引渡案件审查权归属之我见.doc

引渡案件审查权归属之我见 改革开放以来，随着国际交往的增多，交通通讯的高速发展，国际交流在促进经济繁荣发展的同时，也使贩毒、恐怖活动、洗钱、劫持航空器、走私国家珍贵文物、国际经济诈骗等跨国犯罪日益增多。人员往来频繁，使得一些诉讼行为往往需要跨国境进行，而各国司法主权构成的壁垒又阻碍了跨国诉讼行为。这样，通过司法协助来超越国家间的司法管辖屏障，就成为不可避免的问题。作为国际刑事司法协助的引渡越来越受到我国政府、法律专家、学者的高度重视和关注。一、我国现行的引渡审查模式所谓引渡是指一国将在其境内而被他国指控为犯罪或者判刑的人，依据该国的请求，按照有关引渡的国际公约、条约和国内引渡法律的规定，或者以相互引渡条约，移交该国提起诉讼，进行审判或者执行刑罚的一种制度。(注：高铭暄、赵秉志主编：刑法论丛(第一卷)，法律出版社，1998年5月版，第459页。)根据此概念，我们可以看出引渡涉及两个或两个以上的主权国家之间的关系。引渡是一种跨国诉讼，它的参加人来自不同的国家。这一点与一般的国内刑事司法活动是有区别的。在一般的国内刑事司法活动中，诉讼参加人都来自一国国内，公、检、法各司法机关。他们依照诉讼法互相配合、协助办案。从理论上讲，司法机关依法独立办案，侦查权、检察权和审判权分别属于公、检、法各司法机关，任何其他机关不得干涉。而引渡的存在，其基本理由之一是出于国与国之间的礼让，出于对诉讼国主权的尊重和对建立国与国之间友好合作关系的愿望。如果不是如此，被请求国绝不会去花费一定的人力、物力、财力关注被控到对他国造成刑事危害和被判刑的身处其国的人而自觉自愿地将他们引渡给请求国。因此，我们很难想象把引渡单纯作为一种司法活动，而不参与政府的引导活动，而出现司法和行政对外口径不一的现象。可以说，在引渡中，司法权与行政权具有统一性，他们之间是“你中有我，我中有你”的关系。引渡的通行做法是请求国提出的引渡请求分别由被请求国的主管机关进行司法审查和行政审查，并在此基础上作出引渡与否的决定。引渡始于被请求国主管机关接受请求国提出的引渡请求或者采取临时强制措施的请求，终于请求国收到被引渡人或者被请求国作出不引渡的最终决定。这种由行政机关和司法机关对引渡请求加以审查并作出引渡与否的做法被称为“双重审查制”。国际社会现存三种不同形式的双重审查制：行政审查司法审查行政审查、行政审查司法审查、司法审查行政审查。(注：黄风：中国引渡制度研究，中国政法大学出版社，1997年版，第161169页。)其中不论是行政审查还是司法审查均可否定引渡决定的作出，即实行“一票否决”的原则。在我国长期以来，人们谈及引渡案件的处理，似乎脑中显现的观念只是由外交部指挥，国际刑警具体操作的一种极为神秘的外交活动。直到1992年，外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布了关于办理引渡案件若干问题的规定(以下简称规定)才为我国处理引渡案件确立了主管机关：外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部。从而除掉了引渡案件的神秘色彩，结束了引渡案件审查权由外交部和公安部专揽的状况。但是，引渡案件究竟应该由这些机关如何审查呢?规定仅指出外交部在接到外国的引渡请求后与其他主管引渡案件的机关进行协商，共同就是否允许引渡作出决策。也就是说，要作出引渡的决定，只能在各主管机关均表示同意的情况下作出，否则只要有一家主管机关对引渡请求持否定态度，就不能作出引渡决定。这样就赋予了各主管机关同等的对引渡请求的审查权和决策权。从而在某种程度上引进了国外双重审查制中的一票否决原则。但我国规定所提出的五机关具有同等否决权的联合会审制不同于国外引渡立法中规定的一票否决原则。国外引渡立法所指的一票否决意见是指代表参与同一审查程序的不同主管机关共同的最终意见。我国的五机关联合会审制对五机关的职责范围没有具体、明确的规定，容易使各主管机关产生依赖、推诿责任的思想，不利于各主管机关分工负责、互相配合、互相制约，也就当然失去了国外采用一票否决原则旨在使行政审查和司法审查相互制约的意义。(注：黄风：中国引渡制度研究，中国政法大学出版社，1996年6月版，第158页。)二、我国现阶段双重审查模式的构想鉴于我国现行引渡制度之弊端，我国的法律专家和学者提出了以双重审查制度为基本框架的各种各样的设想和方案。其主要模式有：1.外交部担负对外国引渡请求的行政审查工作，并负责对外就引渡问题进行联系和代表国家作出决定。我国省级公安机关、人民检察院、人民法院担负对外引渡请求司法审查的职责。2.司法部担负对外国引渡请求的行政审查工作，并负责对外就引渡问题进行联系和代表国家作出决定。