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金甲三千啸秋风，百芳煞尽我独雄。他花不堪风雨劲，傲立寒秋谁更荣？！考研1号网：专注考研 共同进步法理学试题精选（一）第一章 法理学绪论法学是历史的国情的范畴（一）法学是个历史的、国情的范畴法学产生之后，是不断向前发展的，在不同的历史时期，在不同的国情之下，法学的内涵和外延、内容和体系是有差别的。1. 在不同历史时代有着含义不同的法学。法学是一个过程，是一个动态的概念。我们不能用今天人的眼光来要求我们的古人，认为历史上没有今天这种法学就是没有法学；2在不同国情之下有着含义不同的法学。我们也不能用某一个国家的法学作模式来衡量别国的法学，认为别国没有类似这个国家的法学就没有法学。（二）法学产生的条件（历史的范畴）1. 法学是在法发展到一定阶段，是在人们对法的认识达到一定程度时才产生的。具备这样的条件，人们的法律观念、认识和思想，才能上升为知识和理论体系。2. 在促成法学产生的种种条件中，立法的广泛发展和专门研究者的出现，是尤为重要的两个条件。法学的产生是需要具备恩格斯在论住宅问题一文中所说的两个条件的：一个是立法已在整体上发展到相当复杂和广泛的程度； 另一个是社会上已出现了职业法学家集团。（三）批判两种错误观点1. 一种观点认为，法学是在19世纪才存在的，在这之前只有法的思想、法的观念，不存在作为一门学问的法学。按照这种观点，法学就是今天我们所看到的专门研究法的现象及其规律的、由众多分支学科构成的学问。这种观点我们是不能同意的。因为这种观点不是把法学看成是历史的范畴，而是用现代法学作为模式，在19世纪之前寻找这种模式的影子，寻找不到，便断定19世纪之前没有法学存在。这是不科学的。2. 还有一种观点认为，法学是随着法的出现而出现的，有了法就会有关于法的思想、法的观点，就会有法学的存在。按照这种观点，法学就是法的思想、法的观点，法学的产生同法的起源是一致的。这种观点也是我们不能同意。有了法，的确就会存在关于法的观点，甚至存在关于法的思想。但法的思想、法的观念同法学毕竟不是同一个概念，不能把它们完全当作一回事。法学是经世致用的学问（一）经世致用是法学的特质（二）这种特质清晰地体现在1. 法学的对象的实在性2. 法学的分科的实在性3、法学的研究方法的实在性（三）这种特质也可以从它的产生和发展中得以了解1. 西方2. 中国法学体系及法学学科（一）法学体系1.概念理解：是一国法学的整体化反映，它的面貌就是一国法学的整体面貌，它的先进与否直接关系到一国法学研究在整体上先进与否。同时，法学体系也是一国法律实际生活和法学教育的重要折射，建设科学的法学体系对一国法律实际生活和法学教育都有重要意义。2.中心问题：是法学分支学科的划分和设置问题。（二）法学分支学科的划分标准：总结国内外法学分支学科划分方面的经验和成果，划分法学分支学科要坚持三个结合：1.对象和方法的结合；2.类别和层级的结合；3.现实和理想的结合。这三者的结合，就是我们所主张的划分法学分支学科的基本标准。（三）法学分支学科的具体划分法学体系中分支学科应分为理论法学、应用法学、历史法学和综合法学四大类别，每一类别又包括若干下一层级的具体学科。1. 理论法学。这是从总的方面探求各种法律现象的基本概念、基本原理、基本原则和基本规律的法学分支学科的总称。主要包括法理学或法哲学、立法学、法解释学、法社会学、比较法学等。法学边缘学科中侧重于理论研究的，可以列为理论法学。理论法学相对来说比较抽象，它是从应用法学中概括出来的抽象理论，同时又指导应用法学的发展，是其理论基础。2. 应用法学。这种法学同社会生活实践直接联系在一起。其任务主要是研究各个具体的部门法和各种具体的法律渊源，如法律、法规和规章，主要包括宪法学、行政法学、民商法学、经济法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等。法学边缘学科中侧重于解决实践问题的，可以列入应用法学。应用法学是需要理论法学的指导，是理论法学的具体化，同时也是理论法学的基本的资料渊源。3. 历史法学。其主要研究历史上不同国家、不同类型的法律制度和法律思想，研究这些法律制度和法律思想的实质、内容、形式、特点及其产生、发展和消亡的规律。主要包括法制度史学、法思想史学、法学史学等。4.综合法学。（四）说明理论法学、应用法学和历史法学分别从不同的侧面研究法的现象和规律，它们虽有侧重，但并不是说理论法学只是纯粹的抽象的理论而不接触现实的和历史的实践，也不是说应用法学只是研究现行的各种法而无所谓理论或丝毫不涉及历史，更不是说历史法学既不研究理论也不触及现实。法学的研究方法(一)现状分析(二)法学研究方法的三个层次法学研究方法是个整体，通常包括三个层次：1. 第一个层次是法学的专业方法。它是人们在法学研究中所采取的专业方法，而在其他研究领域则部位或很少为人们所采用。（1）法学的专业研究方法，也就是法学的特定研究方法。它解决法学研究的专业路向问题和各种具体的专业问题，因而也是法学方法中的关键方法。（2）法学的专业研究方法主要是规范分析方法，此外还有法的注释、法的推理、法的解释等专业方法。