大学自治、学术自由与法治理想——高校学历学位纠纷司法救济及审查标准问题探析.doc

大学自治、学术自由与法治理想高校学历学位纠纷司法救济及审查标准问题探析2012年3月第39卷第2期山西师大(社会科学版)JournalofShanxiNormalUniveity(SociMScienceEdition)Mar.,2012VoI.39No.2大学自治,学术自由与法治理想高校学历学位纠纷司法救济及审查标准问题探析唐杰英(华东政法大学研究生教育院,上海200051)摘要:在现代法治国家,”大学自治”与”学术自由”不再成为排除司法审查的正当理由,法院在个案适用中应对学校内部规则的合法性进行附带审查.学校对学生作出处理决定,法院应区分事实要件与法律后果适用不同的审查标准,对事实要件之判断,除涉及个人品格或高度人身性的专业判断外,均应纳入法院的司法审查.对法律后果之裁量,当出现瑕疵并构成违法时,亦应纳入法院的司法审查.关键词:法治国家;特别权力关系;学术裁量;判断余地;司法审查中图分类号:G640文献标识码:A文章编号:10015957(2012)02-0134-04上世纪末,北京市海淀区法院先后受审了三起着名的学历学位纠纷案.即田永诉北科大,刘燕文分别诉北大学位委员会,北大案,透过庞杂的法条规则与学理依据,在详述理由后判决支持原告诉请.上述判决经最高院转发与媒体报道,迅即成为法学界的”重大事件”,成为实务界的”经典案例”而受推崇_39卜.事隔十余年,上述案例的示范效应仍在放大,原本无讼事的高校纷纷被学子推上被告席从招生,专业调整,收费,校纪处分,毕业审核,学位评定,档案制作等,其中争议最多的莫过于毕业证,学位证的评定与发放纠纷,各地法院在程序审与实体审上均存在着争议:一是此类纠纷是否专属于大学自治范畴?二是如何确定审查标准以避免侵入学术自由?学术界虽进行了大量有益的讨论,但仍未形成较为一致的意见.在实务界,尤其是一审基层法院,出于自身所承受的诸多压力,以及对有限司法之清醒认知,在很大程度上抑制了一审法官所独具的司法经验,难以效仿北京海滨区法院凭借自己识智作出虽不成熟但颇具开拓性的判决努力为学术,立法与司法提供宝贵的经验积累.一,学历学位纠纷司法救济途径之争议(一)学历学位纠纷应否纳入司法审查司法阳光能否进入学术殿堂?对此类案件的可诉性问题,目前法院已没有太大的争议.多数主张将学校作为法律法规授权组织,对学生的学业,学术水平或技术水平行使审核评定之职权,并代表国家作出是否颁发学历证与学位证的决定,应作为可诉的行政行为纳入受案范围.但上述可诉问题仍存有争议:首先,就法学界而言,从本位或优位主义出发,多数学者持肯定态度;但仍有不少学者心存疑虑,认为法院审理此类案件将有侵入高校办学自主权与学术自由之嫌,并可能导致外行人的判断.其次,就立法而言,通说认为,行政诉讼法解释放弃”具体行政行为”之传统用语,转而采纳”行政行为”一词,旨在为扩大受案范围提供空间,但网上公布的学位法草案却赋予学位委员会以终局决定权,对学位评定不服不能提起行政诉讼.再次,从行政审判而言,法院对介入此类纠纷一直存在较大的压力与顾虑,期待立法部门或者收稿日期:2011.12-05作者简介:唐杰英(1972一),男,安徽绩溪人,上海市长宁区人民法院行政审判庭副庭长,现为华东政法大学研究生教育院博士研究生.一134最高院给个明确的说法.(二)特别权力关系理论之兴衰及其对学校与学生关系之影响学校与学生之关系应否纳入司法审查,大陆法系国家先后出现了两种对立的主张:早期学者从大学自治,学术自由出发,主张通过内部救济途径解决此类纠纷;而晚近的学者则从依法行政,基本权利保障出发,主张纳入司法救济.前一观点系宪政初期特别权力关系理论所持的基本观念,发端于19世纪,兴盛于2O世纪前叶,其后,随着法治思想的不断精进,后一观点逐渐出现,并于20世纪后半叶跃居为大陆法系诸国的主流思想.特别权力关系理论系德国l9世纪宪政中的国家法和行政法理论之产物,将国家与公民关系分为一般权力关系与特别权力关系.