对外引渡请求的司法审查职责由人民检察院担负。3.司法部和外交部共同负责引渡请求的行政审查。司法审查的工作则由省级公安机关、人民检察院、人民法院承担。高级人民法院关于可否引渡的裁决在经最高人民法院核准后，成为具有法律效力的最终决定，不必再走行政主管机关的决策程序。4.司法部担负对外国引渡请求的行政审查工作，并负责对外就引渡问题进行联系和代表国家作出决定。对外引渡请求的一般司法审查职责由省级人民检察院承担，审判机关则根据引渡诉讼参与人的要求对行政主管机关就引渡问题作出的决定进行合法性审查。(注：黄风：中国引渡制度研究，中国政法大学出版社，1996年6月版，第 175179页。)三、对构想模式之分析及新的建议我国的法律专家和学者经过艰苦的探索和研究，提出了上面几种对引渡案件审查的构想模式。但是，笔者仍然认为这几种模式还不够完善，尚有挖掘之处。下面笔者欲在对这几种模式进行分析的基础上，提出自己认为较合理、较具可行性的做法：首先，应当肯定的是我国现行的对引渡请求同意与否的五机关联合审查制相当于我国以前的做法有两大进步意义：第一，结束了引渡案件审查主体不明的状态，明确了引渡案件的审查主体是司法部、外交部、公安部、最高人民法院和最高人民检察院;第二，两院三部包括了引渡案件在国外审查主体的全部，排除了将引渡案件看作是外交机关和国际刑警组织的专职，从一定程度上接受和肯定了国外早已存在的行政和司法的双重审查制。但是五机关联合审查制只能作为一种临时措施，它的存在无法满足我国屹立于世界之林的法制建设的需要。因为：第一，这种联合审查制没有明确两院三部各机关工作的侧重点，不利于明确责任和互相制约。如前面所言，一旦出现棘手案件，五机关互相依赖、推诿责任在所难免;第二，两院三部联合审查将司法外交混为一体，有由“司法协助”倒退到“政治协助”之嫌，容易造成我国在国际关系中的被动，不利于我国建立对外良好的国际关系;第三，两院三部联合办公，一揽子审查案件，对审查程序作了较大的简化，浓缩各环节于一体，容易给人造成我国不注重在程序上对人权保障之错觉，不利于我国良好形象的树立。所以，笔者认为成立一个由两院三部的代表共同组成的“引渡案件审查委员会”，并由该委员会负责对外国的请求进行一揽子审查并作出最终决定的办法不可取。我们在肯定我国两院三部联合审查引渡案件的历史及现实进步意义的同时，还应注意到这种审查制度落后的一面，将行政审查与司法审查划分开来。这样做不仅有利于我国的法制建设，有利于我国与他国建立良好的国际关系，有利于树立我国良好的国际形象，也符合国际通行做法。总之，引渡案件的处理毕竟属于国与国之间的一种重要的司法协助形式，只有各国做法趋同相互之间才可能愿意协助，这种协助也才可能有效。否则各行其是，国际引渡案件的处理将无从谈起。其次，从行政审查的角度看，在我国法律专家和学者提出的几种主要模式中，有提出由外交部担负的，也有由司法部担负的，还有由两家联合担负的。那么，究竟由哪家或哪几家联合担负更为适当呢?笔者认为，引渡案件应由司法部担负行政审查的主体并负责对外就引渡问题进行联系和代表国家作出决定。同时由外交部负责配合司法部对上述引渡问题加以处理。也许笔者的这种提法会遭到外交部有些同志的反对，特别是在外交部工作的具备法律、外语知识、精通外交事务的专家的反对。这毫不奇怪，因为一直以来，这些专家们都辛勤工作在外交事务的第一线，在我国与外国签订司法协助协议方面立下了不可磨灭的汗马功劳。但是，引渡案件由哪家或哪几家联合进行行政审查并负责对外联系和代表国家做出决定，其着眼点是从全局出发，以国家和人民的利益为重。笔者之所以持有这样的观点，其理由主要有：第一，由司法部担负行政审查主体并负责对外联系事宜与其他大多数国家的做法一致。(注：黄风：中国引渡制度研究，中国政法大学出版社，1996年6月版， 第184页。)这并不是说，我国的言行必须脚跟外国， 而是因为引渡具有特殊性。引渡能否成功，要依靠国家间的通力合作。各国规定一致，有利于引渡合作的完成。更何况实践中也出现过外国司法部明确要求我国司法机关通过我国司法部就司法合作问题之进行对口联系的情况。例如，应美国司法部长雷诺的邀请，以原司法部长肖扬为团长，由最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部和外交部代表组成的中国司法代表团于1997年11月赴美访问，同美方就开展执法合作问题进行了讨论，中美双方都愿意在打击国际有组织跨国犯罪、毒品走私、非法移民、制造伪币和洗钱方面等进行合作，并就缔结引渡条约和司法协助条约方面表明了各自的观点和立场;(注：参见法制日报，1997年11月29日， 第1版。)