2. 第二个层次是法学所摄取的方法。它使人们在法学研究中所采用的某些跨学科的方法或借用的其他学科的方法。法学所摄取的方法包括：社会调查、历史考察、价值分析、经济分析、比较分析的方法等（两查三分析）。3. 第三个层次是法学的指导方法。通常以哲学的形式表现出来，对法学发挥导向作用，并充当整个法学研究方法体系的理论基础。法理学在法学体系中占据怎样的地位？（一）法理学是法学体系中的一个分支学科，但却不是一般的、普通的而是具有特别重要地位的一个分支学科。法理学作为从现实的和历史的各种法的现象中研究法的基本问题和一般规律的学科，它是法学的主要理论学科。没有哪个学科能像法理学那样，同法学的各个学科都是相当程度的关联，对法学的各个学科都有程度不同的影响。（二）地位1. 法理学的研究范围非常广阔，它涉及法学体系中的其他各个分支学科。一方面，法理学研究法自身的各种问题。另一方面，法理学研究各种法制和法治现象，主要包括立法现象、执法现象、司法现象、守法现象、法的监督现象。这样广阔的研究范围，使法理学在法学体系中不能不凸现出其重要的地位。（法学体系内部的广度）2. 法理学还研究法、法的现象、法的发展规律与社会历史和种种社会现象的联系，理解它们发生、发展与种种历史的和社会的现象的关系。（法学体系外部的广度）3. 法理学所研究的是重要的、基本的、根本的主题，它的成果对法学的其他分支学科有重要的理论基础的作用。（深度）4. 法理学在同法学其他学科发生关系的过程中，对这些法学学科具有普遍指导意义。（深度）评价古典自然法学思想（一）总说启蒙思想家所阐述的古典自然法学说，把西方法理学以至整个政治法律学说推进到一个新的历史阶段，为近代民主政治和法律制度的建立，奠定了坚实的基础。 启蒙思想家所贡献和阐述的古典自然法学说，为推翻封建旧世界、建立资本主义新世界提供了锐利的理论武器。（二）主要观点他们每个人都从自己的角度对自然法加以阐述，观点也有许多分歧，但他们大都持有包括自然状态、天赋人权、社会契约、人民主权和社会革命等观点在内的一整套自然法理论。他们一般都认为：1. 自然状态说： 即人类最初生活在自然状态下，在这种状态下没有国家，也没有国家制定的法，支配人们行为的规则是自然法。2. 天赋人权说： 即自然法以理性为基础，具有绝对正义性，赋予人类一系列普遍的、永恒的自然权利，即生存权、自由权、平等权、财产权、追求幸福权，以及人身财产不受侵犯权。这些权利是人类与生俱来的，是天赋的。3. 社会契约说： 即由于自然状态存在种种不利于人们安定生活的弊端，自然法所赋予的人类与生俱来的那些权利难以有效实现，人们就以平等资格订立契约成立国家，并通过国家所制定的实在法将自然法所赋予的权利体现出来。4. 人民主权说： 即国家和国家所制定的法律，既然是根据人们所订立的社会契约产生的，国家的主权就属于订立契约的人们， 国家所制定的实在法的目的就应当是确认人们的主权和保障人们的天赋权利，经过国家和实在法所确认和保障的权利，便是公民权，亦即人的社会权利。5. 社会革命说： 即由于国家和实在法是由人们根据社会契约而形成的，它们应当以维护人类的天赋权利为根本目的，如果损害了这种天赋的权利，就违背了人们组成国家、结成社会和制定实在法的初衷，人们就不仅有权利而且有义务通过社会革命推翻这种国家制度、社会制度和法律制度，就可以用新的国家、社会和法律制度取而代之。（三）进步意义1. 这种自然法学说，对于批判封建旧制度，呼吁资产阶级理想王国的到来，起到了巨大的指导作用。这是因为：（1）按照自然法学说，国家及其制定的实在法是人们自愿订立契约的结果，但封建统治者却把国家及其制定的实在法说成是神意的体现；（2）按照自然法学说，人是生而自由、平等的，订立契约和成立国家的目的不是为了剥夺人们的天赋权利，而是要使这些权利得到保障，但封建社会却把人们的天赋权利几乎剥夺殆尽；（3）按照自然法学说，人的本性应当得到合理发展，但在封建社会，宗教蒙昧主义与封建专制狼狈为奸，摧残人的本性，泯灭基本的人性。因此，封建制度是违反自然法、违反人的理性或本性的，是不正义的，是必须否定的。而资本主义制度则保障人们的天赋权利，是符合自然法、符合正义和人的理性的，因此它取代封建制度是天经地义的。2. 很显然，这种自然法学说充分表达了新兴资产阶级要求变革历史旧状况的强烈愿望，鼓舞和动员着人们投入对封建旧制度和旧秩序的革命，具有重大的历史进步意义。在人类思想进程中，古典自然法学派占据了特殊的地位，迄今为止，在影响人类的各种思潮中，很少有几种像它这样绵长久远，影响深广。古代自然法学派之后的，西方政治法律实践证实奠基在其之上，后来的各种学派无论是反对还是赞同自然法学派，无不充满敬意。即使今天，古典自然法学派的影子也时常出现在中国的学界中，如“权利本位”、“法律至上”等，也说明了我国学界发展的落后。古典自然法学派的巨大影响不是偶然出现的，它反映了人类在政治和法律制度方面向上的追求，也是人类对现存社会生活黑暗面的一种否定，因此它容易为人们所接受。（四）局限性古典自然法学派的局限性也是非常明显的，1它以假象的自然状态为出发点，以理想化的模式为追求的目标，不讨论社会物质生活条件，完全从平面的角度看待人类整体的状况。