正当程序——行政法.doc

摘 要：正当程序起源于英国的“自然正义”，光大于美国的“正当程序原则”，其主要内容包含对程序主持者的正当性要求，接受法律结果的主体对程序的正当性要求及程序的及时性和公开性等等。总之，正当程序将法律转化为一种看得见的正义。我国历史上一直是人治型国家，只重实体不重程序。但是程序的正当性已成为现代行政的基本要求，因此，我国需借鉴外国尤其是美国的正当程序制度，加以消化吸收使之为我所用。 关键词：正当程序 自然正义 启示 历史上我国是一个“人治型”国家，强调个人的智慧和能力而忽略制度的作用，其实质就是重实体轻程序，这种思想严重阻碍了我国法制建设的脚步，尤其体现在行政执法上。鉴于此，当前在行政程序立法上必须借鉴西方正当法律程序原则及其理念，以真正实现行政执法有法可依、有法必依，并实现社会的公平和正义。为正当程序原则辩护在刘燕文案件中，我们都看到了现行的学位评定程序的荒谬，要用正当法律程序的标准去审视学位评定过程的合法性，即作出否决决定应该听取当事人申辩，应该给出理由，应该以书面形式通知本人。法院的判决书部分地采纳了这个意见：本案被告校学位委员会在作出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的申辩意见；在作出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使，该决定应予撤销。”正当程序原则的运用受到热烈欢迎，也遭到猛烈批评。批评最多的是，北大的做法“不合理，但不违法”，运用正当程序原则断案“没有法律依据”， 与之相关的批评意见是法官无权“造法”，一切应唯条文是从，否则就是“滥用司法审查的权力”。我相信，法律规范不仅表现为条文，还表现为法律原则，换句话说，法律原则也是法律渊源之一。没有原则补充的法律是僵死的法律，不能运用原则断案的法官是机械的法官！在此问题上，也许最有攻击力的反对意见之一是沈岿博士的质疑：在我国正当程序观念非常稀薄的境况下，法官给当事人“强加”一个正当程序原则的要求，缺乏“本土资源”的支撑，是否过于超前而不合时宜？确实，在我欢呼法官运用正当程序原则的同时，也不是没有一点疑虑的。具体可参见田永诉北京科技大学案件中的正当程序原则一文的最后部分。但我仍想强调，我国的法治进程很大程度上是“政府推进型”的，法律规则与现实一定程度的“脱节”是很难避免的，甚至在许多情况下是必须的。这是当代中国法的基本性格，也是中国法治进程的基本命运！如果说本案告诉我们什么，那就是：不但立法机关在推进法治，法官们也参与了这一进程。法院在个案中对正当程序原则的创造性运用还将推进行政程序立法的完善。有学者在分析日本行政程序正当化过程后指出：“战后日本的学者和法官们在继受（英美的自然正义、正当程序原则）的基础上，结合本国的国情以及社会发展的需要，超越了严格以制定法的规定为根据对行政行为是否合法迳行判断的形式性法治主义原理，采用了从人权保障等基本原则出发、以宪法的条款或原理为依托根据、对行政相对人是否应有听证等程序权利的问题进行解释和认定的法的支配原理和实质性法治主义原理。这为制定成文的行政程序法典奠定了雄厚的思想和实践的基础。”我国目前正在酝酿制定统一的行政程序法典。这将是一个与民法典的制定同样浩大而辉煌的工程，同时也是一项艰巨而漫长的工程。我们不能企求法典在立法者头脑中凭空生成，更不能指望法典一夜之间降临人间，它需要对外国法的借鉴，更需要通过法院一次次创造性的判决去积累经验。就近而言，对正当程序原则的运用将促进日益老朽的学位条例的及早修改。对正当程序原则的另一个有力的反对意见是，中国法官水平参差不齐，如果公然允许法官造法，那会五花八门、天下大乱的。我的回答是，“法官造法”实际上不可避免，与其禁而不止，不如公开允许。关键是如何建立一套完善的约束机制，其中包括从判决书的制作、上级法院的审查到法律共同体的评论。沈岿博士冷静阅读外来的法庭对话一文对我国实证的法律分析技术缺乏的担忧，我认同。但如果有人据此认为法官在本案中运用正当程序原则纯粹是狂热的情绪的产物（the joint creation by the Haidian Court and some PKU law students and teachers under the emotional circumstance），则是不公正的。 一、正当法律程序的法律渊源 正当法律程序原则起源于英国法中的“自然正义”(Nature Justice),光大于美国法所继承的“正当法律程序”(Due Process of Law)。英国1215年制定的自由大宪章第39条的规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害,我们不得违反这些规定而为之。”自由大宪章中关于正当法律程序的规定主要涉及到刑事诉讼领域。而在1354年英国国会通过的第二十八条法令自由令第三章中规定:“未经法律的正当法律程序进行答辩,对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权和生命。”这个法律文件首次以法令形式明确提到并解释了“正当法律程序”这一词语,并扩大了正当法律程序原则的适用范围。美国1787年的人权法案规定:除非依照“正当的法律程序”,否则,任何人都应得到保证,不被剥夺特定的权利。这是最早用“法律的正当法律程序”取代最初来自英国大宪章“国家的法律”措词的美国法规，并且构成了美国宪法第5条修正案和第14条修正案的正当法律程序条款的起源。 1791年通过的美国宪法第5条修正案规定:“不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由和财产。”