案例解析：Indofood International Finance Ltd V JP Morgan Chase Bank NA_ London Branch.doc

国际商事融资与税收课程论文案例解析（Indofood International Finance Ltd V JP Morgan Chase Bank NA, London Branch） 一、案情介绍原告：印多福国际金融有限公司（Indofood International Finance Ltd，以下简称“印多福金融公司”）被告：JP摩根大通银行伦敦分行（JP Morgan Chase Bank NA, London Branch，以下简称“摩根大通银行”）第三人：印多福食品有限公司（PT Indofood Sukses Makmur TBK，以下简称“印多福食品公司”）印多福食品公司是一家印度尼西亚公司，其主营业务是生产、销售食品。2002年，为了扩展业务，该公司以向国际市场发行债券的方式进行融资。根据印尼的法律，如果债券持有人的利息收入来源于印尼境内，则持有人应当按利息收入的20%向印尼政府缴税，该税款应当在发行人向债券持有人付息之前作为预提税由发行人代为扣缴。同时，假如印多福食品公司在毛里求斯境内设立一个子公司代为发行债券，则根据印尼与毛里求斯之间的双重征税协定，印多福食品公司在本国所应支付的预提税率就可以降到10%。于是，印多福食品公司在毛里求斯境内设立了一家全资子公司，即印多福金融公司。2002年6月18日，印多福金融公司向国际市场发行债券，债券总额为2.8亿美元、利息率为10.375%。同一天，印多福金融公司将所筹集的资金转借给印多福食品公司。根据双方之间的贷款协议，印多福食品公司既是借款人，也是印多福金融公司的对外债务担保人。与此同时，印多福金融公司与摩根大通银行的伦敦分行达成委托代理协议，摩根大通银行成为发行人印多福金融公司的受托人（trustee）和第一支付代理人（principal paying agent）。按照相关协议的安排，作为债券发行人的印多福金融公司每年分两次向债券持有人支付利息；印多福食品公司则应在每个利息支付日的前两天将相应资金转移给印多福金融公司，印多福金融公司接着应在利息支付日的前一天将资金转移给摩根大通银行，最后再由摩根大通银行在利息支付日向债券持有人支付。根据债券上的背书条款，债券的发行、赎回等事项均受债券背书中所列条件的约束。按照债券背书的内容，债券将在2007年6月18日以平价赎回；但是，如果印尼政府的法律发生变化，并因此导致印多福食品公司按照贷款协议所应支付的利息预提税率超过10%，同时经采取可能的合理手段后仍然难以避免，则发行人可以提前赎回债券。2004年6月24日，印尼政府发出通知，决定从2005年1月1日起终止与毛里求斯之间的双重征税协定。这就意味着，印多福食品公司在未来将承担更高的税负，即利息预提税率必须从先前税收协定下的10%的提高到印尼国内法上的20%。在此情况下，2004年8月20日，印多福金融公司向摩根大通银行发函表示准备赎回债券。2004年11月18日，印多福金融公司再次向摩根大通银行发出通知，并计划于2004年12月29日提前赎回债券。2004年11月22日，摩根大通银行拒绝了印多福金融公司的债券赎回请求，理由是债券背书中的提前赎回条件没有达到，发行人无权提前赎回债券。对此，发行人则认为债券赎回符合债券背书中的赎回条件，因而提前赎回并无不妥。2005年2月15日，印多福金融公司将该争议提交到了法院。2005年10月7日，初审法院最终支持了摩根大通银行的主张，判决印多福金融公司败诉。印多福金融公司接着提出了上诉。2006年3月2日，上诉法院做出判决，支持印多福金融公司的上诉请求。二、案件审理 1、一审 法官：艾瑟顿J（Etherton J)，埃文斯劳姆J（Evans-Lombe J）艾瑟顿是最先受理本案的法官。他认为：是否存在债券赎回条款中所载明的“合理手段”，使得印多福食品公司在不赎回债券的同时能够避免承受因利息预提税税率增加带来的负担，是一个有待查证的客观事实，这一事项的举证责任属于印多福金融公司。由于相关的待证事实仍需要进一步查明，艾瑟顿法官最后宣布案件延期审理，并指示双方当事人继续补全证据。对于艾瑟顿法官的意见，双方当事人后来都没有提出异议。2005年7月22日，案件再次开庭审理。在听取了双方当事人所提交的证据以及专家证言后，埃文斯法官最终判决，支持摩根大通银行的主张，驳回印多福金融公司的请求。