经济法学讲义3.doc

社会保险n 社会保障n 国家用来抵御公民社会风险的制度体系，解决社会成员之间的风险分散的社会互助共济行为。国家通过立法而制定的社会保险、救助、补贴等一系列制度。n 社会保障制度作用：保障全社会成员基本生存与生活需要，特别是保障公民在年老、疾病、伤残、失业、生育、死亡、遭遇灾害、面临生活困难时的特殊需要。由国家通过国民收入分配和再分配实现。 n 联合国人权宣言第22条明确规定，“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现”。 n 我国需要重点保障四类人群 ：n 第一类人群：失地农民。n 第二类人群：城市中的下岗职工。 n 第三类人群：外地流动人群。n 第四类人群：在读和失业的大学生。 n （1） 社会保险制度。指由国家依法建立的，使劳动者在年老、患病、伤残、生育和失业时，能够从社会获得物质帮助的制度。 n （2）社会福利制度。指由国家或社会在法律和政策范围内向全体公民普遍地提供资金帮助和优化服务的社会性制度。 n （3） 社会救济制度。指国家通过国民收入的再分配对因自然灾害或其他经济、社会原因而无法维持最低生活水平的社会成员给予救助，以保障其最低生活水平的制度。 n （4） 社会优抚制度。指国家依法定的形式和政府行为，对有特殊贡献的军人及其眷属实行的具有褒扬和有待赈恤性质的社会保障制度。 社会保险 n 社会保险n 为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。n 社会保险是对劳动风险的社会保障。社会保险n 法定险种：n 养老保险n 失业保险n 医疗保险n 工伤保险n 生育保险 社会保险n 特征：n 强制性n 普遍性n 福利性n 社会公平性n 基本保障性n 互济性 社会保险n （1）社会共济。全社会统一筹集资金，建立保险基金，互助共济，多数人均衡分担少数人遭遇的社会风险。n （2）责任分担。社会风险由全体社会成员共同承担。n （3）国家干预和主导。通过立法强制单位和个人参加，政府参与组织社会保险的组织和运作。 社会保险n 社保基金来源：n 1、用人单位。（按本单位工资总额的一定百分比定期缴纳）n 2、劳动者。（按本人工资额的一定百分比或按规定的数额定期缴纳）n 3、政府财政补贴。n 4、社保基金的增值性收入。n 5、捐赠和其他收入。 社会保险n 社保制度的方针n （1）广覆盖。使尽可能多的社会成员纳入。n （2）保基本。以保障公民基本生活和需要为主。社会保险待遇与经济发展水平是正相关关系。n （3）多层次。基本养老保险、基本医疗保险。补充养老保险、补充医疗保险以及补充性的商业保险。n （4）可持续。社保基金收支能够平衡，自身能够良性运作。 养老保险n 基本养老保险制度：缴费达到法定期限且个人达到法定退休年龄后，国家和社会提供物质帮助以保证年老者稳定、可靠的生活来源的社会保险制度。n 三部分构成：n 职工基本养老保险制度n 新型农村社会养老保险制度n 城镇居民社会养老保险制度 养老保险n 用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。n 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。n 灵活就业人员：以非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样的形式实现就业的人员，包括无雇工的个体工商户、非全日制从业人员以及律师、会计师、自由撰稿人、演员等自由职业者等。 养老保险n 基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。 n 用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。n 职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。 养老保险n 1、用人单位缴纳基本养老保险费的比例，一般不超过企业工资总额的20%，具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。 n 2、职工个人按照本人缴费工资的8%缴费，计入个人账户，缴费工资为本人上一年度月平均工资。 n 3、灵活就业人员参加基本养老保险的缴费基数为当地上年度职工月平均工资，缴费比例为20%，其中8%计入个人账户。 养老保险n 参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满15年的，按月领取基本养老金。n 参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。 养老保险n 基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。n 个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素。n 社会统筹养老金：由用人单位缴费和财政补贴等构成的社会统筹基金，根据个人缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资等因素确定。