2虽然主张实在法要以自然法为基础，但是对于实在法的科学性和实在法如何面对实际生活却毫无设计。3还有其他一些问题，也成为人们否定它的理由，同时也是超越它的理由。简述19世纪三大法学思潮。（一）产生背景1. 19世纪，随着资本主义制度的进一步发展，社会的主要矛盾日益转化，资产阶级由积极要求变革现存的统治秩序，转而变为极力维护现存的统治秩序。这样，革命时期资产阶级所强调的以理性为核心的自然法理论，天赋人权、社会契约和人民主权的思想理论主张，不仅不合时宜，而且对现存的统治秩序而言，也是颇有危险性的学说。历史要求社会的主导者或新的统治力量在法学理论的基本倾向上实行转变。2. 正是在这样的历史大环境下，自然法学派的许多法理观念，诸如自由、平等、人权、民主、法治理念，虽然日渐深入人心并体现为具体的法律制度，但作为一个学派它却走向衰落了。而哲理法学派、历史法学派、分析法学派等等，则应运而生了。这是19世纪三大法学学术流派，它们同古典自然法学派一样，实际上主要是法理学流派。（二）哲理法学派1. 代表人物：哲理法学派是康德所创立，以康德和黑格尔等为主要代表的法学派别。2. 学派特点：（1）与分析法学派和历史法学派的区别他们不像分析法学派那样从分析法自身开始阐述其法律学说，也不像历史法学派那样从研究法与种种历史现象的关联的角度阐述法律学说；而是把他们的法律观建立在自己的哲学基础之上，他们从法的外部着手，从一种既定的哲学观念出发，来构建他们的法律学说体系，因而使这一学派体现出鲜明的形而上的特色。（2）与自然法学派的区别当然，哲理法学派同自然法学派在方法和内容上的区别是更为明显的，自然法学派以假想的自然状态为出发点，而哲理法学派则以自己所设定的一种哲学理念为根基；自然法学派中的多数人最后得出了应当革命的结论，而哲理法学派却把革命的要求用晦涩的语言包藏起来，并且所阐述的理论往往也可以抑制革命，恰如黑格尔的国家主义学说那样。（3）同其他学派相比这个学派在整体上更显松散，康德和黑格尔分别代表着风格有明显差异的两个分支。康德具有自由主义倾向，而黑格尔则具有国家主义倾向。（三）历史法学派1.代表人物：历史法学派是在德国出现的，以胡果特别是以萨维尼为代表的一个法学派别。 2.学派特点：这一派既否定自然法学派的理性法学、正义法学，也否定奥斯汀的规范分析法学。在他们看来，自然法学派指望能够制定出合乎人类理性、正义且普遍适用的法律的观点，不过是幻想；分析法学摒弃理性主义法学而注重对法作实在的逻辑的分析，固然是可取的，但分析法学不注意法的内在的东西也是不足为训的。3.主要观点：按照历史法学派的观点，法是民族精神的体现，法自古以来就如同语言和风俗一样，是随着一个民族的文明发展而自然地、逐步地发展的；法的主要形式应当是习惯法，指望通过编纂成文法典有意识地创造法，既是不明智的，也是徒劳的。4.评价： 历史法学派注重历史经验和历史的实证分析是可取的，然而历史法学派的整体倾向是明显的趋于保守的。历史法学派的影响和发展，同其他学派相比，显示出一个很有意思的现象，这就是：一方面它的影响是很大的，它注重历史经验和历史的实证分析，这一方法影响了很多的法学学人，直到今天仍然有很多人对此景仰不已。然而另一方面，历史法学派所表达的观点并没有使德意志民族的法律制度按照它所追求的道路发展，德意志民族所走的依然是编纂成文法典的道路。（三）分析法学派1. 代表人物：分析法学派的主要代表人物是英国人边沁和奥斯汀。边沁的功利主义是分析法学派重要的理论基础，他强调法的目的应当是旨在增进最大多数人最大利益，法是主权者的命令。奥斯汀是边沁的学生，继承和发展了边沁的理论，并使分析法学形成了理论体系。2.主要观点：这一学派强调对法要着重进行法理学上的分析研究，轻视甚至否定对法进行价值研究，提倡运用纯形式逻辑和推理的方法揭示或认识法的共同的概念、原则和特征。按照奥斯汀的理论，人们不必过问法是否符合正义，法就是现存的、实实在在的命令和规则，“恶法亦法”，对于法，人们只有服从。3.评价：（1）分析法学派的产生，是以十九世纪欧洲立法的广泛发展和普遍的成文法编纂运动为实际生活背景的，因而它能在十九世纪的法学领域长期占据支配地位，它对于确立和维护新政权的政治统治和法律秩序，特别是对于推动法理学完成同其他学科的分离而最终形成为一个完全独立的专门学科，是有很大贡献的。奥斯汀按照分析法学的模式创立的法理学，从学科意义上是法理学，从学派意义上讲是分析法学。（2）但是很显然，无论奥斯汀是有意还是无意，他的学说事实上已经是在为现存法制的合理性和永恒性作论证作辩护了，在这一点上，它又显示出这一学派从一开始就带有两面性。当然，从当时的整个情形看，主导面是积极的。法理学的构成要素及构成境况（一）构成要素法理学作为一门独立的法学学科，有三个构成要素： 1.内容性要素：即法理学研究什么或法理学的研究对象和范围问题。 2.方法性要素：即法理学以什么样的方法展开它的研究问题。 3.渊源性要素：即法理学取材何处，从哪里产生，基于什么原因产生的问题。（二）渊源性要素的内容法理学的渊源性要素包括三个方面的内容：1.资源性要素：理论学说、流派思潮、人物作品2.进路性要素：法学教育和研究3动因性要素：法律实际生活和社会实际生活的需要（三）资源性要素的内容法理学的资源性要素包括三个方面的内容：1.