事内部的监督不足 3 有的企业虽然从组织形式上完成了公司化改制 但原有的领导班子基本不 变地进入了董事会 董事会成员与经理层高度重合 使董事会被经理班子控制 董事 代表股东利益的作用失效 董事会形同虚设 不能J 下常运作 4 把公司分权 制衡机制看成董事会领导下的总经理负责制 甚至是董事 长领导下的总经理负责制 未经董事会的授权 董事长处处以法定代表人和 一把手 自居 要事事 领导 总经理 民主 科学的决策机制没有形成 扰乱了公司的责任体制 使公司经营管理效率降低 3 关于监事套的问题 按照 公司法 第3 8 条第 三 项 第1 0 3 条第 三 项和公司章程的规定 由 股东大会选举的监事会的职责主要是对董事会和高级经理层的违法乱纪行为进行监督 1 2 白谦德 现代企业法人治理结构的规范化障碍及其完善对策 见 国有企业改革和实践的新探索 刘海藩 吴光辉主编 中共中央党校出版杜 第9 4 页 13 吴越 论中国公司法之构造缺陷及克服 载于 现代法学 2 0 0 3 年第2 期 0 首都经济贸易大学硬士学位论文 我国股份公司泊理结构的法律研究 约束 由于改制后的公司一般是由国家股占绝对优势 监事会成员实际上就成了国家 股东指定的人员 这就造成监事会很难发挥其监督作用 另外 监事获取信息的不充 分性 监事会的人员素质较低 不熟悉企业的生产经营和财务管理也是公司监事会没 有真正发挥作用的重要原因 我国在 公司法 中规定了监事及监事会作为我国公司的内部监督机制 虽然在 现阶段 监事会对经营管理层即董事会和经理起了一定的制筏作用 但是由于立法过 于简略 缺乏可操作性 在制度上存在据洞 并且从现实的角度来看 现有的这些立 法规定也没有得到真正有效的贯彻 因此 我国公司尤其是上市公司的监事会工作仍 存在诸多不尽人意之处 不少公司的监事会还未进入角色 绝大多数监事根本不会 监 事 1 4 事实上 在许多公司中 主要由工会主席 党委副书记 纪委书记 财务科长 组成的监事会 无法独立予董事会 1 5 因此 期望其切实行使监督权力颇有些勉为其 难 此外 受知识 阅历所限 有些监事不能很好地履行职责 具体而言 导致我国 公司监事会监督不力的原因主要有以下几方面 1 体制上的原因 我国目前规模较大的公司尤其是上市公司的主要出资者仍为 国家或国有法人企业 股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表 监事会 往往 成为安排行政人员的摆设 1 6 更有甚者 一些公司的监事会 成了安排即将退休 干部的老干部局 1 7 这些公司的监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深 切关注 此外 有些公司的监事会主席 或监事长 和监事长期从事政工或行政管理 工作 不具备基本的财务知识 这样 他们审计财务报告走过场现象也就在所难免了 2 监事和监事会缺乏必要的独立性 首先 监事与公司的经营管理者大多来自 同一单位 仍残存一种上下级关系 如职工监事 党委书记监事等 使之不敢进行大 4 林忠著 现代公司论 中国财政经济出版社1 9 9 6 生9 6 月第1 版 5 李石泉 国肯股权分散论 载 财经研究 1 9 9 4 年第4 期 M 殷少平 关于独懂 肇事制度构思考 载 中国证券撒 2 0 0 1 年4 月2 5f 1 毛弧敏著 公司法比较研究 中田法制j 敝礼2 0 0 1 年1 1 几第1 版 首都经济贸易大学硕士学位论文 我国股份公司治理结构的法律研究 胆的监督 其次 监事会在组织上缺乏应有的独立性 在绝大多数情况下 监事的任 职均为兼职 无自己的常设办事机构 监事会的日常监督职能根本无法正常发挥 监 事会不得不依从董事会或经理的安排 经常会出现董事会或经理责成监事会抓紧调查 并提出处理意见的怪现象 最后 监事会行使监察权所必须支付的费用 在实践中受 制于经营管理人员 这也严重影响了监事行使职权的独立性 3 监事或监事会的职权不全 我国 公司法 给了监事会 监督 