n 个人账户养老金：月标准为个人账户储存额除以计发月数，计发月数根据职工退休时个人账户金额、城镇人口平均预期寿命和本人退休年龄等因素确定。 养老保险n 退休待遇：n 1、养老金n 从退休的第二个月起停发工资，每月发养老金。n 从养老保险统筹基金和个人帐户储存额中开支，一般按月发给，直至死亡；n 被保险人死亡后，个人帐户中的余额，可继承。养老保险n 2、因病或非因工死亡的社保待遇 n （1）丧葬补助金：职工死亡后安葬和处理后事的补助费用。一般按照职工死亡时当地职工月平均工资的一定月数计发。3个月。n （2）遗属抚恤金：职工死亡后给予其家属的经济补偿和精神安慰。上一年度10个月的社会平均工资的标准。 养老保险n 个人账户不得提前支取，记账利率不得低于银行定期存款利率，免征利息税。n 个人死亡的，个人账户余额可以继承。 养老保险n 个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统一支付。n 分段计算：参保人员以本人各年度缴费工资、缴费年限和待遇取得地对应的各年度在岗职工平均工资计算其基本养老保险金。n 统一支付：无论参保人员在哪里退休，退休地社保经办机构应将各统筹地区的缴费年限和相应的养老保险待遇分段计算出来，将养老金统一支付给参保人员。 养老保险n 新型农村社会养老保险制度 n （1）个人缴费，每年100元、200元、300元、400元、500元5个档次，地方可以根据实际情况增设缴费档次。n （2）集体补助，有条件的村集体应当对参保人缴费给予补助，补助标准由村民委员会召开村民会议民主确定，鼓励其他经济组织、社会公益组织、个人为参保人缴费提供资助。n （3）政府补贴，政府对符合领取条件的参保人全额支付新农保基础养老金。例如，新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金。养老保险n 新型农村社会养老保险待遇n （1）基础养老金。中央确定的基础养老金标准为每人每月55元，地方政府可提高。n （2）个人账户养老金。个人账户养老金的月计发标准为个人账户全部储存额除以系数。 养老保险n 城镇居民社会养老保险制度n 实行个人账户与基础养老金相结合。n 筹资方式实行个人缴费、集体补助与政府补贴相结合。n （1）年满16周岁（不含在校学生）、不符合职工基本养老保险参保条件的城镇非从业居民，均可在户籍地自愿参加城镇居民养老保险。n （2）参保居民要按规定缴纳养老保险费，政府对参保居民缴费给予补贴，补贴标准不低于每人每年30元。n （3）参保居民年满60周岁，可按月领取包括基础养老金和个人账户养老金在内的养老金。基础养老金由政府全额支付，每人每月不低于55元，国家根据经济发展和物价变动等情况适时调整。n （4）已年满60周岁、符合规定条件的城镇居民，不用缴费，可按月领取基础养老金。 医疗保险n 基本医疗保险制度：按照国家规定缴纳一定比例的医疗保险费，在参保人因患病和意外伤害而发生医疗费用后，由医疗保险基金支付其医疗保险待遇的社会保险制度。n 三部分构成：n 职工基本医疗保险制度n 新型农村合作医疗制度n 城镇居民基本医疗保险制度医疗保险n 医疗保险基金的筹集 n 1、共同缴纳。n 用人单位缴费率：在职工工资总额的6%左右；n 职工缴费率：本人工资收入的2%。n 2、基本医疗保险基金由统筹基金和个人帐户构成。n 职工个人缴纳的基本医疗保险费，全部记入个人帐户；n 用人单位缴纳的基本医疗保险费，一部分用于建立统筹基金，一部分划入职工个人帐户。医疗保险n 医疗保险的保险事故仅限职业病以外患病和工伤以外负伤，以及该病伤所致残废。 n 医疗保险待遇：n 1、医疗期待遇n 除完全丧失劳动能力者外，只限于规定的医疗期内。最短不少于3个月，最长不超过24个月。医疗保险n 2、病假工资n 停止工作满1个月以上的，停发工资，由用人单位按其工龄长短给付相当于本人工资一定比例的疾病津贴。n 3、医疗待遇n 可在与社会保险经办机构签订医疗保险合同的定点医院选择就医。符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。 医疗保险n （1）个人账户。用于支付门诊费用、住院费用中个人自付部分以及在定点药店购物费用。n （2）统筹基金。用于支付住院医疗和部分门诊大病费用。起付标准原则上控制在当地职工年平均工资的10%左右，最高支付限额原则上控制在当地职工年平均工资的4倍左右。 医疗保险n 起付标准以下的医疗费用，从个人帐户中支付或由个人自付。n 起付标准以上、最高支付限额以下的医疗费用，主要从统筹基金中支付，个人负担一定比例。n 超过最高支付限额的医疗费用，可以通过商业医疗保险等途径解决。 医疗保险n 新型农村合作医疗保险、城镇居民基本医疗保险n 1、农民以家庭为单位自愿参加新型农村合作医疗，按时足额缴纳合作医疗经费。 n 2、城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合。