理论学说， 主要指法理学体系中的以系统化的理性认识 或系统化的专门学问的形式 所表现的那些内容。（1）研究法的实然性问题的理论学说；（2）研究法的应然性问题的理论学说；（3）研究法的必然性问题的理论学说。2.流派思潮， 主要指迄今法理学领域所产生、存在的，有源流关系的，对法理学的发展或进退形成一定影响的学术派别和学术思想倾向。被称为流派思潮，其基本的条件主要是：（1）有自成法理学理论学说体系并对法理学的发展及进退发生影响的代表人物；（2）这些代表人物有较为集中和系统表述其法理学理论学说的代表性著述；（3）这些人物和作品所阐述的法理学理论学说，在目的上有较为明确的追求或主旨，倡导或追随某种倾向，且自成风格，自成格局，同其他作为体系的法理学理论学说有较为清晰的界限。3人物作品， 主要指对法理学的发展或进退产生相当影响的学术人物和学术著述，以及少数虽然不是学术人物或著述，但却对法理学有某种影响的重要人物和作品。奥斯丁的贡献（一）两个突出贡献1. 从他开始，把法理学作为法学的一个独立的分支学科看待，他的名字是同作为学科的法理学的创立相连的。2. 他开创了现代分析法学，他的名字也同现代分析法学联系在一起。这两方面的联系：是密切的，奥斯丁是把法理学按照分析法学的模式创立的。（二）主要观点和研究方法他强调法学的任务在于研究实际存在的法，而不在于研究应当存在的法。奥斯丁关于法理学研究对象总的观点，集中体现在他强调法理学应当以实在法为研究对象，以实在法所涉及的范围为研究范围，特别是以成熟的实在法的体系中所蕴含的共同原则、概念和特征等为研究对象和范围。近代西方法理学主要有哪些流派思潮？（一）价值分析法学和实证分析法学迄今为止，在人类对于法的现象的认识史上，可以为我们称之为法理学流派和思潮的，大体可以分为两大类别，一类为价值分析法学，一类为实证分析法学。（二）两者所包括的流派和思潮除古代的以外，近代以来公认的主要有这样几种：1. 以革命时代为大环境，以启蒙思潮为思想背景，以启蒙思想家为骨干，重在强调法的应然性价值，主张社会变革因而具有鲜明革命色彩的古典自然法学派。2. 把眼睛转向现实的法的现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本方法，以边沁、奥斯丁为主要代表，主张以成文法这种实在的材料为根据，试图通过对实在法作种种分析特别是概念分析、语言分析而阐述和解决法的问题、法制问题的分析法学派。3. 以强调法是民族精神或历史传统的自然演化结果为基本方法，以保守为重要特征，对抗古典自然法学派和反对社会革新，“把法看成是从社会团体本能的权利意识中进化而来的事物、是通过特定的社会、经济和其他事物的理性发展起来的事物”的历史法学派。萨维尼和梅因是其代表。4. 以思辨哲学为理论基础和基本方法，以康德、黑格尔为典型代表，在晦涩难懂的词句掩饰之下，曲折地但却深刻而固执地表达某种法的主张乃至社会主张的哲理法学派。5. 把法看作一种社会现象而以社会学的观点和方法研究法，以法与社会关系特别是社会中的法为研究对象，反对19世纪盛行的以个人权利和自由作为法的本位的思潮，强调法在社会生活中的作用和效果以及各种社会因素对法的影响，强调法的社会利益和法的社会化的社会法学派。其主要代表为耶林、庞德、弗兰克和卢埃林等。6. 在古典自然法学派衰落几近一个世纪出现的，主张复兴自然法，但却不再强调以永恒的自然正义作为国家和社会的普遍法则，而是在新的历史条件之下，面对现实地强调个人权利和社会权利应当在理性和正义的制度下相互结合，着力探索可以适应现实环境的理想标准并力图使其成为实在法的指导原则的新自然法学派。法国的夏蒙、德国的施塔姆勒和拉德布鲁赫、美国的富勒，是其代表人物。7. 摒弃对法作价值分析的方法，使法与伦理、社会以及其他种种因素相脱离，认为法学研究的真正的也是唯一的对象便是实际存在的以规范体系表现出来的法的现象的纯粹法学派或规范法学派。凯尔森是这一流派的最著名的代表。8. 由哈特所创立和代表的，以继承和发展奥斯丁的分析法学为特征的，与凯尔森的纯粹法学共同构成20世纪分析实证主义法学，从而使实证主义法学得以振兴的新分析法学派。9. 继承、改造和发展康德、黑格尔的哲学和法思想为显著特征的新哲理法学派或新康德主义法学派和新黑格尔主义法学派。10. 以美国的新自由主义经济学或新制度经济学为理论基础的，把效益或财富极大化当作法的宗旨，由波斯纳作为主要代表人物的经济分析法学派。第二章 法的概念如何理解法的概念（一）概念1. 法是为社会主体提供行为标准的，以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称。2. 法的概念及其定义问题的确是论断纷纭、极为棘手的问题。法是在发展的，法的概念也会发展，我们不可能得出一个永恒的法的定义。但我们完全可能就法的概念作出比前人科学的解答。 我们要对法的概念作出比前人科学的解答，需要总结和借鉴前人的经验，特别是要注意以科学的视角和方法来界说法的概念。（二）视角和方法我们应该从以下几个方面理解法的概念：1. 具体的法与一般的法（1）法首先是具体的。