在其判决书中，埃文斯法官的表达了自己的观点和理由，他认为：（一）确实存在这样的“合理手段”，使得印多福食品公司在不用赎回债券的情况下也能避免因印尼法律变动而带来的额外利息税负，这种“合理手段”便是在荷兰设立Newco公司；（二）采取这种“合理手段”对印多福食品公司来说是合适的、合理的，因为由此带来的收益要远远大于成本。2、上诉审法官：安德鲁莫里特C（Andrew Morritt C），查德威克 LJ.(Chadwick LJ)，彼得吉布森（Peter Gibson）在上诉中，安德鲁法官、查德威克法官和彼得法官均支持了印多福金融公司的请求。（1）安德鲁法官的观点在对埃文斯法官的判决进行评析的基础上，安德鲁法官认为，原审法院需要解决的问题有二：（一）设立Newco公司是否可以达到预期的目的，即降低印多福公司所应支付的利息预提税率；（二）对于印多福食品公司和印多福金融公司来说，设立Newco公司是否合适、合理和可行。安德鲁法官还指出，虽然原审法院在本案的审理过程中并没有对案件的争议点做出这样的细分，但埃文斯法官的最终结论却表明，初审法院在以上这两个问题上的态度都倾向于支持摩根大通银行。在此基础上，安德鲁法官认为，上诉法院需要解决三个问题：（一）让法官来对“合理手段”问题做出判定到底合不合适？（二）如果让法院来判定是合适的，那么Newco公司是不是实益所有人（beneficial owner），Newco公司是否必然是一个荷兰公司，印多福食品公司是否应该继续向Newco公司承担其依照贷款合同原本应向印多福金融公司承担的义务？（三）如果上面所提到的三个问题都对摩根大通银行有利，那么在印多福食品公司和印多福金融公司之间设立Newco公司是否适当、合理？ 在接下来的讨论中，安德鲁法官对以上几个问题分别进行了详细的分析和论述，并最终同意印多福金融公司的上诉请求。在其判决书中，安德鲁法官给出了自己的判决理由：（一）在新的贷款协议下，Newco公司不可能成为印多福食品公司所付利息的实益所有人，因而荷兰双重征税下的税率优惠对Newco公司不适用；（二）从其本质上来说，Newco公司仍然是印尼公司，即使其在荷兰设立；（三）设立Newco公司并不是一个合理的方法，因为在实益所有人和Newco公司的国籍归属这两个问题上仍然存在很大的分歧，而这极有可能导致税收协定对Newco公司无法适用，从而也无法达到设立Newco公司的预期目的；（四）Newco公司的设立会导致新的贷款协议产生，这会影响到税收协定中的税收优惠政策对Newco公司的适用；（五）假如Newco公司被认为是实益所有人，也是荷兰的居民公司，那么，创设Newco公司的所获得的收益也应该大于为此支出的成本。以上五个方面，其中（四）、（五）两项在案件的实际争议中并没有涉及到。为了使推论更充分，安德鲁法官才在最后做了补充。（2）查德威克法官的观点查德威克法官的观点与安德鲁法官类似。查德维克法官的判决理由有三点：（一）印多福金融公司所提供的证据表明债券赎回的条件已经得到满足，因而完全可以按照债券上的赎回条款赎回债券；本案中并不存在所谓的“合理手段”；至于Newco公司，因为它并非实益所有人，因而也不能适用税收协定中的税率优惠。（二）为了逃避本国的纳税义务而在税收协定的另一缔约国设立导管公司，从而达到享受税收优惠待遇的目的，这种避税行为违背印尼的税收政策和双重征税协定的基本精神；（三）按照印尼税务总局的观点， Newco公司在本质上就是一个导管公司。此外，查德维克法官还认为，在讨论“合理性”问题时，不应当把调查取证的费用和诉讼费牵扯进来。（3）查德威克法官的观点彼得法官的观点与另外两名法官基本一致。不过，在Newco公司的居所问题上，彼得法官认为关于这一问题的讨论是没有必要的，这一点也与前两位法官的观点有所不同。三、案件解析：1、本案的主要争议点在本案中，双方的争议焦点在于：印多福金融公司是否可以提前赎回债券？对此，印多福金融公司主张其有权提前赎回债券，理由是债券赎回的条件已经形成，因为印尼法律的变动（即印尼政府决定从2005年1月1日起终止印尼与毛里求斯之前的双重征税协定）增加了利息预提税税负，并且也不存在解决这一问题的“合理手段”（reasonable measures）。与此相对，摩根大通银行则否认印多福金融公司有权提前赎回债券，其理由是存在所谓的“合理手段”，即印多福食品公司可以在荷兰设立一个新公司，即Newco公司，从而可以适用印尼与荷兰之间的双重征税协定，这样就可以避免税负的增加。具体而言，本案中双方争议的中心点可以归结为以下几点：第一， 对于债券上所载明的债券赎回条件中的“合理手段”应该如何理解？具体而言，这一问题又可以分解为两个方面：1、何为“合理手段”？