享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭六十周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分，由政府给予补贴。n 国家对最低缴费年限尚无统一规定，由各统筹地区根据本地情况自行确定，一般为男职工三十年，女职工二十五年。 医疗保险n 1、新型农村合作医疗待遇标准n 主要补助参合农民的大额医疗费用或者住院医疗费用。各县（市）根据筹资总额确定支付范围、支付标准和额度。n 2、城镇居民基本医疗保险待遇标准n 只建立统筹基金，不建立个人账户，主要用于住院医疗和部分门诊大病费用。低于职工基本医疗保险，但高于新型农村合作医疗，一般可以达到50%至60%左右。 医疗保险n 基本医疗保险费用结算制度n 1、直接结算制度n 参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分，由社保经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算。n 2、异地就医n 在自己所在的统筹地区以外的中国境内地区就医。异地就医以职工退休后到异地居住的情况为主。医疗保险n 3、异地就医结算（1）参保人员短期出差、学习培训或度假等期间，在异地发生疾病并就地紧急诊治发生的医疗费用，一般由参保地按参保地规定报销。（2）参保人员因当地医疗条件所限需异地转诊的，医疗费用结算按照参保地有关规定执行。参保地负责审核、报销医疗费用。（3）异地长期居住的退休人员在居住地就医，常驻异地工作的人员在工作地就医，原则上执行参保地政策。参保地经办机构可采用邮寄报销、在参保人员较集中的地区设立代办点、委托就医地基本医疗保险经办机构代管报销等方式，改进服务，方便参保人员。 失业保险n 享受失业保险的条件：n 1、依法参加失业保险，用人单位和个人交费满12个月；n 用人单位按本单位工资总额的2%缴纳，职工个人缴纳比例为个人工资的1%（城镇企事业单位录用农民合同制工人不交费）；n 2、非本人意愿中断就业；n 3、已办理失业登记，并有求职要求；失业保险n 失业保险待遇：n 1、失业救济金n 失业前缴纳保险费满1年不足5年的，领取失业救济金的期限最长为12个月；n 缴纳保险费满5年不足10年的，领取失业救济金的期限最长为18个月；n 缴纳保险费累计达10年以上的，领取失业救济金的期限最长为24个月。n 重新就业后再失业的，交费时间重新计算。领取失业救济金的期限可以与前次失业应领取而未领取的期限合并计算，最长不超过24个月；失业保险n 2、领取失业救济金期间的医疗费、丧葬补助费及其所供养亲属的抚恤费、救济费；n 3、参加由失业保险经办机构组织和扶持的转业训练和生产自救。失业保险n 停止享受失业保险待遇：n 1、重新就业的；n 2、应征服兵役的；n 3、移居境外的；n 4、享受基本养老保险的；n 5、被判刑和收监执行的；n 6、无正当理由拒绝接受政府就业服务部门介绍就业的；n 7、法律法规规定的其它事实。 生育保险n 条件：n 达到法定结婚年龄的已婚女职工（男职工）n 符合国家计划生育的规定。n 生育保险待遇：n 医疗服务、产假、生育津贴。n 生育保险基金的筹集：n 由用人单位全部负担。按照工资总额的一定比例缴纳生育保险费。 工伤保险n 工伤保险条例 n 非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法 n 工伤：工业事故和职业病危害对劳动者人身造成的损害。 工伤保险n 享受工伤保险待遇的条件（1）工作原因。因工作原因受到事故伤害，是指职工为履行工作职责、完成工作任务而受到事故伤害。工作时间、工作地点和工作原因是工伤认定的三个基本要素，即“三工原则”。（2）事故伤害，一般包括安全事故、意外事故以及自然灾害等各种形式的事故。如果是职工在因工外出期间发生事故下落不明的情况，很难确定职工已死亡还是暂时失去联系，也应认定为工伤。（3）患职业病。职业病是指职工在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的职业性疾病。职工经诊断或鉴定确患职业病，并经过工伤认定属于工伤或视同工伤的，可以享受工伤保险待遇。 工伤保险n 享受工伤保险待遇的程序（1）工伤认定。社会保险行政部门对职工因事故受到伤害或者患职业病的情形是否属于工伤或视同工伤给予定性的行政确认行为。工伤、视同工伤、非工伤和不视同工伤。工伤认定的程序包括申请、受理、审核、调查核实、作出认定等，并有严格的时限规定。（2）劳动能力鉴定。职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。n 三个条件：一是应在经过治疗，伤情处于相对稳定的状态后进行；二是必须存在残疾，主要表现在身体上的残疾；三是必须对工作、生活产生了直接的影响，伤残程度已经影响到职工本人的劳动能力。n 劳动能力鉴定包括劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定：劳动功能障碍分为十个伤残等级；生活自理障碍分为三个等级，分别为生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。 