对不同的人来说，法是不同的事物或现象。这些事物或现象，一定程度上都体现着法，抑或都可以指称具体的法。不深入了解和理解具体意义上的法，想对法作出科学的界说，是不可能的。（2）作为这些具体的法的总和而存在的，还有一个一般的法, (法不仅是具体的)。理解法的概念，更需要研究作为具体的法的总和的一般的法，需要跳出具体的法的圈子而抓住它们所折射出来的带有普遍意义的东西，即一般的法据以构成的要素。法的概念便是这种由具体的法出发而提炼升华的一般的法的概念。(3) 从具体的法与一般的法两相结合上界说法的概念，对法学的各分支学科都有直接的意义。如果要研究和阐述宪法、民法等各种部门法学和立法学、法社会学等各种综合性学科，就需要明确什么是宪法、民法这些具体的法，应如何制定、运用这些法，就不能不理解、研究能把这些具体的法全部包容在内的被人们通常称其为“法”的东西到底是什么。不理解一般的法的概念，就难以在有深度、有层次的意义上理解、把握这些具体的法的含义，就难以正确地制定和有效地运用它们，更难以科学地把它们作为学问来理解和研究。可以说，研究一般的法的概念，是包括法学各分支学科在内的整个法学的一个重大主题；而界说一般的法的概念，则首先是法理学的一个基本任务。2. 真实的法与理想的法。(1) 法的概念问题，实际上包含着两个方面：其一，法是什么？其二，什么是法？这两个方面的问题，就是真实的法与理想的法的问题，或者说就是实然的法与应然的法的问题。 (2) 法是什么的问题，就是认识和解说实际生活中真实的法究竟是什么样的问题。这个问题虽然由于实际生活中的法非常复杂而比较难以回答，但总是可以给出一个明确、具体、甚至科学的答案。因为这种法是真实的，是可以看得见的，是同我们每个人的生活都有直接关联的，无论在法治国家还是人治国家，法都是存在并发挥着作用的。正是通过法的作用，人们的社会行为才得以遵循人们所处的那个社会、那个国家所选择的社会秩序。(3) 什么是法的问题，就是探索和描绘在人类社会生活中发生重要作用的法，应是什么模样的问题。由于这种法虽然源于实际生活但却不同于实际生活或高于实际生活，甚至与实际生活所能接受的状况差之甚远，因而人们难以对这种法给出一个大家都能认同的定义。应然的法，在不同时空条件下，在具有不同价值观、对法寄予不同希望的人们那里，是难有一个共通的定义的。(4) 鉴于以往的经验，我们要全面认知和把握法的概念，需要明辨这两方面的问题，从观察实际生活中真实的法出发，结合对法的价值、法的理想等等的探索，完整地揭示和把握科学的法的概念的含义。要在坚持真实与理想相统一而以真实为主导、应然与实然相统一而以实然为主导的原则基础上揭示法的概念。这两方面如果只注意其一，不注意其二，是不能对法的概念作出完整的概括和理解的。特别是不能只注意理想的、应然的法而不注意真实的、实然的法，不能以理想的、应然的法代替真实的、实然的法。3. 完整的法与局部的法。(1) 科学地认知和把握法的概念及其定义，也需要注意视角的完整性，亦即注意在全面把握法的外延和内涵的基础上界说法的概念。 (2) 法的外延是指适合于法这个概念的一切对象。要全面把握法的外延，在寻求适合说明各种法具有的共同特征的基础上揭示法的概念。法的内涵是反映于法的概念中的法的本质属性的总和。4. 本质的法与形式的法。要达到对于法的概念的科学而完整的认识，还要全面把握法的本质和形式，在坚持法的本质和形式相结合的基础上揭示法的概念。法的基本特征(一) 法是为主体提供行为标准的社会规范这是法的首要特征。由于具有这一特征，法才与上层建筑中的国家、军队和其他种种现象区别开来。这意味着：1. 法是一种规范，取制度形态；而不是一种观念，不取意识形态，尽管法不得不反映一定的观念和意识。2. 法是一种行为规范，它为主体的行为提供标准和指明方向；它只解决行为问题，即指衡量人们的行为是否合法或是否违法，不解决观念问题或道德问题，尽管发不可避免地会反映一定的社会观念和社会道德要求。3. 法是一种社会规范，它的规范功能只针对发生在一定社会关系中的行为，或只是针对与社会有关的行为，而不干预与社会无涉的个人或组织的行为。（二）法是以国家意志形式出现的社会规范要划清法与其他社会规范的界限，还需要认清法是一种以国家意志形式出现的特殊的社会规范。1. 从法的产生和变动途径看。法是由有立法权或立法性职权的国家政权机关制定、认可、修改、补充和废止的。而其他社会规范一般就没有这个特征。如，党章和道德规范都不是出自政权之手。2. 从法的实施方式看。法是以国家政权的强制力为后盾来保证其实施的。任何一种社会规范都有一定的强制力，但法的强制力与其他社会规范的强制力不同，它是以国家政权的名义所表现出来的强制，是与法庭、监狱、警察以至军队的强力相贯通的。其他社会规范虽然也有强制力，但它们的强制力一般都不是以法庭、监狱、警察以至军队的强力为后盾的政权强制力。3.法的实施须依据法定的程序。而其他社会规范一般就没有这个特征。（三）法是司法机关办案主要依据的社会规范1. 法能否作为司法机关的办案主要依据，实际上是一个对中国法制理论和实践都有十分重要意义的问题。（1）在理论方面，如果人们认清了不能由司法机关作为办案依据的就不能称作法，那么就不会在关于目前中国法的范围、立法范围问题上争论不休而无一致认识。