前者只包括一般的权利义务关系,后者则系基于特别的法律原因(强制或自愿地进入),在特定行政领域内(学校,监狱,公务员管理和兵役关系)确立.此种特别权力关系被归入内部行政而不受法律调整,完全依内部规则和指示命令行为.由于该理论排除法律保留原则之适用,为特定领域提供了法治国家的自由乐园,从而遭到了强烈的批评._1鹋的随着德国基本法的通过,对基本权利,法律保留观念的认识逐渐明晰,1972年联邦宪法法院针对囚犯监狱管理作出历史性的判决,宣称”囚犯的基本权利只有通过法律或者根据法律才能加以限制”,从此特别权力关系理论开始走向消亡,传统学校与学生的关系开始逐渐纳入法治原则之下.深受上述理论影响的El本和台湾,亦同样经历了这一历程.二战后的日本,室井力教授对传统的理论进行了批判,提出”在学契约说”,即不论公立私立学校,在学关系均排除国家公权力介入而成立民法上的契约关系,由普通法院审理.由于该理论将教育活动比作一般的商业买卖而未得到普遍认同,其后,经学者修正将在学关系视为公法上的契约.一方面,当事人处于对等地位,排除公权力介入;但另一方面仍须遵守依法行政原则,一切纠纷由行政法院审理.在台湾,早期学校与学生,军人,公务员等亦属特别权力义务关系,不可提起诉愿与行政诉讼;其后学者对特别权力关系限制之范围开始质疑,后经由大法官会议解释,首先对公务员,军人逐渐开放了司法救济途径o51271之后,教育领域亦开始纳入司法审查.特别权力关系理论亦对我国产生了潜在的影响,1989年行政诉讼法第12条第3项,1999年行诉法解释第4条关于”内部行政行为不可诉”之规定,便受到了这一理论的影响.从近年报道的学历学位纠纷案中,不少学校亦以此作为排除司法审查的理由.由上可见,特别权力关系理论由于排除了基本权利,法律保留与法律保护的限制,使法治国家留下了法治真空而受到了强烈的批评,并在20世纪7O年代后逐渐走向消亡.上世纪末,我国亦将”依法治国”正式写入了宪法,本世纪初又制定了俗称”小宪法”的立法法,对法律保留与授权立法作了明确规定.由此,学校与学生的关系,应脱离传统理论之消极影响,将之视为一般法律关系纳入法治轨道,让司法阳光进入学术殿堂.二,学历学位纠纷司法审查标准之争议上述从法治国家的宏观层面得出了初步结论:国家与公民之间的教育关系应接受司法的约束,否则将有导致学术专断的危险.然而,教育领域亦有其特殊性,如果该领域中任何细微的事项均受法律的调整,让司法的阳光普照学术的殿堂,也许会不可避免地“灼伤学术自由的花朵”.原本为学校与教师学术裁量所决定的命运,而今则处在法院与法官的司法裁量之下,如何避免以司法专断取代学术自由?(一)关于学校内部规则之附带审查1.高校内部规则可否纳入司法审查?在我国,高等院校均实行学业证书制度与学位制度,这两项制度分别在教育法,普通高等学校学生管理规定,学位条例和学位条例暂行实施办法等法律,法规下进行规范.但由于规定过于原则,故许多高校制定内部规则予以细化,如规定学生因作弊而受到校纪处分的,取消申请学位的资格,从而造成法院案件审查中出现了争议,甚至判决结果迥然福建,浙江以学校内部规则违反上位法为由,判令暨南大学与浙江大学败诉;而南京,南昌则以学校拥有教学自主权,完全有资格依据法律法规制定具体的学校规章制度为由,判令南京农业大学与南昌大学胜诉.因此,如何判断大学自治的权限?对学校内部规则是否可以审查?又如何确定审查标准?这些都是法院审理此类纠纷首先需要解决的问题.2.二分法理论,重要性理论及其对司法审查标准之影响.在法治国家中,”自由需要有规则”,大学自治与学术自由正是”通过法律或者经过法律”加以限制的,大学自订的内部规则应受到上述限制并经受司法的审查.l卯但法律调整应该精确到何种程度?对此,德国学者c.H.Ule在批判特别权力关系理论中,于1956年提出了基础关系与管理关系二分法.其中学生之入学,退学,开除,休学,拒绝一135授予学位等基础关系,应该纳入法律保留并可以诉讼.而学校授课,学习安排等管理关系,可由学校自主制订规则并不可以提起诉讼.由于二分法所持的标准并不明确,其后,德国联邦宪法法院发展出”重要性理论”作为判断之标准,即某事务对人民的基本权利与自由平等越重要,法律调整就应当越精确和严格.