论民间法与国家法的冲突与协调.doc

论民间法与国家法的冲突与协调论民间法与国家法的冲突与协调本文来源：论文 / 摘 要国家法由民间法发展而来，由于国家的加入，民间法和国家法出现了分野，同时产生了冲突、互动和融合。国家法与民间法的关系不是单向的，二者是互动存在的。国家法借民间法而落其根，坐其实; 民间法借国家法而显其华、壮其声。但两者在现实司法实践中很多时候出现冲突，本文就该问题进行了分析，并提出了促使民间法与国家法相协调的途径。 关键词民间法; 国家法; 冲突; 协调 一、民间法与国家法的理论基础和界定 ( 一) 民间法对于民间法，社会学家、人类学家和法学家都曾经给其以各种各样的称呼。当关注其权威渊源或管辖范围时，它被称为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法，等等; 当关注其文化起源时，它被称为习惯法、民间法等。梁治平先生认为，在中国的传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来区别。他认为国家法“可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布和自上而下予以实施的法律”，而民间法是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。 有代表性的观念认为民间法就是习惯法。王学辉先生认为: “民间法就应该指国家统一制定法之外的习惯法。”周勇先生认为: “习惯法是根据一定的社会权威而存在，并被保证在违反时强制执行或对违反者予以责罚的行为总和。”这些定义很显然揭示了民间法所应具有的某些基本内涵。可以说，民间法的通常表现形式就是习惯法。但据此便把民间法全部认定为习惯法或把习惯法全部认定为民间法却存在着难以逾越的障碍。所以，此概念有些混淆不清的缺陷。庞德明确指出: “法学家使用法的意思，即系统和有秩序地运用政治上有组织社会的强力的思想。”乡土社会的民间法有两个主要特点: 民间法具有地域性。与国家制定法相对应，民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织，具有很强的分散性。它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用于一个村镇。没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。不同地区的民间法、习惯法各有差异，正所谓“十里不同风，百里不同俗”。 民间法具有非正式性。农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上，紧紧围绕着农村的生产、生活，如丧娶婚嫁、喜庆节日、人情往来，并且多偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂。 ( 二) 国家法国家法是指由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。国家法主要表现出以下几个特征: 一是正式性。法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的行为规范。二是程序性。国家法作为政治活动( 即立法) 的产物必然带有程序性。三是局限性。由于人类理性的局限性，现代国家法在作用于社会生活的范围、方式、效果以及实施等方面存在一定的局限性。 二、民间法与国家法冲突加剧的现实分析国家法具有国家性、正式性的特点，相对而言，民间法则具有地域性和非正式性的特征，由此导致二者之间的对立。在现实生活中，经常有国家法和民间法发生冲突的现象，而且国家法并不能得到很好的实施。尤其是在婚姻、继承、分家析产、嗣子、借贷等大量涉及到私人生活方面，如一般情况下出嫁女不回家继承财产; 在乡村，很多人不到婚龄，而通过举行隆重的结婚仪式宣告自己的婚姻成立; 姨表亲之间的近亲结婚被认为是亲上加亲而普遍存在;婚姻上的男女平等依然很难实现，传宗接代的观念时常造成重婚现象。除了婚姻家庭方面，在刑事领域当中也存在部分的“民间法”的规则严重触犯国家法律的地方，甚至是构成了严重的犯罪，比如一些地区存在着通过“赔命价”私了杀人案件的传统，即使犯罪人已经受到了国家正式法的惩罚，也同样被要求支付“赔命价”，犯人要受到国家法和民间法的双重惩罚。 三、协调民间法与国家法的对策国家法和民间法既有互相对立、冲突的一面，同时存在着互相依存、互相支持、互相契合的一面。要协调国家法与民间法之间的矛盾和冲突，应运用唯物主义辩证法以实现二者的良性互动，不能夸大国家法的弊端，过度强调民间法调整秩序的优异性，也不能否定民间法的存在，其关键还在于国家正式制度要为国家法与民间法的互动提供对话空间和互动渠道。 国家法一般通过两种渠道整合民间法: 其一，吸收并认可民间法的内容与效力。一方面，在立法阶段对民间法进行吸收。在社会环境与人们的社会关系发生变化时所形成的新的规范性秩序，立法机关应当认真地分析这些新的规范性秩序形成的原因以及它对社会生活的影响，在确有必要的前提下，及时将其上升为法律，规范社会行为，创造和谐的秩序，实现一种制度上的正义。另一方面，在司法阶段对民间法进行认可。国家法一经制定，必须具有稳定性，不能轻易变更，以保持它的权威性，使它在某些领域不能及时地反应社会关系的变化，不能有效地回应社会发展的需要。由于国家法自身这一无法克服的局限性，使得民间自生自发的、合乎社会发展要求的规则无法只通过立法这一种形式被国家法吸收，但可以在司法活动中吸纳民间法的合理、有效的内容，以司法解释的形式对某一类行为进行补充性的规定，从而把这种在立法阶段无法体现的民间法内容在司法阶段予以吸收。其二，吸收、采纳民间法处理问题的程序与方式。民间法是在人们的共同生活中逐步形成的处理问题、解决纠纷的规则、习惯和惯例等。它必然体现着人们在有限条件与环境下趋利避害的选择，它渗透着人们追求自身利益最大化的观念。这种追求不仅体现在内容方面，也体现在程序方面。因而，它解决问题的形式与程序也必然是简便易行的，遵循减少成本、提高效率的原则。正是这种原则从某种程度上弥补了国家法在适用过程中程序繁琐、效率低下的缺陷。民间法作为社会自生自发的一种秩序，并不意味着其发展完全是在国家法之外，与国家法全无关系。它是与国家法在长期的互动过程中彼此渗透的。民间法的作用在国家法的强势下，相对来说仍显脆弱与微小。它“以一种特殊的途径渗透到社会中来”，它“所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式和规范，实际上就是从根本上改变了民间法”。因此，民间法应当注意汲取国家法的优点以便在保持自身独特性的同时更好地发展，并最终向国家法渗透，与国家法接轨。 参考文献:1刘作翔 具体的“民间法”一个法律社会学视野的考察j 浙江社会科学，2003，( 4) 2谢 晖，陈金钊 民间