浅谈私募股权投融资中的法律热点问题.doc

浅谈私募股权投融资中的法律热点问题在私募股权投融资交易中律师扮演着至关重要的角色，但律师的工作仍不能替代或弥补在我国现有的法律框架和资本市场体系下，私募股权投融资的存在和发展所面临的种种问题。这些问题主要表现为：我国企业对私募股权投融资了解不足，同时也凸显我国在私募股权投资方面立法的缺陷。2008年9月15日，随着一个拥有158年历史的美国第四大投资银行雷曼兄弟控股公司（Lehman Brothers Holding ）宣布申请破产，中国人自改革开放三十年来，首次目睹了系统性金融危机在市场全球化的中心美国全面爆发，并且迅速蔓延至全球。当舆论全部导向如何应对这场突如其来的金融危机、如何捂好自己的钱袋子时，英国的“逆向投资大师”安东尼波顿（Anthony Bolton）却告诉我们，“当下你我皆应作个逆向投资者”。很多中国投资业内人士亦认为，中国的私募股权基金应在这场危机中寻找机遇、把握机遇。正因为此，笔者奉上这篇短文，仅希望给投资者们一些启发，熟悉私募股权投融资的运作模式及其中的法律热点问题，更好的在这场危机中成为一名成功的逆向投资者。顾名思义，作为私募股权基金投资方式的一种 私募股权投资基金（Private Equity Fund, PEF）是指通过私募形式对私有企业，即非上市企业进行的权益性投资。私募股权投资的资金来源非常广泛，包括战略投资者、有风险辨别和承受能力的机构或个人等。私募股权基金，在国际上根据其投资方式或操作风格，一般分三种类型：一、风险投资基金（Venture Capital Fund, VCF）; 二、增长型基金（Growth oriented Fund）,即狭义的私募股权投资基金（Private Equity Fund, PEF）; 三、收购基金（Buyout Fund）。私募股权基金起源于美国。中国改革开放以来，经济取得了与世瞩目的成就；快速成长的中国企业急需资金、管理和资源的支持；股权分置改革的全面完成亦给私募股权基金带来了丰富的机遇，自2003年起主要私募股权公司开始大举进军中国。成功的交易案例相继公布，如摩根士丹利投资的蒙牛乳业于2004年6月登陆香港证券交易所；高盛和鼎晖收购双汇集团的整体国有产权；麦格里全球房地产公司以9800万美元投资上海新茂大厦；凯雷集团斥资收购徐州集团工程机械有限公司；华平投资1.5亿美元入股国美电器等。2008年，虽然由次贷危机引发的金融危机考验着全球经济，也考验着中国私募股权投资的发展，但业内人士普遍认为中国私募股权投资发展前景依然广阔，要抓住金融动荡中的机会使我国私募股权投资快速发展。不难想象，在私募股权投融资交易中，投资方和融资方需要经过漫长的谈判过程。那么，律师在私募股权投融资交易中又扮演着怎样的角色、起到什么样的作用呢？在私募股权投融资交易中存在哪些法律风险，我们应该怎样防范和应对呢？本文将针对这几个问题简要进行讨论。 一、 律师在私募股权投融资交易中的角色和作用在私募股权投融资交易中，有经验的律师是投资者和融资者不可缺少的助手。律师的参与不仅有利于实现工作效率最大化、风险最小化、投融资效应最大化而且有利于规避经营风险、财务风险、法律风险等。律师在为私募股权基金机构提供法律服务时可分为以下几个阶段：（一） 资金设立募集阶段律师在资金募集阶段主要涉及公司设立方面的法律业务。例如，帮助私募股权基金投资公司的发起人起草合作协议、拟定公司章程、办理公司的审批和注册登记等。目前，我国私募股权基金主要采用有限责任合伙制和公司制两种组织结构：（1）有限合伙制，作为风险投资最具活力的组织结构，是由投资者（有限合伙人）和基金管理人（普通合伙人）合伙组成一个有限合伙企业。投资者出资并对合伙企业负有限责任，管理人在董事会的监督下负责风险资本的具体运作，并对合伙企业负无限责任；（2）公司制，即指私募股权基金以股份有限公司或有限责任公司的形式设立。（二） 项目筛选、审查、评价、谈判阶段作为投资公司方的律师，在本阶段的工作主要有：（1）参与投资之前的可行性分析，即分析拟投资项目是否符合国家法律、法规，出具法律意见书；（2）对拟投资的项目进行尽职调查，出具尽职调查报告；（3）根据拟投资项目情况，参与设计投资模式、退出模式，洽商与被投资方的合作框架协议；（4）根据不同的合作模式，分别起草并签署增资扩股协议或股权转让协议；（5）帮助合作双方签署保密协议和劳动合同书。