具体到教育领域,由法律调整的重要事项包括教育内容,学习目标,学生的法律地位(入学,升学,考试,升级)以及纪律措施等.而作息制度,对考试无直接影响的考试方式等则属非重要事项,由学校自订规则.”上述判断标准亦对日本与台湾产生了影响,以台湾为例,大法官释字第382号解释称:凡足以改变学生身份并损及其受教育之机会,如依有关学籍或惩处规定,对学生所为退学或类似之处分行为,自属权利有对人民宪法上受教育之重大影响,可提起诉愿及行政诉讼.如学生所受处分系为维持学校秩序实现教育目的所必要,且未侵害其受教育之权利者(如记过,申诫),除循内部申诉途径谋求救济外,尚无许其提行政诉讼.由此可见,上述德,日,台等国家和地区从法律保留,基本权利保护的角度出发,对学校内部规则之法律调整日趋严格.在我国,行诉法解释实际上已赋予法院对规范性文件抽象行政行为的间接审查权.因此,法院可运用上述解释所赋予的司法能动空间,对学校内部规则的合法性作出附带审查:对超越授权范围自行增设额外条件,影响学生基本权利的,应判学校败诉;对在授权范围内(符合高校办学自主权)制定的实施细则,则予以支持.依此标准,笔者以为学生仅因一次欠成熟的作弊行为而被剥夺申请学位资格,已严重影响学生之基本权利与重大利益,超越了宪法与法律对大学自治所设定之领域;同时,亦违背比例原则与合理性原则之基本要求,理应得到司法之保护.(二)关于学校个案法律适用之司法审查1.法律适用存在的难题:事实要件与法律后果之确定.对学校内部规则之附带审查,初步解决了具体案件法律适用之大前提,即确定了包括学校内部规则在内的可以直接适用,参照或引用的具有不同位阶与效力的各类规范.然而,这仅仅开启了法院对个案法律适用进行司法审查的大门.学校作出是否颁发毕业证或授予学位证的决定,系对法律规范之初次适用;而法院对学校个案法律适用之合法性进行审查,系对法律规范的再次适用.对法律规范之个案适用,一直系学术界与实务界争议的热点话题:法律规范系一136一一系列包含条件的命令,从构成要素上包含法定事实要件与法律后果_8J】,只有具体案件事实符合规范的法定事实要件,才能产生规范所确定的法律后果,然而,两者之确定却并非易事.2.法律后果,学术裁量与司法审查.当行政机关处理同一事实要件时,可以选择不同的法律后果,即构成裁量.行政审判以合法性审查为原则,行政裁量属于合理性范围的,法院原则上不予审查.依德国立法实践,联邦行政程序法第40条规定了行使裁量之法律界限:”法律授权行政机关裁量决定的,行政机关进行裁量必须符合法定裁量范围.”行政法院法第114条又从法院审查角度作了规定:”法律授权行政机关裁量决定的,法院应当审理裁量决定是否超越法定界限,符合法定目的,以及拒绝作出行政行为或不作为是否违法.”因此,裁量需由立法机关赋予,准确地说,”自由裁量”是不存在的,只有”合义务的裁量”或”受法律约束的裁量”.如果行政机关不遵守这些约束,其活动就是有裁量瑕疵的,构成违法.法院有权监督裁量约束的遵守09561七从时下各类媒体报道的学历学位纠纷案,不少系高校制订的严厉校规,对作弊者科以校纪处分,甚至附带剥夺申请学历学位证书的资格,以简单粗暴的”重刑思想”取代合理的”育人观”,该”自由裁量”明显违反了法律约束与授权目的,严重背离了依法行政需遵循的比例原则.因此,在我国,应合理借鉴国外成熟的立法与司法经验,对学术裁量之司法审查,法院应从宪法规定的公民基本权利保护出发,本着教育法之立法精神,如果学校行使公权力出现裁量瑕疵裁量逾越,裁量怠慢,裁量滥用,违反基本权利和一般行政原则(如比例原则)违反了法律约束与授权目的,则构成违法,应受到法院的司法审查.3.事实要件,不确定法律概念,判断余地与司法审查.在法律适用中,由于法定事实要件的内容确定性各不相同,许多法律概念的确定性像一个越来越高或越来越低的刻度表”,因此,不确定法律概念在具体案件的适用中就存在很大的困难,在学历学位的审核评定中亦存在同样的问题.下面以学士学位的评定与授予为例试作说明.