工伤保险n 工伤认定n 1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；n 2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；n 3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；工伤保险 n 4、患职业病的；n 5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；n 6、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；n 7、其他情形。 工伤保险n 视同工伤n 1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；n 2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；n 3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 工伤保险n 不认定为工伤n 1、因犯罪或者违反治安管理伤亡的；n 2、醉酒导致伤亡的；n 3、自残或者自杀的。n （一）故意犯罪的；n （二）醉酒或者吸毒的；n （三）自残或者自杀的。工伤保险n 工伤保险待遇 n 1、医疗期间待遇。停工治疗、领取工伤津贴。24个月，严重工伤和职业病需要延长，最长不超过36个月。医疗待遇和停工留薪待遇。n 2、工伤致残待遇。包括一次性伤残补助金、伤残津贴以及保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。被鉴定为一级至四级伤残为第一种标准，五、六级伤残的为第二种标准，七级至十级伤残的为第三种标准，分别享受不同待遇。工伤保险n 3、因工死亡待遇n 职工因工死亡，其直系亲属从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。工伤保险n 工伤保险待遇项目n 医疗费n 护理费n 伤残抚恤（津贴）n 一次性伤残补助金n 残疾辅助器具费n 丧葬补助金n 供养亲属抚恤金n 一次性工伤补助金n 康复性治疗费工伤保险n 1、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。n 2、职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资； 工伤保险n （2）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；n （3）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。 工伤保险n 3、职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：n （1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；n （2）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 工伤保险n 4、职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：n （1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；n （2）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。 工伤保险n 5、职工因工死亡，其近亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。n （1）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。n （2）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。n （3）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。按照2010年度全国城镇居民人均可支配收入19109元的标准计算，一次性工亡补助金为38万余元。 工伤保险n 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于条例规定的工伤保险待遇；n 用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于条例规定的工伤保险待遇。 工伤保险n 工伤保险法律关系无效时的责任分担 n 劳动者使用假身份证或者他人身份证以他人名义投保工伤保险，社保机构拒绝理赔。n 工伤事故发生是无过错责任原则。n 工伤保险法律关系是过错相抵原则。根据当事人双方的过错大小而分担。 工伤保险n 案例：n 黄某入职时系未成年人，黄某借用许某的身份证入锦华玩具厂工作，锦华玩具厂以许某的名义为黄某办理工伤保险。