（三） 管理投资项目阶段在企业获得投资并正常运营后，律师可以为企业提供一些其它的服务，例如：（1）提供投资调查分析。为企业提供就某一产品的市场前景进行市场调查和分析的服务，帮助目标企业确定市场定位。（2）帮助目标企业选择战略合作伙伴。律师能够为有意进行国际合作的企业迅速寻找和筛选合作伙伴；并且可以作为代理人协助客户与潜在的合作者进行接触，参与谈判，促成双方合作。（3）提供商标注册及保护、专利申请及保护服务。律师能够协助企业进行商标注册和专利申请，同时能够协助企业主张相关权利。（四） 退出阶段在投资项目运作成功后，律师将为投资方的退出提供法律服务。资本的退出主要包括以下几种方式：首次公开上市（IPO）、收购和兼并（协议转让）、执行偿付协议、破产清算等几种方式。律师作为专业人士参与并起草相应文本，并协助完成相应法律程序。相关文件包括（1）减资程序和文件；（2）IPO上市程序和文件；（3）股权回购程序和文件。二、 私募股权投融资中的法律风险及其控制方式律师在私募股权投融资交易中进行法律风险评估时应着重考虑以下几点：（一） 组织形式：有限责任公司和股份有限公司受到的法律监管不同，其法律风险也不同。（二） 行业：医药和生物技术行业由于受到严格监管，又涉及知识产权风险，故风险程度最高；其次是：银行和金融服务，信息技术和电子，自然资源/能源/公共事业，电信，工程和建设，重、轻工业等。（三） 所在地区：应注意中西部投资法律法规尚不完善，其法律风险相对东部地区较低。（四） 购买/销售：在国外进行采购和销售，势必增加法律风险。（五） 知识产权：与商标、享有著作权的材料和专有技术和专利有关的自主研发、联合研发、被许可和许可行为，这些都有可能增加法律风险。除在交易中律师需注意以上几点以外，还应确定法律风险管理战略，重点防范与主要商业经营活动最密切相关的法律风险。另外，在实施这些战略时，需要结合政治、指南、审批事项清单和范本来进行。风险控制的方式可以分为以下几种：（一） 投资前的法律调查和谈判首先，谈判应宣传自己的最佳替代方案，发挥自己的潜在优势，尽可能地使买方理解到投资方案是双赢的。其次，对履约能力的审查也是私募股权投资项目中的一项重要工作。其主要目的是为了保障投资的合法性，及防止和避免企业在所有融资文件陈述中存在着重大错误或误导，进而防范经营风险。这项工作不仅有利于私募股权基金投资程序的顺利进行，而且有利于避免投资后出现相关的法律纠纷，以及因纠纷给投资者带来不必要的损失。在审查和调查阶段的主要内容包括：审阅被投资企业章程，确定所投项目是否违反公司法及其他相关法律法规，审查被投资企业是否合法成立、有效存在以及经营业务的合法性；审查被投资企业原对外签署的所有重大合同，以避免所投资项目受到有关合同的影响与制约；审查被投资企业在有关融资文件及相关文件中书面陈述的真实性、可操作性、完整性，保证融资文件及协议的有效签署，审查及保障融资本身及资金使用项目的合法可行，把整个融资过程放入法律框架内运作；审查是否已取得或应取得相关政府部门的审批；参照相关政府审批文件、被投资企业的股东决议、董事会决议等进行审查，必要时还应就相关问题向北投资企业的董事或高级管理人员进行调查，并制作调查笔录。审查企业现有的或可能发生的诉讼或仲裁案件对所投资的项目可能的影响程度；审查所合作技术的合法与可行性，确定所涉及专利或著作权等知识产权的合法性及完整性。再次，便是起草、审查投资协议等法律文件。因为目前国内的投资一般不涉及股票和证券，所以主要的法律文件只包括投资协议（即股东协议）和公司章程等。（二） 股份调整除上述法律调查和谈判以外，股份调查是私募股权投资中控制风险的另一重要方法。以下即为几种可以进行转换比例调整的情形。反释股。当企业由于分段投资在追加时后期投资者的股票价格低于前期投资者，或生产配股、增转红股而没有相应的资产注入时，前期投资者的股票所含资产值被稀释了，因此必须增加前期投资成有限股转换成普通股时的最后所获得股票数来平衡，即调整转换比例，使前期投资者的股票价格与所发行股票的加权平均价或最低价相同。盈利目标法。规定企业达到某一盈利目的，企业可以持有的最多股份；或规定达不到目标，私募股权投资家可拥有更多股份。通过调整转换比例来调整双方最后的股份比例，因此股份价格和双方比例与经营业绩和及时完成目标挂钩。分段投资中，如果前一轮投资后企业达不到盈利目标，下一轮投资的转换比例就会增大。