教育法第二十二条,学位条例第四条等规定,授予学士学位需具备”达到一定学术水平或者专业技术水平”,并且”具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力”,而学校对上述不确定的法律概念作出的学位评定结论,法院是否有权审查?能否以司法判断取代学校决定?针对上述问题,德国学者巴霍夫(Baehof)于1995年提出”判断余地理论”(Beurteilungsspielraum),即行政机关通过适用不确定法律概念获得一种判断余地,即独立的,法院不能审查的权衡领域或判断领域;行政法院只能审查该领域的界限是否得到遵守.与此同时,乌勒(Ule)提出合理性理论,沃尔夫(Wolf)提出评价特权理论,主张对不确定法律概念的适用只进行有限的司法审查.在教育领域,联邦行政法院最初采纳了有限审查的主张,后来又主张在”例外”情况下才承认判断余地:个人品格判断,高度人身性的专业判断等.llu_的1959年联邦行政法院确立了考试法上的判断余地,对考试决定只能进行形式审查,如程序是否得到了遵守,是否考虑了相关的案件事实,是否遵守公认的判断标准,是否导致了外行的判断仕3138-140.上述理论对日本与台湾产生了直接影响.如前述”大法官释字第319号”不同意见中指出:无论从裁量理论或不确定法律概念(之判断余地)之见解,法院不得以其自己之判断,代替典试委员评定之分数,惟得审查考试程序是否违背法令,事实认定有无错误,有无逾越权限或滥用权力(专断,将无关因素考虑在内)等.如有上述违法情事,行政法院得撤销该评分,使其失去效力,而由考试机关重新评定.上述不确定法律概念之判断余地理论,对我国审理教育行政案件具有借鉴价值.就学历学位的审核评定而言,对毕业(学位)论文成绩评定,是否达到学历学位所需的”水平”或”能力”,系专属于学校的判断余地,属于学术自由,法院不能以司法判断来取代.但对学历学位审核评定是否遵守了法定程序,是否遵守了公认的判断标准,是否存在外行判断,是否考虑不相关的因素等,法院则可以进行全面审查.综上,在现代法治的基本框架下,”大学自治”与“学术自由”不再成为排除司法审查的正当理由,学校与学生之关系应纳人一般的权利义务关系,并接受法律的普遍调整.学校制定内部规则需有法律的明确授权,符合法律保留原则,法院在个案适用中应对内部规则的合法性进行附带审查.学校对学生作出处理决定,法院应区分事实要件与法律后果适用不同的审查标准.学校对法律后果之裁量,只有裁量瑕疵构成违法时,才纳入法院的司法审查.学校对事实要件之判断,如涉及个人品格或高度人身性的专业判断,则司法判断不能取代学术判断;但对其是否遵守了法定程序,是否存在外行判断,有无逾越权限,是否考虑不相关的因素等,法院应进行全面审查.参考文献:1马怀德.学校,公务法人与行政诉讼A.罗豪才主编.行政法论丛(第3卷)C.北京:法律出版社,2000.2何兵.司法的阳光与学术的殿堂学位纠纷司法救济散论EB/OL.http:/www.1awthinker.coin.3(德)哈特穆特?毛雷尔.行政法学总论M.高家伟译.北京:法律出版社,2000.4于安.德国行政法M.北京:清华大学出版社,1999.5翁岳生.行政法(上册)M.北京:中国法制出版社,2oo2.6张涛.学生为讨学位状告母校为何结果迥异N.中国青年报,2003.128(5).7(日)盐野宏.行政法M.杨建顺译.北京:法律出版社,1999.8(德)卡尔?拉伦茨.法学方法论M.陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003.9(德)平特纳.德国普通行政法M.朱林译.北京:中国政法大学出版社,1999.10(德)汉斯?J?沃尔夫,奥托?巴霍夫,罗尔夫?施托贝尔.行政法:第1卷M.高家伟译.北京:商务印书馆,2002.UniversityAutonomy,AcademicFreedomandIdealofRulingbyLawTANGJieying(SchoolofGraduateEducation,EastChinaUniversityofPol