2、对于特定的手段，它的“合理性”又如何判定？第二， 如果设立Newco公司的方法是可行的，那么：1、 Newco公司是否必须是荷兰公司？2、 Newco公司是否是债券利息的实益所有人？3、 在Newco公司设立后，印多福食品公司与印多福金融公司之间的借款协议对Newco公司是否仍然适用？（换言之，印多福食品公司和Newco公司之间是否存在不同于原借款协议的新协议？）2、对本案的评析对于本案，本人认同上诉法院的观点，即发行人有权提前赎回债券，印多福金融公司的上诉请求应该得到支持，现进行如下评析：（1）对于债券赎回条件中“合理手段”的理解。根据债券背书中的赎回条件，如果存在所谓的“合理手段”（reasonable measures），则债券发行人就不能提前赎回债券。那么，这里的“合理手段”究竟如何理解和把握呢？在初审中，摩根大通银行就指出，至少有三种“合理手段”，即发行人转移（即将发行人转移到另外一个与印尼存在双重征税协定的国家）、替换发行人、在发行人和其母公司之间设立一个新公司（这个公司可以设立在荷兰、卢森堡或英国）。在结合本案的实际情况对三种方法进行比较之后，我们不难看出，第三种方法是最为切实可行的。不过就其本质来说，上面的这几种“合理方法”都是避税的手段。如果适用不当，则容易产生“偷税”、“逃税”的嫌疑。虽然债券背书中对于“合理手段”的内容及“合理性”本身都没有做出具体的解释和说明，从公平合理的一般法理出发，这里至少有两点我们是可以肯定的。首先，这种“合理”应该是对发行人和债券持有人而言都合理、适当。因为一味强调一方当事人的“合理性”便可能造成对另一方当事人的“不合理”，这会造成双方权利义务上的不平衡、不对称，也显然有违公平原则。其次，这种“合理手段”的外延虽然模糊，但仍有其相对明确的边界，即它必须受到法律的约束，不能违反一个国家的强行法。在本案中，摩根大通银行提出的“合理手段”看似可行，但仔细分析之后便可看出，这种“合理手段”并非被告人所辩称的那么“合理”。第一，作为受托人，摩根大通银行的主张显然是更多地从自身的利益角度来考虑的。因为所有的“合理手段”都必须由债券发行人来付诸实施，而受托人在此过程中并不需要支付成本。这就意味着，印多福金融公司必须以自身义务的增加和一定的机会成本作为代价，去采取所谓的“合理手段”以保证受托人的利益。显然，在这种情况下，若只片面强调受托人的利益的保护，这种“合理手段”的“合理性”就值得怀疑。第二，在本案中，印尼政府之所以决定从2005年1月1日起终止与毛里求斯政府之间的税收协定，主要就是因为印尼政府不满毛里求斯政府先前做出的一个决议。根据该决议，毛里求斯政府把税收协定所规定的优惠政策在其国内的适用主体从原来的居民和居民企业扩大到了非居民和非居民企业。显然，这种变化对印尼是不利的，因为它会直接影响到印尼政府的税收收入。为了达到逃避本国较高的税负，一些印尼公司就有可能会转移至毛里求斯或者在毛里求斯设立“导管公司”，因为这样一来它们便可以适用当地的低税率。同时，根据两国之间的税收协定，这些印尼公司又可以享受到税收协定的优惠政策。因而，在本案中，作为一个导管公司， Newco公司设立的目的主要是规避印尼政府的高税率。显然，即使这一方法对印多福金融公司和摩根大通银行而言都“合理”，但印尼政府却对此持反对态度，这一点在印尼税务总局的官方文件中也得到了体现。因而，尽管这种“合理方法”在税收协定下可能是合法的，但对印尼政府而言却是“不合理”的，因为没有一个政府会无缘无故地放弃自己的应当享有的权力（征税权）。（2）关于Newco公司的讨论。 在本案的一审中，被告提出，存在原告可以利用的合理手段，因而原告也不能提前赎回债券。按照被告的主张，一个可行的“合理手段”就是在荷兰设立一个新公司，即Newco公司。为了更好地做进一步讨论，我们首先必须假设这个方法是可行的，然后才能在结合实际案情的基础上展开分析。第一，如果可以，Newco公司是否必然就是一个荷兰公司。为了回答这一问题，我们有必要先来了解一下Newco公司的设立目的。按照被告的观点，印多福食品公司可以在它和印多福金融公司之间再设立一个中间公司，这个公司便是Newco公司。此外，Newco公司的设立地应当在印尼和毛里求斯之外的第三国，即荷兰。很显然，为了利用印尼与荷兰之间的双重征税协定规避印尼国内法上的高税率，新设立的Newco公司应该是荷兰法上的居民企业，即Newco公司应该按照荷兰法律在荷兰境内设立。此外，为了实现这一目的，根据印尼的法律，Newco公司也不可能是印尼公司。