（2）在实践方面，如果人们认清了凡是法就应能作为司法机关的办案依据，那么如果司法机关还存在不以有些法作为办案依据的情况，就应加强司法建设，改变这种情况。中国宪法完全不被作为办案依据的情况，是需要改变了。2. 司法机关办案依据并非只有法，其他一些社会规范，如道德等，有时也可作为司法机关办案依据。但其他社会规范作为办案依据是有条件的，即在法不健全或不敷使用的情况下，作为法的补充，才可作为办案依据，且需要经过法的认可。3. 现代国家法的范畴；在现代国家，能够列入法的范畴的，首先是享有立法权的政权机关所制定的、可作办案的主要依据的规范性法文件。（1）在英美法系国家，典型判例正由于可作主要的、基本的办案依据之一，也被作为一种正式的法的渊源。（2）在中国现时期，主要的、基本的办案依据的社会规范，首先是全国人大及其常委会制定的法律，其次是国务院制定的行政法规，再次是地方性法规、自治法规、根据授权产生的法规以及特别行政区的法律、法规。行政规章是办案的参照依据（准法），因而它既不是典型意义上或完全意义上的法，又不是与法无关，而是一种准法。（四）法具有普遍性、明确性和肯定性1. 法同其他所有社会规范一样，是为人们的行为提供标准的。但法所提供的不是普通的行为标准，而是具有普遍性、明确性和肯定性的行为标准。这是法区别于其他社会规范的又一个重要特征。 2. 普遍性： 法的适用对象和适用范围具有普遍性（1）法的适用对象具有普遍性。法是有概括性的，通常是为一般的人、抽象的人而不是为具体的人、特定的人提供行为标准的，它的适用对象是普遍的。有的国家的判例也是一种法，它是由法院对具体的人、具体的案件所作的判决所形成的，但它形成为判例法后，就不只对个别人适用，而是具有普遍的适用性。其他社会规范则大多是为具体的人、特定的人提供行为标准，不是为一般的人、抽象的人提供行为标准。（对人效力相当于平等性）（2）法的适用范围具有普遍性。法在政权管辖范围内具有约束力，令行禁止，具有统一性。同时，法只要尚未失效，就能反复适用，而不是只适用一次或若干次。这就使得法的适用范围在时间上和空间上都具有普遍性。当然，法的适用范围具有普遍性，不是说所有的法都可在全国适用、永远适用；而是说法在自己的时空效力范围内可普遍适用，超出了自己的效力范围，就不能适用。（时空效力）3. 明确性、肯定性： 法的形式和分类具有明确性、肯定性（1）法的形式具有明确性、肯定性。法一般都以具体的形式，明确地、肯定地为人们的行为提供标准，而不是模糊的、伸缩性很大的社会规范。当然，说法是以明确的、肯定的形式为人们提供行为标准，并不是说每个法的条文都以明确的、肯定的形式来规范人们的行为。有的条文是用来说明法的指导思想、基本原则或有关术语的，有的条文是用来说明法的生效日期的，如此等等。但这些条文的存在并不妨碍法作为明确的、肯定的社会规范而存在，之所以规定这些条文，也正是为了更明确、肯定地表明法的性质、任务、效力和要求。（2）法的规则有多种类别的区分，它们从不同角度使法具有明确性、肯定性。授权性规则以明确的、肯定的形式告诉人们可以做什么或有权做什么。命令性规则以明确的、肯定的形式告诉人们应当怎样行为、必须怎样行为。禁止性规则以明确的、肯定的形式告诉人们不能怎样行为。（五）法以权利和义务为主要内容从内容构成的角度看，法主要由规范性内容和非规范性内容构成，其中前者是主要的。而规范性内容（法的规则）中，权利和义务又是主要内容。这是法区别于其他社会规范的又一重要特征。 1. 法的规则中的几种行为模式的唯一内容，就是关于权利和义务的规定。行为模式分为可以怎样行为、应当怎样行为和不能怎样行为三种，分别由授权性规则、命令性规则和禁止性规则来体现。授权性规则以规定主体的权利为内容。命令性规则和禁止性规则以规定主体的义务为内容。 2. 法的规则中的几种行为模式不仅直接地分别规定着权利和义务的内容，还间接地分别包含着权利和义务的内容。也就是说，不论是授权性规则还是命令性规则、禁止性规则，都包含着权利和义务两方面的内容，实际上都是权利规则和义务规则的统一体。3. 法的规则中的后果模式也以权利和义务为内容。后果模式分为肯定性的和否定性的两种。（1）肯定性的后果模式，对行为者的合法行为，直接表现为或包含着权利内容，对违法者的违法行为，间接表现为或包含着义务内容。（2）否定性的后果模式，对行为者的合法行为间接表现为或包含着权利内容，对违法者的违法行为，直接表现为或包含着义务内容。（3）而无论是肯定性的还是否定性的后果模式，对专门机关保障法定权利和制裁或约束违法行为，都既表现为或包含着权利职权内容，又表现为或包含着义务职责内容。概述法律规则的逻辑构成。（一）定义法的规则的逻辑结构，是指从逻辑意义上说由哪些要素构成了法的规则整体，以及构成法的规则整体的各要素之间的逻辑关系。（二）构成行为模式是法的规则中为主体如何行为提供标准或准则的范式。它是以法的眼光从主体的大量行为中总结、归纳、抽象、概括出来的。行为模式种类颇多，基本的模式有三种：（1）可以这样行为的模式（授权性法的规则）；（2）应当这样行为的模式（命令性法的规则）；（3）不应当这样行为的模式（禁止性法的规则）。