的权力 却把 怎 么监督 留给公司章程去解决 在我国现代公司普遍存在 一股独大 现象的情况下 由 股东大会制定的公司章程能否规定监事会完善的职权行使机制是一个极大的问题 这 也在实践中造成了监事会无法行使其法定职权 如临时股东大会的召集权就是一例 4 监事会和经营管理层的信息不对称 实践中 公司的经营信息掌握在董事会 和经理人员的手中 监事会所得到是经营管理层所提供的甚至是筛选后才提供的信息 因此也无法进行有效的监督 5 监事会成员缺乏必要的激励和约束措施 我国公司普遍缺乏一种对监事业绩 的评估体系 更没有一种对监事监督权的激励措施 监 与 不监 并无多大区别 4 关于经理层的问题 j 匠年来 国有企业经理层以权谋私 贪污的现象时有出现 特别是一些曾为企业 发展作出重大贡献的企业家 在临退休之际晚节不保 在经济问题上栽了跟头 令人 叹息 由此引发了 5 9 岁现象 的讨论和反思 1 8 这 现象一方面反映了我国公司治理 结构中对经理层的激励机制的空缺 另一方面也表明公司治理结构中对经理层的约束 机制的空缺 我国 公司法 第5 0 条确认了对公司经理层人员的选拔和聘任机制 然丽事实上 许多改制后公司仍然以国有企业领导干部管理模式来管理现代公司的经理层人员 这 1 8 段票期权 嗣企与经营肯双旃 的选择 见中华拿周律师协会 经营者期权与股票期权法律实务讲座 讲义 2 0 0 2 年6 月 首都经济贸易大学硕士学位论文 我国股份公司治理结构的法律研究 种做法与公司治理结构根本不能相容 它打破了经理层人员与董事会之间的委托代理 关系 破坏了公司治理结构之间层层产生 层层制衡负责的机制 我国对经理义务的规范性文件主要体现在 公司法 及1 9 9 4 年针对上市公司颁布 的 到境外上市公司章程必备条款 中 内容十分有限 范围过于狭小 具体义务类 型区分不明确 经理的绝大多数义务公司法都没有予以规制 主要体现在 1 立法上关于经理义务条文过于简单 义务范围太小 没有对经理的忠实义务 作全部的规制 没有规制经理的注意义务 在立法上没有区分经理在职义务 离职义 务 对违反义务的责任规定过于简单 笼统 2 在实践中经理权力膨胀 公司制改革之前 国有企业实行厂长负责制 集企 业的经营决策权 业务执行权 生产指挥权和对外代表权于一身 旧公司制改革之后 意图用股东大会 董事会来分散 削弱经理的权力 然而实践中 由于传统观念的影 响和人事制度改革滞后等原因 公司经理多由原有的厂长担任或由国家主管机关直接 任命 没有严格遵守 由董事会聘任经理 的规定 公司经理仍然把持着公司实权 经理 不再对董事会负责 而直接对政府大股东负责 以致董事会常常被架空 无法对经理 实施领导监督 3 董事会与经理之间关系定位欠妥当 西方国家规定的公司经理是基于委任关 系而产生的公司代理人 其权力来自公司章程和董事会的授权 而我国公司法将经理 职位设置和职权范围法定化 其地位几乎相当于外国公司的董事 还有西方国家规定 的公司经理只是隶属于董事会的高级职员 而我国将董事会的经营管理权一分为二 决策权划归董事会 执行权划归经理 其结果使经理由公司代理人变成公司本身常设 的专门执行机关 4 董事长兼任总经理 现实生活中 许多公司的总经理都是由董事长兼任 这 种做法 一是忽视了两者任职程序与地位的重大不同 二是混淆了两者的职权 破坏 首都经济贸易大学颈士学位论文 我国股份公司治理结构的法律研究 了立法者所设计的权力监督体系 身兼二职无法进行身我监督 使二者之间串通的机 会成本降低到零 容易形成 内部人控制 二 我国股份公司治理结构的现状 在公司治理结构的演进历史中 有两种最主要的治理模式可供我们参考 另一种 是股东起主要作用的英国一一美国模式 这些国家的资本流通活跃 证券市场发育充 分 其公司治理结构的优化在很大程度上凭借证券市场对公司经营者的激励和监督 印主要依靠证券法规制的公司收购实现 另一种是由银行起主要作用的德国一一日本 模式 这些国家资本流通性差 证券市场相对不活跃 公司法上有形的公司治理结构 起着主要作用 