变现方法调整。如果企业可以上市或被其他大企业收购但不愿意这样做，投资者只能通过企业回购股票来变现，但这时优先股转换成普通股的比例会调高，但投资者可以卖给企业更多的股份。违约补救。在企业违反投资协议并有经济损失时，投资者可以调整转换比例来减少企业的股份作为补偿或惩罚。认购股的方法。也可以用来调整企业评估和盈利预测，投资者除了认购优先股，也可以获得按不同价格行使认股权，如果企业达不到预期盈利，投资者可以用较低的价格购买公司股票，增加持股比例。而红股赠送可以激励创业者的经营努力，创业家的股票因经营出色而增多，而达不到目标，创业家的股份可能被收回，而由投资者用较低值来购买被充公的股票。（三） 通过合同条款制约投资协议的一般性条款。投资协议的一般性条款包括交易各方的名称、投资额、投入时间、所占股比、资金使用方向及支付时间、完成投资后工商登记的日期、手续等、经营管理等内容。该类经营管理条款主要包括董事会、监事会的组成，股东会、董事会、监事会的召开，董事、监事的任免，总经理任免等事宜；关于董事会的组成，通常投资方，尤其是牵头的投资方在董事会中应当占有董事名额，以参与企业管理，这不仅是其作为股东的权利，同时也是有利于被投资企业利用投资方的人才及资本市场等资源，提高企业的经营管理水平和资本运营能力，以实现资本增值的目标。被投资企业及原股东的陈述和保证。具体陈述和保证，主要是对被投资企业合法有效存在及投资交易本身的合法有效作出保证。这类条款主要包括：被投资企业的合法成立，有效续存、经营业务的合法性、组织机构及财务状况的健全情况、有无诉讼仲裁、重大对外合同，专利等知识产权、税收优惠及引进该笔投资资本的合法性等内容。除此之外，被投资企业及原股东对投资方应当在投资资本注入后持续承担以下责任：融资后，投资方控制被投资企业的管理时，被投资方须向投资方提供每月及每年的财务报表，保证投资方行使对被投资方企业财务和业务的检查权及董事会中的表决权等；融资后，投资方未控制被投资方企业的管理时，被投资企业须承担包括提供年度预算方案、确定管理层的薪水最高限、限制企业未来股票发行、禁止企业主营业务的变更及涉诉事项的报告等责任。投资方特殊权利的约定。包括：优先出让股权的约定；重大事项决策权的约定；优先分取剩余财产的约定；分期释放股权的约定等。以上权利是从入资时的股权比例考虑、经营中的决策权、退出转让股权、清算分配财产角度对投资方权利的一种保护性约定，有的虽然在法律上没有明确的规定，但也没有禁止性的规定，在实践当中为了避免争议，在投资交易之初，协议双方均应明确相关的权利与义务。（四） 违约救济私募股权投资中的风险控制方法还包括违约救济。所谓违约救济，即交易完成之初投资方可能接受作为少数股东的地位，企业家仍控制着大多数股权。当企业管理层不能按业务计划的各种目标经营企业时，投资方会不断地施加压力，随着情况的恶化，会接管整个董事会，并调整公司策略和更换管理层。投资方通常也会与企业签订一份投票协议意在给与投资方在一些重大问题上特别投票权。例如：发现企业违反融资协议、企业提供的信息明显错误，疏忽或误导，如发现大量负债，企业要承担责任，通常的惩罚或救济措施有：调整优先股转换比例，提高投资者的股权，减少企业或创业家个人的股份，投票权和董事会席位转移到投资方手中，解雇现有管理层等。（五） 正确运用担保担保被认为是另外一种降低风险的常用方式，经常在私募股权的投资过程中使用。分为被投资方担保和第三方担保两种。投资方担保：例如，企业对上市后股权增值很有信心，故在融资协议中向投资方保证投资方在退出后能获得200%的利润。若投资方获得利润低于200%，企业愿意补足。当然，若投资方上市退出时获得利润超过了200%，那么投资方应将超出部分的50%收益返还给该企业。当然，有时投资方对企业提供的担保不是特别信任，那么企业也可以委托投资方认可的第三方（例如商业银行等）为其提供担保。 综上，我们可以看出，在私募股权投融资交易中律师扮演着至关重要的角色，但律师的工作仍不能替代或弥补在我国现有的法律框架和资本市场体系下，私募股权投融资的存在和发展所面临的种种问题。这些问题主要表现为：我国企业对私募股权投融资了解不足，同时也凸显我国在私募股权投资方面立法的缺位；退出机制仍不完善，私募股权投资企业的目的不是长期持有股份，而是通过企业的成长获取回报。但目前我国的产业投资基金主要依靠兼并重组等方式实