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【案例22】 一个典型的房地产开发交错合同 (一)合同纠纷的起因 加拿大港口城市多伦多有座有名的“库尔特中心”，是一个办公和零售商业综合建筑物。在这座重要建筑物开发建设的过程中，发生了业主、承包商和银行三者之间交错的合同纠纷，通过多起法院诉讼取得了使各方信服的解决。这样错综复杂的合同争端，在房地产开发业颇为常见，具有典型作用。 “库尔特中心”是以其开发商(developer)库尔特先生(MrCourtot)命名的。他同银行(Bank of Nova Scotia)合作，以抵押贷款(按揭)的方式融资建设。 合同争端的起因，是由于三方当事法人在实施合同的过程中出现了违约行为，互相影响，形成了错综复杂的争端，只好诉诸法律解决。 1972年3月库尔特中心工程开始招标，建筑承包商曼森工程公司(MasonConstruction。Ltd)中标。曼森公司在投标书中声明： “我们的投标报价书及其中标后的合同均是有条件的，这就是业主有能力在支付工程款方面有令人满意的证明。” 业主库尔特缺乏房地产开发业的经验，加之在施工中出现多次工程变更，银行贷款利息提高，导致工程资金短缺，房屋的预售又不景气，以致于无能力支付施工进度款，使工程建设合同濒临危机。 (二)合同实施状况 曼森公司以总价6 100 000美元的报价中标，于1972年7月开始筹备施工。这时，他仍然没有取得业主有能力支付的满意证明。 1972年9月8日，银行经理终于发出了支付证明书，信中说： “我们已同意向库尔特投资有限公司(Courtot Investments Limited)提供足够中期付款的资金，用以支付该中心工程的施工进度款”。 1972年9月14日，曼森公司与库尔特公司正式签订施工合同，工程建设进展顺利。1974年8月，工程基本建成。按照合同规定，竣工期为1973年12月31日。工期延误的主要原因，是由于业主对施工技术规程(Specifications)进行多处修改，使工程造价增加及工期延长。 但是，在施工后期，承包商曼森公司已发现业主的支付难以保证，形成拖期欠款。这时，业主库尔特公司从银行得到的贷款8 413 000美元已经用尽，银行不同意再增加贷款额度。 库尔特公司为了寻找不付款的理由，便以工期延误8个月以及施工质量不好为借口，指责曼森公司违约。 从1974年7月开始，曼森公司即得不到已经由咨询(监理)工程师审核签字的工程款，便按照留置权法(Mechanicslien Act)扣押业主价值l 057 941美元的工程，这相当于他受到的经济损失(未付工程款)897 94l美元，另加上应得到的计划利润160 000美元。 1975年8月，银行要求库尔特公司还贷款，得知无望，遂按照抵押贷款合同的规定将库尔特中心工程拍卖，得款11 000 000美元。 (三)交错的合同纠纷诉讼 在这项工程建设的合同争端中，同时展开了两项法律诉讼。一个是承包商曼森公司状告业主库尔特投资公司和贷款银行，要求按留置权法取得补偿；另一个是承包商状告贷款银行，要求维护其合同权利。 承包商对业主的诉讼，是为了取得施工后期的工程款，并在业主无力支付的情况下，通过法律的保护，取得了工程价值的留置权1 427 487美元。 承包商对贷款银行的诉讼，主要集中在以下两个方面： 1银行依法将库尔特中心工程拍卖后，将拍卖所得款11000 000美元首先用来归还贷款及其利息，所剩无几，使曼森公司承受的亏损无法得到补偿。曼森公司的申诉得到了法官的支持，将银行的利息12降为留置权法规定的利息5，这样减下来的款额，使曼森公司应得的补偿落到了实处。 2银行在1972年9月8日致承包商的信中，保证业主有“足够的资金”，可以支付工程款，使整个工程建成。但事实上，工程后期资金落空，以致建成的工程被拍卖偿还贷款。