该身份证系临时身份证，有效期为半年。几年后发生工伤事故时，黄某已成年，社保部门拒绝理赔。n 仲裁部门认为劳动者使用假身份证入职导致工伤保险法律关系无效，具有较大过错，故对于用人单位应承担的工伤保险赔偿责任按照劳动者60%，用人单位40%的分担比例，判令用人单位承担40%的责任。法院判令劳动者自行承担40%的损失，用人单位承担60%损失。 工伤保险n 错过工伤认定的工伤事故责任n 用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障部门提出工伤认定申请。n 用人单位未在规定期限内提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属，工会组织在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可提出工伤认定申请。 工伤保险n 工伤认定属劳动行政部门的行政权力，法院不能直接行使。法院不宜直接认定劳动者受伤是否属于工伤。 n 当事人对劳动行政部门的具体行政行为不服提起行政诉讼后，法院才可作出维持或撤销工伤的认定。工伤保险n 非法用工中是否构成工伤的认定n 非法用工不存在工伤认定，故劳动者受伤是否属于工伤，就缺乏相关部门的认定。n 某用人单位没有合法登记，劳动者在工作中与其他劳动者打架，发生伤害，医院诊断为脚部扭伤，在医院治疗一段时间后突然死亡，公安部门法医鉴定为青壮年猝死。劳动者直系亲属诉至劳动仲裁，仲裁机关认为属非法用工伤亡，故按非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法赔偿。一审法院认为劳动者死亡属自身原因，与非法用工行为没有因果关系，故驳回劳动者的诉讼请求。n 公安部门的死亡鉴定不能作为认定为因工伤亡的依据。工伤保险n 用人单位应否承担精神损害赔偿责任 n 工伤保险条例没有规定用人单位应承担精神损害赔偿责任。n 而民法中雇主人身损害赔偿责任中包含了精神损害赔偿的内容。 工伤保险n 用人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险赔偿责任n 利昌公司为范某所购买的平安补充工伤保险的保险项目为工伤保险的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。利昌公司的目的是转移其依据广东省工伤保险条例应支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的责任。工伤保险n 平安补充工伤保险的受益人是被保险人范某，而如果利昌公司就此免除了支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的义务，其变相成为该保险的受益人，这与平安补充工伤保险合同的约定不相符合，且该险种与社会工伤保险具有不同的性质，两者在法律关系、支付条件、支付主体、适用法律等方面均存在不同。n 法院判决，此保险是用人单位提供给劳动者的一项福利，不能免除用人单位的工伤保险赔偿责任。 工伤保险n 工伤补偿协议的显失公平 n 发生工伤事故时，没有投保工伤保险的用人单位，为了减少其责任，会要求与劳动者签订一份工伤补偿协议，承诺赔给劳动者一些钱，但要劳动者放弃索赔的权利，双方不得就之前的劳动关系再主张任何权利的条款。n 如果应得的赔偿款与实际获得的赔偿款没有超出两倍，不属于显失公平。n 如果实际赔偿款低于应得赔偿款的80%，属于显失公平。n 我国没有规范。 工伤保险n 职工不愿意购买社会保险的后果n 购买社会保险是企业和员工的法定义务，同时企业有代缴义务。n 所以，企业应当作好说服解释工作，必要时强行购买。否则，无论原因为何，企业将为其不购买社会保险的行为承担责任。 工伤保险n 没有买社保发生工伤事故，企业承担责任吗？n 由于企业不给员工购买社保，导致员工发生工伤事故时享受不到社保工伤待遇的，员工的损失由企业承担，即由企业支付员工的工伤赔偿。 工伤保险n 李某为某公司销售部的员工，双方签有劳动合同。2007年10月，李某参加公司组织的类似拓展训练的团队建设活动。活动内容包括趣味骑车和打球。李某根据公司安排，参加了趣味骑车活动，并在该活动中受伤，经医院诊断为骨折。2007年11月，李某向劳动局申请工伤认定，劳动局做出非工伤认定。理由为：趣味骑车是娱乐活动，不是因工作原因受伤，不符合工伤保险条例第14条第5款的规定，作出了非工伤认定结论通知书。2007年12月，李某对此申请复议，市人民政府维持原结论。李某起诉至法院。 工伤保险n 胡某是某饭店的职工。2005年6月，胡某在操作绞肉机时故意违反工作规程，未使用保护盖，造成左手中指和环指被机器打掉。事后，该饭店将胡某送往医院治疗，但未按规定向有关部门报告此次工伤事故。2005年7月，胡某医疗终结后，向劳动安全监察部门投诉，经劳动安全监察部门确认为工伤。2005年10月，经劳动鉴定委员会鉴定为八级残废。但公司以胡某是因蓄意违章而负伤为由，只支付了胡某因工负伤治疗期间的医疗费和工资待遇，而不同意给予胡某享受因工负伤致残的有关工伤保险待遇。双方为此争议。 工伤保险n 刘某是某建筑公司的工人。该建筑公司给刘某缴纳了工伤保险费。