第二，现代引渡制度不再是国与国之间政治交易的手段，引渡已由“政治协助”发展到了“司法协助”阶段。虽然引渡离不开外事活动，但又不是纯外事活动，引渡的条件具有严格的法定性，其基本属性仍然是司法合作，这就如同国家各行业部门可在法律允许的范围内同国外直接接洽的道理一样，不能将这些行业事务定性为外交事务。所以，引渡案件的行政审查以及对外联系事宜由司法部处理就应当是理所当然的。至于外交部可以利用对国际事务和各国情况最为了解之优势，协助司法部掌握动态、分析情况，做出是否将案件移交给司法部门的决定。例如，提供材料帮助确定有关案犯是否属于政治犯罪，有关诉讼活动是否具有政治迫害或者政治追诉的特点，以及引渡对我国主权、安全和其他重大利益是否会产生不良影响等;第三，由司法部出面作出同意或者拒绝引渡的决定比由外交部出面的回旋余地大。智利前总统皮诺切特案就是最好的例证。对于这一应西班牙要求，由英国逮捕的智利前总统，英国处于左右为难的状况。所以，不知是否应将皮诺切特引渡给西班牙的英国政府不断辩称，皮诺切特案纯属司法案件，与政府无关。其目的无非是为了将这一案件司法化，以求得与智利、西班牙处理好国与国之间的关系。在引渡案件中，由外交部出面往往还可能引发出外交争端或者招徕报复。这里，还是让我们以皮诺切特案为例。虽然英国政府不断强调皮诺切特案的非政治性，但英国的反对党在议会中明确提出，英国处于进退维谷的状态，完全是因为政府的有关部门把事情搞糟了。从英国拘捕皮诺切特开始，智利就从贸易角度给英国以打击。例如，智利取消了原定的购买价值 6千万英镑的英国三艘大型护卫舰的计划。智利告知英国占35%股份的瑞典飞机公司暂时不考虑购买该公司的战斗机。(注：参见三秦都市报，1998年11月15日，第7版。)再者，从司法审查的角度看，我国的法律专家和学者提出了4 种审查模式：(1)由省级三机关联合承担;(2)由省级三机关联合承担，但赋予最高人民法院核准引渡案件的最高效力;(3 )由省级检察机关作一般的司法审查，由省级审判机关进行合法性审查。另外，最高人民法院刑一庭法官、法学博士党建军还提出引渡案件的司法审查只能由人民法院行使。(注：高铭暄、赵秉志主编：刑法论丛(第一卷)，法律出版社，1998年5月版，第460页。)笔者认为，第一种模式赋予了三机关雷同的职责与权限，而三机关的意见往往又难以统一;第二种模式考虑到第一种模式的缺陷，将引渡案件的司法审查权全部交由检察机关审查而有欠妥当。因为某些本该由法院审判决定的案件无法由检察院被移送到法院，这从某种程度上具有检察权侵犯审判权之嫌。同时也侵犯了被要求引渡人本应享有的辩护权;第三种模式虽然也克服了第一种模式中三机关职责雷同、意见难以协调统一之不足，但却将矛盾上交，有相互推诿责任之嫌，并增加了本来就已不堪重负的最高人民法院的负担，不符合诉讼经济原则，实不可取;第四种模式提法新颖，但却无法寻找到法律根据。因为我国法律并未赋予法院对行政主管机关的引渡决定和检察机关对引渡司法审查的合法性进行审查的权力。至于认为司法审查权只能由人民法院行使的观点，笔者也不敢苟同。虽然司法审查可以归结到引渡请求所指的行为是否构成犯罪及其最低刑期为何的问题，刑事诉讼法第12条也规定了“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”的原则。(注：高铭暄、赵秉志主编：刑法论丛(第一卷)，法律出版社，1998年5月版，第461页。)但是，对于公安机关作出的撤销案件决定以及人民检察院作出的不起诉决定中含有行为不认为是犯罪的情形该如何处理呢?如果按照第四种模式就必须将这部分案件也交由法院审判决定，这与我国的刑事诉讼法规定不符，也必然造成人力、物力、财力的浪费。笔者认为，对于引渡案件的司法审查权的确立要紧紧围绕两条基本原则办事：一是确保对诉讼参与人人权保障的原则;二是要使诉讼的进行符合诉讼经济原则。基于此，笔者建议我国可将引渡案件的司法审查分为简易审查程序和一般审查程序两种。所谓简易审查程序是指对于公安机关和人民检察院经审查不认为构成犯罪的而不予引渡的案件作出不引渡的决定，以此终止引渡的司法审查程序。所谓一般审查程序是指对于公安机关和人民检察院经审查认为可能构成犯罪的案件应移送人民法院，经审理决定是否构成犯罪以及决定是否应予引渡。简言之，笔者建议对于外国提出的引渡请求，我国可以采取“行政审查司法审查行政审查”的双重审查模式。其中行政审查在司法部在“台上”行使，外交部在“台下”帮助决策;司法审查权依据个案情况，分别采取简易审查程序和一般审查程序，由公、检、法三机关依照法律分别行使。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国