因此，银行对承包商的资信证明是伪证，是属于“过失曲解”性的错误(Negligent Misrepresentation)，应对此错误给承包商造成的损失负补偿责任。法官对银行的过失曲解错误判定银行向承包商赔偿损失费897 941美元，另加承包商的计划利润160 000美元，共计赔偿1 057 941美元。加上拖期支付的利息，实际赔偿l 138 151美元。 贷款银行对上述判决不服，向上诉法院要求重审。上诉法院的法官们对其申诉进行了研究，认为原审法院的判决无误，决定维持原判结论，驳回贷款银行的申诉。分析评述:承包商应该如何维护自己的经济利益 这是一个现实的重要问题。因为在工程承包市场上，无论是海外工程或国内工程承包，承包商都承担着许多风险，如政治风险，经济风险，合同风险，施工风险，以及不可抗力等等。在每一项承包工程的建设过程中，业主和承包商都分别地各自承担着一定的风险。但是从风险分配的总形势来说，由于工程承包市场是一个“买方市场”，由于业主处于制定工程承包合同条件的地位，工程承包的风险大部分落在承包商的肩上。因此，一个有事业心和远见的承包商，无论从事国内工程承包或海外工程承包，都应该学会保护自己经济利益的办法，使自己立于不败之地。 案例22是一个典型的房地产开发中的合同争端案例。从案例描述中可以看出，曼森工程公司的总经理(曼森本人)是一个有经验的承包商。在承包库尔特中心工程施工过程中，他为了维护自己的合同利益，所做的几件事，对其他承包商来说，是值得借鉴的，例如： 1在正式签订施工合同以前，他对业主的支付工程款的能力做了不懈的查询落实。他虽然在未得到贷款银行证明的时候于1972年7月17日，开始施工(这当然是冒着风险的)。但他没有放松取得支付能力的证明，直到1972年9月8日，贷款银行的经理来函正式证明工程款“有足够的资金”时，才于1972年9月14日与业主库尔特公司正式签订了施工合同。 曼森公司的这一行为，为他在合同争端中，打下了在诉讼中取胜的基础。他以“过失曲解”(Negligent Misrepresentation)的罪名，使贷款银行不得不向他赔偿897 941美元的过失补偿费。 2当施工末期业主无法支付工程款时，当业主以工期拖延和施工质量不好为由向他施加压力时，曼森公司以业主违约(不支付工程款)为由，将库尔特公司告上了法庭。曼森心中有数，他可以根据国家的“留置权法”，把住已建成能工程不予移交，除非得到业主拖欠的全部工程款。他这一要求有法律和合同的根据，法官自然会支持。这样，曼森公司通过诉讼取得了1 427 487美元的留置权补偿。 3当库尔特中心工程被贷款银行拍卖后，银行用拍卖款11 000 000美元首先还清自己的贷款及利息，所剩余的款额远远不能满足支付承包商的亏损款额时，曼森公司又向法庭提出贷款银行的“侵权”行为(Tort)，得到了法庭的支持，减少了贷款银行的扣款额；满足了承包商的亏损补偿。 以上的几点经验，仅仅是从案例22中得出的。这里不妨把承包商维护自己经济利益的经验，从全局上予以简述。这也是作者长期从事国际工程承包经验的一个概括，可归纳如下： 1投标前，慎重权衡是否参加投标竞争。对于下列的国家、地区和业主，要注意防止重大风险，甚至不参加投标竞争： (1)政局动荡、内乱频繁的国家或地区； (2)经济衰退、物价暴涨的国家或地区； (3)同我国外交关系紧张或没有外交关系的国家； (4)工程项目的资金没有落实的项目； (5)没有支付能力或支付信誉极差的业主，等等。一般来说，凡是有国际金融组织(如世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行等)参加贷款的工程项目，其支付一般是有保障的。 2开工前，要落实业主的支付能力，最好能取得银行或业主的书面保证，或在合同条款中补充落实支付的规定。 3施工期间，抓紧工程进度款的结算和支付工作，抓紧催款，对拖欠的工程款及时地索取拖期利息。如果拖欠工程款数额巨大，业主诚信极差时，可