2005年8月，刘某在施工过程中肋骨全部断裂。此时，建筑公司正在申请建筑行业质量体系认证，为了保障认证工作顺利进行，企业隐瞒了刘某的工伤。5个月后，刘某治愈出院，要求企业申报工伤认定。企业认为，刘某受伤已经超过1个月，企业无权利申报。刘某自己向劳动部门申报工伤认定。劳动部门受理后，公司认为刘某受伤不属于工伤并拒绝提供相关证据。劳动部门根据举证责任倒置的原则，作出了刘某属于工伤的认定结果。该企业不服，提出行政复议。刘某则依据工伤认定的结果，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求公司支付其停工留薪期间的工资、护理费、伙食补助费及企业未及时申报工伤给自己造成的工伤待遇损失。但公司认为，公司为刘某缴纳了工伤保险费，刘某的工伤待遇应由工伤保险基金支付。 工伤保险n 公司以30天的申报时限已过为由，认为已无权为刘某申报工伤显然是错误的。30天过后，用人单位仍有义务申报。用人单位继续隐瞒不报，工伤职工本人及直系亲属、工会组织可以在1年内申报认定工伤的权利，且工伤期间所发生的费用如工资、住院费、护理费、伙食补助费等均由企业承担。由于企业迟延申报工伤，迟延期间发生的工伤待遇等有关费用由该单位负担。 知识产权法n 知识产权n intellectual property n 智能财产权、智力成果权（我国学界）n 知识产权（我国民法通则）n 智慧财产权（台湾地区）n 无体财产权（日本）知识产权法n 知识产权n 人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。n 知识产权包括：著作权、专利权、商标权、商业秘密权、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志权等。知识产权法n 知识产权范围n 狭义：工业产权与著作权两部分，不包括专有技术。由著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个部分组成。n 广义：著作权、邻接权、商标权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利。n 为成立世界知识产权组织公约（1967）和与贸易有关的知识产权协议（TRIPS，1994）所认可。n 仍存有争议。应采广义。知识产权法n 成立世界知识产权组织公约n （1）文学艺术和科学作品； n （2）表演艺术家的演出、录音制品和广播节目；n （3）在人类一切活动领域内的发明；n （4）科学发现； n （5）工业品外观设计； n （6）商标、服务标记、商号名称和标记； n （7）在工业、科学、文学或艺术领域内其他一n 切来自知识活动的权利。知识产权法n 与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）n （1）著作权及其相关权利； n （2）商标权； n （3）地理标记权； n （4）工业品外观设计权； n （5）专利权； n （6）集成电路布图设计权； n （7）对未公开信息的保护权； n （8）对许可合同中限制竞争行为的控制。知识产权法n 知识产权的性质n 1、知识产权民事权利 n 它所反映和调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。即权利本体的私权性。 n 2、知识产权无形财产权n 没有形体的精神财富，非物质性。而其载体常是物化的有形财产。n 有形财产无形财产n （占有、损耗、交付、处分）知识产权的主体n 主体各类知识产权的所有人，包括著作权人、专利权人、商标权人等。n 1、原始取得创造者；国家认可或授予； n 2、继受取得不完全取得、有限制取得；数个权利主体分享； n 3、外国人的主体资格有条件的国民待遇原则。知识产权的保护n 侵犯知识产权行为的归责原则 n 1、过错责任原则 n 2、无过错责任原则 n 3、过错推定责任原则 n 侵犯知识产权行为的法律救济 n 1、提请行政主管机关处理 n 2、提请民间知识产权组织解决 n 3、提请诉讼保护商标法案例n 2002年12月深圳市中级人民法院审理的“耐克滑雪夹克商标侵权案” ：n 2000年6月至8月，银兴制衣厂按进出口公司的要求完成一批夹克衫的来料加工并按进出口公司提供的“进仓通知单”，送到了深圳文锦渡海关的仓库。2000年8月19日，耐克公司以这批服装侵犯了“NIKE”商标权为由，向深圳文锦渡海关申请扣留这批服装；该海关遂对这批商品进行了扣留。商标法案例n 被控侵权服装的委托加工方西班牙CIDESPORT公司答辩：在西班牙，NIKE商标权由Mrs. Flora Bertrand Mata享有，在1932年就已注册，是合法商标。本案的服装消费者在西班牙，西班牙人不会对美国耐克公司在中国享有商标权的 NIKE商标产生误认。因本案商品不在中国市场销售，没有给原告造成损害，CIDESPORT公司的行为不构成侵权。法院判决：CIDESPORT公司、进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵权。法院的判决导致了实质的不正义 。