后果模式是法的规则中对主体与法的行为模式发生关系的行为所表示的态度，一般指对主体的具有法的意义的行为应获得何种后果的规定。后果模式大体分为两类：（1）肯定性后果，即法承认这种行为合法、有效，并予以保护或奖励；（2）否定性后果，即法不承认这种行为或禁止这种行为，并对这种行为予以撤销或制裁。（三）体现法的规则逻辑结构中的行为模式和后果模式，可体现在同一个法的规则、同一个法的条文或同一个法中，也可体现在不同的规则、不同的条文或不同的法中。（一条一义规则）（四）问题目前中国法律、法规、规章中有不少法的规则在逻辑结构上不很完整，特别是不少法的规则只有行为模式这一个要素，缺少相应的后果模式要素。这种不完整的法的规则在实践中通常无法兑现。不改变这种状况，中国法的结构便无以完善。概述确定性规则、委托性规则和准用性规则。按法的规则内容的确定性程度的不同，可将法的规则分为这三类。（一）确定性规则：指明确规定了行为规则的内容 而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。这是法的规则最常见的形式，绝大多数法的规则都属于确定性规则。（二）委托性规则：是没有明确规定具体的规则内容（如行为模式或后果模式）而委托（授权）有关主体规定具体的规则内容的规则。法律、法规中关于有关事项的具体实施细则由某机关制定的规定，即为这类规则。这也是许多位阶较高的法律、法规中常见的一种法的规则。（三）准用性规则：是本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。这里有两种情形：1. 一是所依照的其他规则是法的规则。这是主要的。例如，诉讼法中关于上诉程序有的可参照一审程序的规定，即属此类规则。2. 二是所依照、援用或参照的其他规则，并非是法的规则，而是别的规则。这种情形不多，但也时有出现。简述法律原则的含义和价值。(一) 含义1. 原则是事物的初始化的根本性的规则。2. 法律原则是指称法中所存在的可作法的规则的基础或本源 的综合性、稳定性的原理和准则。原则不预先设定具体的事实状态，也不直接包含具体的权利、义务和具体的行为模式、后果模式等方面的内容。但它指导和协调着某个或某些领域的法的调整。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的思想理论和基本立场，突出地体现着执政者或立法者的某些重要意志，是法的主旨和精神品格的主要所在，是法定制度的基本性质、基本内容和基本价值取向的集中反映，是法的规则和法的概念的基础和出发点，也是协调、平衡和统一各相关法的规则和法的概念的关键或枢纽。因而它是立法者立法时务必充分注意的环节，也是用法者理解和运用法时务必认真把握的法的要素。（二）价值1. 对法的解释和法的推理有直接的意义，它是法的解释和法的推理据以进行的重要依据和指南。2. 对弥补法的规则以至整个法律、法规的不足或缺漏亦有直接的价值。（1）在需要有法律规则作为处理问题特别是案件的依据但却没有法的规则的情况下，法律原则可起到弥补这一不足的作用。（2）在已有法律规则作为依据但按规则办理便会导致不合理、不公正之类结果的情况下，法律原则又可起到避免这种结果发生的作用。简述法律规则、原则和概念三者的关系。【法律规则、法律原则的区别见下】(一)概念1. 法的规则 是社会规则的一种，它是国家政权中的有权机关制定或认可的，规定社会主体的法定权利和义务的，旨在建立和维护法的秩序的特定的行为准则。2. 法的原则 是指称法中所存在的可作法的规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。3. 法的概念 是法的现象、法的实践的理性化的重要表现形式，是人们对法的现象、法的实践 进行分析、归纳、抽象而产生的具有法定价值的范畴。（二）关系1. 法的规则是主体性要素，法的原则是品格性要素，而法的概念则是基础性或技术性要素。2. 法的规则所注重的是设定行为模式和后果模式，法的原则所注重的是从大局和根本上奠定整个法的基础、为主体指明方向，而法的概念则注重对各种法的现象作定性分析，从而为法的规则和法的原则的适用确定范围和提供前提。 3. 理解和把握法的概念，立法者才能有效地构建法的整体，用法者才能准确、无误而有效地执行、适用或遵守法。如同法的原则一样，法的概念本身并不将一定的事实状态和法的后果联系起来。但法的概念却是法的规则和法的原则得以实现的一个逻辑前提。法的关系中的主体、客体、内容三要素与法的规则和法的原则的关联，法的关系中法的事实所包括的行为和事件两要素与法的规则和法的原则的关联，都需要通过或都离不开法的概念的逻辑媒介。概述法律原则与法律规则的区别。（一）联系法的原则与法的规则都是法的要素，两者有密切关联和共通之处自不待言。在有的情况下什么是原则或规则，究竟是原则或规则，甚至难以辨明或不必分清。（二）区别原则与规则既然作为两个要素并存于法的结构中，亦有它们的区别。这种区别主要有：1. 调整方式不同。原则一般较为抽象，通常是指明一个方向。原则不具体规定权利、义务和行为模式、后果模式，而是为它们设定基本精神或准则。只是在少数情况下，原则是具体的，如任何人不能作自己案件审判者的原则。