代理词(雷泽鸿).doc

代理词尊敬的审判长、审判员：本人接受雷泽鸿的委托担任其与重庆紫薇物业管理有限责任公司（以下简称“紫薇公司”）劳动纠纷一案的二审程序代理人。庭审之前我认真核实了本案的证据材料，查找了与本案有关的法律法规和规章制度。通过今天的法庭调查，我对本案的事实有了进一步的了解，现结合本案的具体情况，发表如下代理意见：第一、原审法院对事实劳动关系及其建立时间的认定正确。上诉人在上诉理由中提出：服装押金收据是孤证，且劳动关系建立时间的举证责任属于劳动者一方，劳动者没有提出其他证据加以佐证，不能凭该押金收条出具的时间，就认定雷泽鸿与紫薇公司于2007年11月30日建立了事实劳动关系。代理人认为，上诉人的上诉理由不能成立：根据劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第二条的规定，在事实劳动关系的认定中，对于工资支付记录、职工花名册、考勤表、单位职工招聘“登记表”等由用人单位保管的凭证，应该由用人单位承担举证责任。用人单位没有提供的，就应该承担相应的不利后果。在本案中，雷泽鸿已经提供了押金收条以证明其事实劳动关系的建立，而上诉人没有提供职工花名册等相关凭证，却反而说押金收条是孤证，这岂不是“贼喊抓贼”。因此，代理人认为，原审法院凭紫薇公司出具押金收条的时间认定雷泽鸿与紫薇公司于2007年11月30日建立了事实劳动关系，是完全正确的。第二、紫薇公司在合理医疗期内解除与雷泽鸿的劳动关系属违法解除。根据劳动部关于发布企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知第三条，劳动者实际工作年限十年以上，在本单位工作年限5年以下的医疗期为6个月。雷泽鸿实际参加工作已经超过十年，至2010年12月紫薇公司通知其解除劳动关系之时在该公司工作也已经达3年，其理应享受6个月的医疗期。2010年10月20日雷泽鸿住院治疗，按照公司有关规定办理了请假1个月的手续。10月31日雷泽鸿出院遵医嘱在家卧床静养，期间雷泽鸿1个月假期届满，因行动不便，雷泽鸿没有及时到紫薇公司办理续假手续，紫薇公司确已知悉此事。但是紫薇公司却于12月7日以雷泽鸿擅离职守和旷工为由要求解除劳动关系。代理人认为，雷泽鸿虽然没有及时办理续假的手续，但是因其行动不便，确属情有可原，这与旷工有着本质的区别。紫薇公司在明知此特殊事由的情况下，却对其做出旷工并解除劳动关系的决定，这既不符合情理，也不符合法律的规定。加之，紫薇公司主张解除劳动关系，仅仅是以打电话或者口头上的通知，并没有向雷泽鸿出具任何书面的通知，这在程序上也是严重违法的。第三、雷泽鸿应当享受2010年的年休假，并获得未休年休假工资。休息休假是宪法和劳动法赋予劳动者当然的、基本的权利。根据职工带薪年休假条例第四条第四款的规定，累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的，不享受当年的年休假。雷泽鸿实际参加工作的年数超过十年，自其住院治疗到紫薇公司通知其解除劳动关系，累计不足2个月，不符合职工带薪年休假条例第四条第四款的规定，依法仍应该享受2010年的年休假，并获得相应的年休假工资。第四、本案中的劳动经济赔偿金无需再经过仲裁前置程序，也没有超过仲裁时效。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中雷泽鸿已经就劳动经济补偿金等事项向重庆市渝中区劳动仲裁委员会申请仲裁，而后来增加诉讼请求提出的劳动赔偿金与劳动经济补偿金基于同一个法律关系而产生，具有不可分性。法院应该按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）的规定将劳动经济补偿金与其他诉讼请求合并审理，而不再需要就该事项向仲裁委员会单独申请仲裁。劳动经济赔偿金的仲裁时效，根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法的规定应该从当事人知道或者应当知道之日起计算1年，而一般认为“当事人知道或者应当知道之日”就是劳动争议发生之日。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条第三款的规定：劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。紫薇公司于2010年12月7日通知雷泽鸿解除劳动关系，该时间即是双方劳动争议发生之日，则雷泽鸿提出的劳动经济赔偿金的仲裁时效应从此时计算1年。2011年8月18日雷泽鸿已就经济补偿金等事项向仲裁委员会申请仲裁 ，此时离2010年12月7日不足一年。虽然雷泽鸿在仲裁申请中没有明确提出经济赔偿金的问题，但正如最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第六条的规定，劳动赔偿金与劳动经济补偿金是基于同一个法律关系而产生，具有不可分性。因此，随着雷泽鸿对经济补偿金等事项申请仲裁，其赔偿金事项的请求也应该发生时效中断的法律效果。故其在2012年1月17日向渝中区法院起诉并没有超过相应的时效。第五、本案中医疗假期内的工资应该为雷泽鸿实际发放工资的70%。重庆市企业职工病假待遇暂行规定第四条：职工患病，医疗期内停工治疗在6个月内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满十年的，按本人工资的70%发给；又根据国务院关于工资总额组成的规定第四条：工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。因此本案中，雷泽鸿在医疗病假期间的应发工资不是紫薇公司发给的500元，也不是其上诉主张的合同约定工资1000元的70