1868年通过的美国宪法第14条修正案规定：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等的法律保护。”“从权利法案提出正当法律程序一词，到宪法第5条、第14条修正案对正当法律程序的明确规定，正当法律程序从程序性正当法律程序发展到了实质性正当法律程序，广泛应用于司法审查领域，体现了美国对正当法律程序的重视。 二、正当法律程序的主要内容 （一）正当法律程序对程序主持者的“正当”要求 中立性。“任何人均不得担任自己诉讼案件的法官”，这一程序正义原则包含的理念在于确保各方参与者受到裁判者平等的对待：与程序法律结果有牵连的人不能成为程序主持者；作为程序主持者与接受程序法律结果的法律主体任何一方不得有利益或其它方面的联系。 程序理性。程序主持者的程序行为以确定、可靠和明确的认知为基础而非随机。这要求：程序主持者阐明决定理由；程序主持者不应享有不必要的自由裁量权。 排他性。对程序法律没有规定程序决定权力（包括授权）的社会主体参与程序主持的行为予以排斥，法律程序是法律结果的惟一的决定过程。 可操作性。程序法存在的价值之一就在于为法律行为提供明确的指引。程序法律规范要符合法律规范的构成要件，要有明确、具体、相互衔接而非抽象的行为模式、违反法定程序的法律后果的规定。实体法要求概念明晰，避免歧义，而程序法重在步骤明确、有序以有效地与恣意抗衡。 （二）接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求 平等参与性。程序参与表现为信息获得与传递机会，即被告知和听取陈述意见的机会。平等参与性就是保障接受程序法律结果的法律主体在相同条件下（时间、方式、内容、数量等因素相同）从程序主持者获得相关信息并有相同的机会向程序主持者陈述自己的看法。 程序自治性。平等作为一项主观感受因人而异，作为权利可以放弃。对不平等的反抗即是程序公正的要求。因此，程序的“反抗权”就是对程序的自愿参与。这种自治性是同意而非强迫。投票不得强制、听证不必非要参加、民事诉讼程序当事人可以不出庭、刑事被告人可以拒绝回答等就体现了程序自治。 程序人道性。接受决定者被人道地对待，其隐私受到尊重。 （三）程序法律行为的及时终结性 对程序法律主体而言，程序是对程序法律行为的时序性要求。它包含的要求是：有对程序法律行为完成的时间的明确要求，人们通常要么指责法律程序草率，要么指责程序主持者久拖不办就从反面指出了及时的价值；通过法律程序产生一项终结性的程序结果，该结果不能够被随意推翻，对该结果的修正必须通过启动另一个法律程序来进行。 （四）程序法律的公开、透明性 这是对程序法律本身的要求。现代法治原则的发展要求统治者以公布的成文法来进行统治，它要求：程序法律必须公布，这是程序法治的要求。对程序法律主体而言，公开的程序规则的存在是他们规划行为、预见结果的依据；程序法律对程序过程本身透明提出明确要求，即法律程序诸要素为公众知晓。三、正当法律程序原则对我国行政程序立法的启示 行政法是实体法与程序法的有机统一，行政程序制度是行政法律制度的有机组成部分。没有完善的行政程序制度，就谈不上行政实体法律目标的实现，甚至还可能带来破坏和其它消极的作用。美国学者认为，“程序法是执行，而法律的生命在于执行，从实际的观点来看，程序法的重要性超过了实体法。一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果；一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果”。在我国，以往重实体法，轻视程序法，认为行政行为只要事实清楚，适用法律法规正确，程序上有所不足，责令予以补政即可，一般不影响行政行为的效力。事实上，违反程序法则，与违反实体法规则一样，都将影响行政行为效力。在立法上，西方正当法律程序的成功经验给另外我们如下两个方面的启示: 其一，对行政程序法基本原则的启示。我国尚未制定出行政程序法典，关于行政程序法的原则，许多学者在论文、著作中多有涉及。我国学者在论述时，多把行政公正”、“行政公开”、“行政效率”等作为行政程序法的基本原则，有的还将行政程序法的目标模式定位为“效率模式”、“权利模式”或者“权利效率并重模式”等。笔者认为，争论多、共识少的重要原因在于缺少一个一统全局的宪法性原则。这个宪法性原则是对中国现实的认真分析、总结中国当前及今后一个较长阶段的实际需要而制定出来的。我们应当看到，行政权力过于强大，公民、法人和社会团体均处于弱势地位，这是不争的事实。这一“政强民弱”的格局在一个相当长的时期内都不会根本改变。因而中国行政法的任务应以拉制政府权力(“控权论”)为重点，行政程序法也应以控权为任。因而中国行政程序法最重要的价值应当是公正，以保护绝大多数处于弱势地位的社会主体，加强对行政权力的控制。这就体现为“公正原则”和“权利模式”。在立法上不必将其挽定得过于评细，否则容易任化而失去原则的作用。 其二，法院的自由裁量权。我们可以看到，美国的正当程序能享有今天的崇高地位，与法院的努力是分不开的。美国法律界和司法界实用主义盛行，从而为“法官造法”的理论和实践提供了丰厚的土攘。我国法院和美国法院相比，明显过于依赖法条，对于法律没有规定或语义不详的部分则束手无策，刚性有余而柔性不足。这种现象当然是多种原因形成的，但不容否认的是缺少一条具有相当弹性的宪法性原则。近年来民法基本原则中诚实信用原则作为“帝王原则”而异军突起、备受瞩目就是对这种现状的一个反映。一些法院在此原则下做出了一些具有创新意义的判决，产生了积极的社会影响。知果说现在还没有一条关于行政法的宪法性原则，那么，公正原则就可