由于法律规定上的差异，各国在认定居民企业的往往存在不同的标准，如住所地标准（domicile/residence）、实际管理机构所在地（effective management palace）等等。因此，有可能出现的一种情形就是，按照甲、乙两国各自的法律，一个公司很可能同时获得两个国家的国籍，甲、乙两国也均认定该公司是本国的居民企业。在这种情况下，假如甲、乙两国之间存在双重征税协定，该公司在适用协定的时候就会出现困难，这个时候就需要两个国家进行协商解决。事实上，本案中也存在这样的情形，因为印尼和荷兰的法律对本国居民企业的认定标准存在差异，Newco公司很可能就同时成为这两国的居民企业，而两国之间的税收协定对于这种情况下如何适用税收协定并没有做出规定，那么Newco公司究竟能否以及如何适用税收协定就成了问题。此外，印尼和荷兰两国的税收协定中对居民企业的认定采用了“实际管理中心所在地”，这一判断标准仍然会带来一定的问题，也可能引发两国之间的税收管辖权冲突。对于这一点，协定规定，双方可以通过协商解决。不过，在本案中，安德鲁法官在他的判决意见中认为，Newco公司固然在荷兰境内设立，但按照印尼的法律，Newco公司仍然可以认定为印尼法上的本国公司。原因在于，按照“实际管理中心所在地”标准，Newco公司的一切重要的决定和重大事项都由设立它的印多福食品公司做出。因而，对于Newco公司而言，它的国籍是不确定的，即它并非必然就是一个荷兰公司。第二个需要讨论的问题是，Newco公司是不是债券利息的实益所有人。首先，毫无疑问，设立Newco公司被作为避免发行人提前赎回债券的一种“合理手段”。因而，从一开始，Newco公司的存在的意义就在于适用荷兰与印尼之间的双重征税协定，进而享受其优惠政策。在这一过程中，Newco公司对于印多福公司所转移的利息实际上并无所有权，也不存在从这个资金移转行为中赚取巨额价差获益的情形（当然，为了弥补Newco公司在此过程中的支出，印多福食品公司可能会在税率上做适当调整，不过这种调整所带来的收益也是非常有限的，而且这种调整并不以使Newco公司从中获益为目的）。根据OECD的税收协议范本，实益所有人是指能从分红、利息、版税等收入来源中直接获益的当事人（be directly benefited from dividends, interest and royalties）。同时，在贝克教授（Professor Baker）对OECD法本所作的解释中，有两类人被排除在实益所有人的范围之外，其中便包括导管公司，即那些仅仅代表实际的权益所有人进行活动且只享有有限权利的受托人和管理人。很显然，在本案中，Newco公司自设立之初就决定了它的“导管”性质，因为对于印多福食品公司所转移的利息，Newco公司并没有所有权，也不可能因此获益，那么它自然便不是该债券利息的实益所有人。最后一个问题是，在Newco公司设立后，原来的贷款合同对它是否仍然适用？我们知道，按照合同法的原理，在债权债务概括转移的过程中，如果新的第三方加入合同，权利和义务的出让方就会退出原合同，或者和新加入方共同成为合同的一方当事人。在本案中，我们可以看到，Newco公司设立后，印多福金融公司把原本属于自己的合同权利和义务都转移给Newco公司。在这种情况下，印多福金融公司退出了原合同，接着又和Newco公司之间成立了新的合同。此时，由于原合同中的特定条款对Newco公司来说必然已经不再适用，加上存在市场利率变动的因素，对协议做出适当的变更是必需的。在这种情况下，由于所涉及到的变动事项都是原合同中的主要事项，我们有理由认为这是一份新的协议，而并非原贷款协议的继续适用，原来的借贷协议实际上已经不再适用。（3）关于国际双重征税协定与国际避税的讨论。在本案的判决中，法官多次提到OECD（经济合作和发展组织）的税收协议范本（Model Tax Convention）和UN范本。根据以上协议范本的精神，建立税收协定的主要目的之一便是防止国际双重征税的发生，同时也要尽量消除偷税、避税。此外，根据OECD和联合国对范本的注释，国际贸易实践中通常存在的“条约寻租”（treaty shopping）、“特殊目的公司”（special purpose vehicle）等都是与税收协定的精神相悖的。通常，后者在实践中又有“管道公司”（conduit company）、“皮包公司”（paper box company）、“中介公司”（pass through company）等多种形式。 对于国际双重征税，尽管目前存在许许多多的双边或多边税收协定，但世界各国的做法无一例外地都尽量保护本国政府的征税权。这种做法，与其说是一种