规则是具体的，它是解决具体问题的直接依据。在法律、法规中经常也能看到相当数量的规则并不具体，但这一般不是这些规则本来应不具体，而是立法不良，未能使规则具体化。2. 适用的范围不同。原则是从广泛的现实的社会生活中概括出来的行为标准，它具有宏观指导作用，其适用范围比规则广泛。它不仅可针对某一个或某一类行为发生作用，而且更主要的是可针对某些行为或事项发生作用，它在相当大的范围有效。规则具有微观调控作用，只适用于某个或某种类型的行为或事项，只在这种特定范围有效。3. 发生效力的方式不同。原则发生效力时未必有具体的针对性，往往在相同场合涉及到多种原则的效力，或是在多种场合涉及到多种原则的效力交错。在这些场合，通常并不是简单地决定哪个原则有效哪个原则无效，而是要根据具体情况适用更适合该场合的原则。适用了一个原则，并不意味着与之发生冲突的别的原则便是无效的。规则发生效力的情形则不同。当同一个案件涉及到两个或两个以上规则并且它们之间存在矛盾或冲突时，只能选择一个适用，被选择适用的是有效的，未被选择适用的无效。马克思主义法的历史类型的学说。【试述法的历史类型的更替规律。】（一）法的历史类型： 是指将人类历史上存在过的以及现实中依然存在着的法，按照其 阶级本质和经济基础 所作的基本分类。划分法的历史类型的标准或依据，主要是看法建立在什么样的经济基础之上，反映什么样的阶级意志并由什么性质的国家所制定。凡是建立在相同的经济基础之上、具有相同的本质并由同一性质的国家所制定的法，便属于同一历史类型的法。（二）四种不同历史类型的法人类社会迄今为止出现了五种社会形态，除原始社会没有阶级和国家，因而也没有作为国家意志体现的法以外，与另四种社会经济形态以及四种不同阶级本质的国家相联系，依次出现了四种不同历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种类型的法统称为私有制社会的法。（三）法的历史类型更替的规律 1更替的根本原因是社会基本矛盾的运动。社会的生产关系和生产力之间、上层建筑和经济基础之间的矛盾构成社会的基本矛盾。这个基本矛盾贯穿在整个人类社会中，决定着一种社会向另一种社会的转化。社会基本矛盾的运动推动着社会不断地向更高的方向发展，推动着新旧社会的更替，因而也决定着法的历史类型的更替。2. 更替的基本途径是社会革命。试述法的本质属性。【第二点可独立设题：为什么说法最终决定于社会物质生活条件？】（一）法首先和主要体现执政阶级意志。法是执政阶级制定、认可、变动和运用国家强制力保证实施的，它首先和主要体现执政阶级的意志。这是法的本质尤为突出的表现。但应当注意的是，这种意志，1. 是指也只能是指体现阶级对抗社会统治阶级的整个阶级的共同意志或社会主义社会人民的共同意志，而不是统治阶级或人民中的个别人或个别集团的意志，更不是个别人的任性；2. 并不等于任何法在实际上都能体现执政阶级的共同意志；3. 法体现统治阶级意志或体现人民的意志，这的确表现了法的本质。但并不是所有法的阶级本质总是公开地表现出来的。由于法所调整的社会关系的复杂性，法的本质在不同国家和不同的法中，有着不同的表现。4. 法体现执政阶级意志，具有阶级性，并非意味着法不具有社会性，法是阶级性和社会性的统一。法的阶级性主要指：（）法的兴亡同阶级的存废相一致，它随着阶级的产生、发展和消亡而产生、发展和消亡。（）法首先和主要是执政阶级意志的体现，阶级性是法的本质属性。法的社会性主要指：（）法是一种社会现象，不是超社会的，从来就有永恒不灭的自然现象。（）法是一种普遍性的社会规范，它约束全体社会成员的行为。（）法虽然是执政阶级意志的体现，但它具有广泛的社会作用。法之所以是阶级性和社会性的统一，原因主要在于：（1）法的产生和发展与阶级的产生和发展紧密相关。（2）任何法都有政治职能和社会职能这两种职能。（二）法最终决定于社会物质生活条件。1. 法当然也要对社会物质生活条件发生反作用，但不论发生怎样的反作用，它终究是围绕着社会物质生活条件发生作用的，因而它归根结底决定于社会物质生活条件。 2. 法决定于社会物质生活条件表现在两方面：一方面，社会物质生活条件的各个侧面对法都具有作用，如物质生产方式、地理环境、人口状况等。其中物质生产方式具有决定性作用。另一方面，法的诸多侧面都决定于社会物质生活条件，如法的产生、特征、本质、作用、价值、发展等许多环节。3. 法除却归根结底决定于社会物质生活条件以外，还在相当大的程度上受制于其他一些因素，像历史传统，国家形式，道德，宗教，政治观念，风俗习惯以至国际环境等，都能对法发生重大影响。第三章 法的发展试述法的起源的根源和一般规律。【第一点可独立设题：试述法的起源的根本原因。】（一）法的起源的根源：1、经济根源。私有制和商品经济的出现是法产生的经济根源。恩格斯在论住宅问题中写道：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。” 2、阶级根源。社会经济的发展引发私有制和阶级的出现，也是法的起源的根本原因。法是在产生了私有制，出现了阶级，在阶级矛盾不可调和的基础上产生的。3. 社会根源。是解决社会纠纷的需要，是处理社会资源的有限性和人类