我国 公司法 设计的公司治理结构 实际上是把单一的股东控制的 股份公司作为一般规范来推行 这不仅违背公司治理结构设计中的基本规范 即经济 民主化的世界潮流 而且是一种误导中国股份制改造的不明智的选择 英国一一美国 模式并不一定适合每一个国家 近几年股份制改造的实践证明 在中国的现实条件下 由于证券市场不发达 资本流通性较德 日更差 不仅这个模式的优点得不到充分发 挥 而且它的缺点会表现得更加突出 以至使该模式发生了制度变型 因而在现阶段 通过完善公司法上有形的公司组织机构以健全公司治理结构应该是解决问题关键所 在 我国公司法是在股东本位这一公司理念指导下 除遵循传统的股东大会 董事会 与高层经理之间的权利制约关系外 还对职工参与公司治理结构进行了 例外 规定 这种法律设计 通过上述分析我们发现我国股份公司的治理结构还存在许多问题 也 与现代公司治理结构的演进方向存在着较大差距 主要表现在 一是股权结构不合理 我国的股份公司 由于改制不彻底 股权结构不合理 股 权非常集中 主要被国家各级政府所控制 国有股比例的平均值为4 4 9 股权过度 集中从而导致大股东事实上控制了董事会 在董事会的人员结构上表现为内部董事数 悖于保树 股份公司组织机构的法的实态考察与立法 I 题 载于 法学研究 1 9 9 8 年第2 期 2 0 忐龙辞 我阑般份公司治理结构的摹本特征研究 管理世界 1 9 9 8 年第2 期 4 首都经济贸易大学硕士学位论文 我国股份公司治理结构的法律研究 占绝对优势 外部董事或独立董事对公司治理的价值没有实现 在国外日本和德国通 过公司间相互持股以及银行的作用 形成了 种较为集中的股权形式 美国各类机构 也出现了对个别公司集中投资的情形 其目的是为了强化机构股东在公司治理结构中 的作用 以克服信息不对称 搭便车等问题 从而提高了公司治理结构的运行效率 但在我国 大多数股份公司治理的效率并没有因国有股的绝对控股地位而改变 相反 国有股所占比例越高的股份公司 其治理效率越差 2 1 二是银行在股份公司治理结构中未发挥作用 我国的股份公司 特别是国有性质 的股份公司 的主要债权人为商业银行 但我国现行的 商业银行法 和 证券法 却禁 止国有商业银行持有其他公司的股票 从而将商业银行排除在股份公司治理结构之外 由于资本市场尚不发达 公司融资在相当长的时间内还将依赖于商业银行信贷资金的 支持 而上述法律所形成的股权与债权的分离 致使商业银行等主要债权人的利益难 以在目前的公司治理结构的框架内得到有效保护 三是激励机制未发挥应有的作用 英国 美国模式的优点之一在于股东可以通过 股票市场 用脚投票 对公司实现强有力的间接控制 股票分红率是评价公司经营绩 效的主要标准 这就决定了经营者在经营方向和利益分配方面不得不向个人股东倾斜 否则 股东会因对在任董事和经理的不满而抛售股票 从而使各方面临被兼并的危险 因此 这种约束机制的正效应在于刺激董事会和经理把利润最大化作为公司的主要奋 斗目标 而在中国 由于股票市场的不完善 大部分上市公司经理对股票市场的价格 变动麻木不仁 股票价格应和上市公司的业绩相关 这个相关系数在美国是8 0 而对 我国上海上市公司的统计分析表明这个相关系数只有3 0 4 0 2 换句话说 上海股 票 1 格的6 0 以上是由投机 炒作等因素决定的 股票价格和上市公司业绩无关的直接 后果是公众失去评价效益的重要依据 股价高的上市公司效益不一定好 股价低的上 2 1 许小年 以法人机构为主体建也奄司治理机制和资本市场 1 9 9 7 年第5 期 改革 2 2 同k 1 5 首都经济贸易火学硕士学位论文 我国股份公司治理结构的法律研究 市公司效益不一定差 散民无法选股 只能跟着大势跑 另一方面 经营管理好坏在 市场上反映不出来 也会导致管理者行为发生扭曲 四是缺乏对经理人员的激励机制与约束机制 公司制改革之前 国有企业实行的 厂长负责制 集企业的经营决策权 业务执行权 生产指挥权和对外代表权于一身 公司制改革以后 意图用股东大会 董事会来分散