代理词(用工主体资格相关问题 ).doc

代理词1、 被告张xx等人与原告不存在劳动关系 首先，本案中，被告王小龙等人的雇佣老板是张XX，主体是个人，不具备劳动合同法规定的用人单位的主体资格。其次，从主体地位上讲，张XX与王小龙等人地位平等，双方是平等的民事权利义务关系，农民工提供劳务服务，用工者支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系。所以对原告企业来讲，张XX等人不属于其管理，亦没有与张XX等人建立劳动合同的合意，如认定两者之间存在劳动关系，则对于原告企业过于苛刻，同时还会产生个人承包者张XX不需要承担责任的后果。所以被告张XX等人与原告不存在劳动关系。司法实践中有多个类似案例，如2010年发布于法制网的“承包者违法招工，发包方要连带担责”（案例后附）这一案例与本案十分相似，北京市第二中级人民法院劳动争议案件办公室主任李经纬针对此案例说，由于个人承包经营者不具有用工主体的资格，其一般不能纳入用人单位的范畴，因此其与劳动者之间一般不能成立劳动关系。又如，2009年4月发布于河北工人报的“违法发包工程 出事喊冤没用”这一案例中也认定发包方只在清偿拖欠工资这一范围内承担连带责任。综上，根据中华人民共和国劳动合同法第九十四条与关于印发建设领域农民工工资支付管理暂行办法的通知（劳社部发200422号）第十二条应认定，本案中原告应对所拖欠王小龙等工人的工资承担连带清偿责任。附：相关法律条文：1、中华人民共和国劳动合同法第九十四条:个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 2、关于印发建设领域农民工工资支付管理暂行办法的通知（劳社部发200422号）第十二条：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。其他关于劳动关系认定的相关条文： 1、全国民事审判工作会议纪要（法办【2011】442号）第59条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。案例一： 关注劳动争议案件新特点 承包者违法招工发包方要连带担责关注劳动争议案件新特点本网记者郭晓宇本网见习记者李吉斌本网通讯员龚勇超案例介绍米某系某建设公司工地的工程施工承包人，其不具有工程施工资格，亦不具有用工主体资格。2007年3月，刘某经米某介绍到某建设公司的工地任项目经理，刘某与米某口头约定了劳动报酬。2007年4月，建设公司向刘某颁发授权委托书，委托刘某担任彩虹园小区工程的项目经理。2008年4月，彩虹园小区工程因故停工，建设公司撤销了对刘某的授权。在刘某工作期间，建设公司给付刘某部分工资款。由于米某未依约支付劳动报酬，刘某遂诉至法院，要求建设公司支付其拖欠的工资报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、为其补缴社会保险等。法院审理后认为没有证据显示米某与建设公司之间存在劳动关系、没有证据证明建设公司授权米某为该公司进行过招工、亦没有证据表明刘某受建设公司各项规章制度的约束和考勤等管理，因此，没有认定刘某与建设公司已经形成了劳动关系，同时亦没有支持刘某所主张的基于劳动关系所产生的特定的诉讼请求。但法院认为由于米某未依约支付劳动报酬，作为工程的发包方的建设公司，理应承担用工主体的责任，据此判令建设公司支付刘某劳动报酬。目前，建筑行业中存在大量的个人承包施工队直接招用人员的情形，应如何认定双方之间的关系呢？发包组织、总承包者是否应与个人承包经营者对招用的劳动者承担连带责任呢？“在司法实践中，一般都不认定劳动者与个人承包经营者或其前一手具有用工主体资格的建设施工企业之间存在劳动关系。”北京市第二中级人民法院劳动争议案件办公室主任李经纬说，由于个人承包经营者不具有用工主体的资格，其一般不能纳入用人单位的范畴，因此其与劳动者之间一般不能成立劳动关系。对于建设施工企业来说，劳动者不属于其管理，其亦没有与劳动者建立劳动合同的合意，如认定两者之间存在劳动关系，则对于建设施工企业过于苛刻，同时还会产生个人承包者反而不需要承担责任的情形。因此，一般不认为他们之间存在劳动关系。“劳动者不享有劳动法上的权利，不意味着其不享有其他合法权利。”李经纬说，劳动者可以依据一般民事法律法规的规定，要求个人承包经营者或前一手具有用工主体资格的企业承担支付劳动报酬、违约金等责任。在司法实践中，对于类似案件，一般会认定劳动者与个人承包经营者之间签订的劳动合同无效，但由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，个人承包经营者应当承担民法上的责任，即给付劳务报酬；同时，对于该劳动合同的无效，因前一手有用工资质的建设施工企业将工程发包给无用工主体资格的个人承包经营者，其亦存在过错，故其应与个人承包者承担连带赔偿责任。