商标概述n 在商品或服务上使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合构成的，具有显著特征、便于识别商品和服务的来源的标志。 n 将商品或服务区别开来，可为视觉感知的显著标记。 “牌子”。n 1、商标是用于商品和服务上的标记； n 2、商标是区别商品和服务来源的标记；n 3、商标是以工商业活动为基础。商标概述n 商标的基本功能n 将不同企业生产或经销的相同商品或类似商品区别开来。n 1、商品来源的标示作用； n 2、商品质量的监督作用； n 3、商品选购的指导作用； n 4、商品销售的广告作用。商标概述n 相同商品（同一种商品）：商品普通名称相同，或者名称虽不相同，但所指对象相同的商品。如自行车、单车、脚踏车为相同商品。n 类似商品：商品名称不同，但在原料、用途、功能等方面具有共同之处的商品。n 如何确认类似商品：首先检索我国使用的商标注册用商品或服务的国际分类表，看是否属同一类商品，然后从商品的性质、原料、用途、交易状态、消费途径等多方面进行综合分析后作出判断。商标概述n 附置商标的方式：n （1）使用商标标签，如：粘贴标记、缝制标记、 拴挂标记等。 n （2）将商标印在商品上，如：色印、刻印、烙印。n （3）有的商品本身不能或不宜制作标记的，则将商标附置与其容器或包装上。商标概述n 商标与商品名称n 商品名称：用以区别其他商品而是用在本商品上的称谓。分为通用名称和特有名称。 n 通用名称：对同一类商品的一般称呼，如自行车、电视机、手表等； n 特有名称：标明产地、性能、特点的某一特定商品的名称，如：泸州老窖、五粮液酒、川贝枇把止咳露、两面针药物牙膏等。商标概述n 商品的通用名称不能作为商标使用，特有名称如果符合法定条件，可以注册成商标使用，如高露洁牙膏。n 对于他人的注册商标，不能当作自己的商品名称来使用，如：阿司匹林（aspirin）、尼龙（nilon）、凡士林（Vaseline）等原本为驰名商标，由于使用不当而成为商品的通用名称。商标概述n 商标与商品装潢n 商品装潢：为宣传和美化商品而附加的装饰。装潢也有识别商品的作用。n 某些装潢可以成为事实上未注册商标。n 1、使用目的不同；n 2、构图设计不同；n 3、选材要求不同；n 4、使用要求不同。商标概述n 商标与商号n 商号：企业名称中的特征部分。n 1、识别对象不同；n 2、使用要求不同；n 3、登记注册的法律效力不同；n 4、使用企业名称可能和商号冲突。商标概述n 商标与地理标志n 地理标志：标示某商品来源于某地区，该商品特定质量、信誉或其他特征主要由该地区的自然环境或人文因素所决定的标志。n 地理标志可作为商标。n 1、涵义不同；（产地、质量、特色）n 2、归属不同。（集体商标、证明商标、共同使用）商标概述n 商标与特殊标志n 特殊标志：经国务院批准举办的全国性或国际性的文化、体育、科学研究等公益活动中所使用的名称及其缩写、会徽、吉祥物。n 1、其所有人是主办者；n 2、所有人享有专有权；n 3、使用特殊标志表明取得所有人的许可。商标概述n 商标与域名n 域名：互联网上地址的表示形式。n 1、国际性n 2、唯一性n 3、先注册先占案例n 广东科龙集团有限公司于1992年1月获得kelon注册商标专用权。1997年9月，吴永安开办的永安制衣厂（个体工商户）向中国互联网络信息中心注册“”域名，并取得注册登记证书。 1997年底，科龙公司曾与吴永安商谈有关“kelon”域名注册事宜。1998年1月，吴永安发送传真给科龙公司，称：“为了尽快了结关于科龙域名的争议权，永安制衣厂要求对方作为补偿现金五万元，即放弃争议权”。科龙公司遂以吴永安为被告诉至北京市海淀区人民法院。 案例n 法院受理本案后，吴永安曾信函要求科龙公司补偿其域名注册费2000元，首年度运行费300元，愿放弃“kelon”域名的使用权。科龙公司拒绝。1999年3月吴函告法院：其己向中国互联网络信息中心提出申请，要求注销其注册的“”域名，并寄回注册证书。经向中国互联网络信息中心查询，永安制衣厂注册kelon域名的网页自注册之日起至诉讼时止一直为空白。中国互联网络信息中心已于1999年3月25日完成永翔衣厂域名的注销工作。 1999年3月29日，科龙公司己获得域名。科龙公司提出撤诉申请。 案例3n 双方当事人争诉的“kelon”域名，是指上网用户在网络中的地址，公众只有通过该地址才能找到用户的主页和网站。根据域名国际通用的注册方式，注册方在符合形式要件的前提下，适用唯一性和申请在先原则，即一个域名只能有一个用户使用，一个用户在先注册，任何其他用户均不能再注册相同的域名。被告吴永安向中国互联网络信息中心申请注册“kelon”域名，并己获得域名注册证书，但其将域名注册后的网页闲置，使得社会公众享有网络信息、获取公用信息的需求无法实现。其注册kelon域名行为系以合法形式掩盖非法目的的无效民事行为，法律理应予以禁止。 商标概述n 商标的种类 n 1、注册商标、未注册商标n 自愿注册，注册申请的过程较长n 未注册商标能否得到保护？n 2、商品商标、服务商标n 根据商标注册用商品或服务的国际分类尼斯协定，服务商标所使用的对象有：广告与实业；保险与金融；建筑与修理；交通；运输与贮藏；材料处理；教育与娱乐；法律服务；杂务等11个类别。