李经纬说，在现实生活中，存在着大量的个人承包经营者侵害了劳动者权益，却没有足够能力对劳动者进行赔偿，或者个人承包经营者逃避责任，劳动者得不到补偿的情形。为有效保护劳动者的合法权益，劳动合同法第九十四条明确规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”据此，劳动者既可以单独起诉个人承包经营者或发包者，亦可以将个人承包经营者或发包者列为共同被告。案例二：违法发包工程 出事喊冤没用本报讯（记者张莉慧）发包方将工程发包给无资质的承包方，当承包方发生拖欠工人工资等情况时，发包单位要为此付出惨重代价。今年以来省会不断发生此类案件，给建筑工程发包单位敲响了警钟。2004年10月至2005年4月，冯辉等20多名工人在包工头李某的带领下，在江达建设工程公司承包的石家庄市某商务公寓内部装修工程处干活。可是，活干完后，冯辉只从包工头李某那里领到了600元工资，按照工资协议，其被欠薪3000元。和冯辉的遭遇一样，其余20多名工人也分别被欠工资2000至4000元不等。眼看工资讨要无望，工人们决定通过诉讼途径解决。在律师的指引下，他们没有直接起诉包工头，而是将工程发包单位江达建设工程有限公司作为被告方，要求其支付工资9万多元。包工头李某作为案件第三人参加了诉讼。在法庭上，被告方江达建设工程公司直呼“冤枉”。他们称工程款早已向李某付清，只是在施工中发现存在一些小的质量问题，所以在给李某的工程款里扣除了部分工程质保金。而包工头李某却称，干完活之后，对方以质量不合格为由从中扣除工程款，因此不够给工人支付工资。法院经过审理查明，包工头李某不具备用工主体资格。李某于2004年10月2日与江达建设工程有限公司签订施工协议，承包石家庄市某商务公寓工程施工中部分装修工程。之后李某组织工人进行施工，由其从江达建设工程有限公司领取工程款，并向工人发放工资。根据建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十二条的规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。本案中，李某是不具备用工主体资格的个人，江达建设工程有限公司将工程分包给没有用工资质的个人属违法分包，因此，江达建设工程有限公司应对所拖欠冯辉等工人的工资承担连带清偿责任。案件的判决结果是：由包工头李某向冯辉等20多名工人支付所欠工资共计9万余元，而江达建设工程公司对此承担连带清偿责任。石家庄市桥东区法院民一庭庭长骆新颖在接受记者采访时指出，一些建筑工程公司为节省成本，将工程分包给没有或不符合资质的建筑工队或个人，常常出现欠薪现象。今年以来，仅桥东法院就审理了近百起此类案件。她呼吁，发包单位在工程发包时务必要确认对方的资质，健全手续，以免遭受损失。二、个人承包经营者是否有资质 根据关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发【2005】12号)第四条的规定，用工单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，要承担用工主体责任。 用工主体责任只规定在本条以及关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释和关于执行若干问题的意见（人社部发【2013】34号）中，其他法律并未明确规定，而劳动关系的认定在劳动合同法中有相关规定，所以用工主体责任并不等同于劳动关系。 况且，此规定为部门规章，效力低于中华人民共和国劳动合同法，本案应适用上位法劳动合同法第94条。附相关法律法规： 1、关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发【2005】12号)第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 2、关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释【2003】20号）第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 3、关于执行若干问题的意见（人社部发【2013】34号）第七条：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 4、关于执行若干问题的意见“法释【2014】9号规定”第三条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工