商标概述n 3、平面商标、立体商标n 文字商标、图形商标、字母商标、数字商标n 三维标志商标n 4、集体商标、证明商标n 集体商标：由某一集体组织所有，其成员共同使用的商标。集体组织可以是行会组织或企业集团。集体商标虽然也表示商品来源，但它并不是表示某一特定厂家，而是代表由若干企业组成的集体组织。一般来说，集体商标不允许转让，使用该商标的意义在于表明若干企业所生产的同一商品具有相同的质量和规格。商标概述n 证明商标（保证商标）：用以证明商品来源、原料、制造方法、质量、精密度及其他特征的商标。证明商标一般由商会、机关或有关团体申请注册，申请人应对使用该商标的商品有检测能力并负保证责任。使用证明商标须经商标所有人许可，其经营的商品必须达到保证标准，有违反者按照侵权处理。n 纯羊毛标志等。商标概述n 5、制造商标、销售商标n 制造商标（生产商标）：商品制造者所使用的商标。n 销售商标（商业商标）：商品经营者使用的商标。商标概述n 6、联合商标、防御商标n 联合商标：同一个商标所有人在相同或类似的商品上使用的若干个近似商标。其中，首先注册或主要使用的商标为正商标，其余商标为该商标的联合商标。如：娃哈哈、哈哈娃等。n 防御商标：同一商标所有人在不同类别的商品上注册使用同一个著名商标。如雕牌牙膏、化妆品、香皂、洗涤剂等。商标构成条件n 1、标志的可视性n 视觉可感知n 法律明确规定，必须是可视性标志n 平面商标n 立体商标n 颜色商标商标构成条件n 2、标志的显著性n 防止混淆，识别性、区别性n 申请注册的商标应有显著特征，便于识别。n A、商标与使用的商品或服务联系越密切，显著性越弱。n B、商标的实际使用，被消费者认可，就可识别。n C、构成要素是一个整体，应整体认定。商标构成条件n 固有显著性n 一个标志由于其创造性或正确选用而具有天然的显著特征。n 缺乏显著特征：n 1、官方标志、徽记；n 2、通用名称；n 3、描述性标志；（纯棉牌、保暖牌）n 4、地名；（县级以上地名）n 5、功能性三维标志。商标构成条件n 3、非冲突性n 不得违反公序良俗n 1、民族歧视n 2、夸大宣传的欺骗n 3、有害社会主义道德风尚n 不得与在先合法权利相冲突n 在先权利：商标权、著作权、地理标志权、商号权、外观设计专利权、姓名权、肖像权。商标权的取得n 原始取得、继受取得n 原始取得：使用取得、注册取得n 1、使用取得n 商标创设后使用于商业活动，基于该使用事实而获得商标权。n 1857年法国以使用原则和不审查原则为内容的商标法律规定，先使用的人取得商标权，先使用优于先申请注册。1964年改变。n 现仅美国等极少数国家适用。商标权的取得n 使用原则的特例：驰名商标n 驰名商标：为相关公众知晓并享有较高声誉的商标。n 商标虽未注册但基于知名度可以对抗他人的注册或使用。n 商标因驰名而取得保护。n 驰名商标制度是注册制度的补充。商标权的取得n 注册取得n 商标权的取得须经登记注册。n 为了准确确定权利的归属和存在状态，保障权利获得者是唯一的权利人，使公众对某一标记的权利状态有据可查，必须以公众可以得知的方式进行通知。商标注册n 商标注册的原则n 申请在先原则n 相同或类似商品上以相同或近似商标申请注册，申请在先的可获得商标专用权。n 先使用而不注册，不获得专用权。n 同一天申请的，再考虑使用在先问题。n 对未注册商标给予有条件的适度保护。商标注册n 自愿注册原则n 商标使用人自己的意愿。n 烟草制品必须注册商标。（强制注册）n 优先权原则n 巴黎公约、商标法规定，申请人在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，若向中国提出同样申请，将优先于他人在该申请日后提出的申请，取得申请在先的地位。n 申请优先权和展览优先权。商标注册n 商标所有人为了取得商标专用权，将其使用的商标，依照法律规定的注册条件、原则和程序， 向商标主管机关提出注册申请，商标主管机关经过审核，准予注册的法律制度。n 商标主管机关的一种行政许可行为。商标注册n 商标注册的申请人 n 任何民事主体（自然人、法人和其他组织）n (以前，自然人被排除在外。)n 也可是多个主体共同申请。n 外国人也可申请。 商标注册n 商标注册文件n 1、申请书。（当事人基本情况、商品类别和名称）尼斯协定包括34类商品、11类服务。n 2、商标图样。（10份）n 3、证明文件。（身份证明、营业执照副本、人物肖像权人的授权书、药品生产企业许可证、烟草主管部门的批准证明、优先权证明等）商标注册n 商标注册的申请 n 1、办理商标查询 n 2、按照商品分类表提出申请 n 3、按照规定格式填写申请书 n 4、报送商标图样 n 5、提交其他书件 n 6、交纳费用 商标注册n 注册申请的审查和批准n 形式审查n 1、申请日的确定。n 2、申请的补正。n 3、申请的退回。文件和手续不全，予以退回，申请日期不保留。n 合格的发给受理通知书。商标注册n 实质审查n 禁止注册的积极条件：n 1、商标的构成要素是否具有显著特征、便于识别；n 2、是否违反公序良俗。申请注册的商标是否使用法律所禁止使用的标志。n 权利在先性的消极