刍议上交所国际板之法律适用.doc

刍议上交所国际板之法律适用2011年08月26日 08:14理财一周报上海中建中汇律师事务所律师/郭翊为在2020年基本实现建成上海国际金融中心的伟大目标，尽快在上海证券交易所推出国际板是当务之急。在国际资本市场，已有多个国家和地区的资本市场建立了国际板，有发展实力和潜力的企业通过实现在多个资本市场上市融资进一步提升了企业的国际知名度；引入外国企业在本国资本市场上市有利于丰富投资者的投资品种，提高本国资本市场在国际上的竞争力，是全方位对外开放的必然选择。关于适用法律框架的问题关于国际板适用的法律框架，我们认为，应以证券法为基本法律框架，并在此基础上由国务院或国务院授权证券监督管理部门制定一系列国际板适用的规定。证券法第二条规定，“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国公司法(下称公司法)和其他法律、行政法规的规定。”请注意，该条明确是在中华人民共和国境内，股票的发行交易适用本法，并未限定发行主体在中国境内。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。需强调的是，没有规定的情形，适用的规定不只是公司法，也包括行政法规。由此，我们认为应以证券法为基本法律框架，并在此基础上由国务院或国务院授权证券监督管理部门制定一系列国际板适用的规定。证券法第十三条规定了公司公开发行新股的条件，第十四条规定了报送的文件，均未要求是国内注册的公司，我们认为国际板公司的发行也可遵循此等要求。在上述适用法律框架的基础上，关于发行主体的组织框架结构应适用注册地法律，如美国公司应建立独立董事制度，德国公司应建立监事会制度，不必强求遵循我国法律规定的既有独立董事又有监事会的“双层巴士制度”。第十三条 公司公开发行新股，应当符合下列条件：(一)具备健全且运行良好的组织机构；(二)具有持续盈利能力，财务状况良好；(三)最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；(四)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。第十四条 公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：(一)公司营业执照；(二)公司章程；(三)股东大会决议；(四)招股说明书；(五)财务会计报告；(六)代收股款银行的名称及地址；(七)承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。关于发行定价是否限定的问题中国股市的高市盈率是吸引国外公司上市的重要原因之一。在财务条件方面，应对境外公司规定相当于福布斯500强水平的总市值和净利润条件，以吸引世界知名企业来国际板上市。除了设定较高上市条件外，国际板公司定价还可以参照其在海外股市中的股票价格，以避免其利用A股高市盈率的圈钱风险。当然，设定此制度可能会降低对外国公司的吸引力。关键是限定价格最好有一个区间，区间范围的大小可以设定。关于募集资金的问题(一)是否设立专户可以要求国际板公司建立人民币募集资金的专门账户，加强对募集投资项目配套资金的监管，杜绝其利用国际板融资构成对中国资本账户冲击的潜在风险，危及中国的金融安全。(二)是否可自由汇出境国际板设立后，发行股份所募集资金，到底是留在境内，还是汇出境，目前还没有定论。如果是前者，则不存在兑换的问题，也不涉及资金跨境流动的问题；如果是后者，有人提出可能存在与我国现行的外汇管理体制相悖之嫌。我们认为，即使是资金汇出境，这与我国的外汇管理体制也不存在矛盾。我国现行的外汇管理制度是，“经常项目实现可兑换，资本项目下不可自由兑换”。也就是说，我国是在资本项目下实行的有管理的兑换。开设国际板，能够在可控的前提下，实行跨境资本有节奏的流动。在这一方面，可以参考国家外汇管理局对QDII的管理模式。在国际板开设初期，境外企业登陆我国证券市场，应当同国内公司一样实行审批制，因此外汇管理局可以每年设定额度，监管机构根据这一额度来控制国际板的发行速度，即便境外企业募集的资金需要流出国内市场，也是在有控制、有节奏的情况下完成。这完全符合我国现行的外汇管理体制。关于信息披露的问题信息披露监管是防范或降低国际板风险的核心内容之一。在信息披露内容的有效性方面，要求其境内外披露信息的一致性，充分借助于境外上市地证券监管机构的监管成效，实现协同监管，确保广大中小投资者的知情权。同时，要求境内外信息披露保持有效性、同步性和一致性，充分披露汇率风险等国际板的特殊风险，以保护境内投资者。这样，通过提高对国际板上市公司在持续经营能力、公司治理水平、信息披露质量和盈利能力等信息披露的监管标准，可以有效控制投资者因为信息披露不完整可能产生的国际板投资风险。为了便于中国境内投资者及时全面了解国际板挂牌公司动态，它们必须在中国权威纸质媒体及相关网站同时发布“中文版”的相关信息，包括财务报告信息与非财务报告信息，其电子文本内容必须保持与纸质文本内容完全一致。同时是否要求在上交所的披露信息不得少于在其他交易所(针对多地上市情形)的披露信息也有待讨论。关于是否允许存在多种交易规则的问题我国原有的证券法采取单一的集中竞价交易制度，法律禁止在集中竞价交易规则外发展其他的交易制度，这与世界各国的证券市场规则均有不同。从理论上说，不同证券投资人的交易需求是根本不同的，法律不应当要求不同证券投资人在交易中去适应单一的僵硬的集中竞价交易规则，而应当适应证券投资人的不同交易需求发展集中竞价交易规则、大宗交易规则、控制权转让交易规则或其他更为适合的交易规则。实际上，世界各国的证券交易所多数采取多种交易制度，以提高自己的竞争力。关于解决法律纠纷的方式问题由于商事活动对于交易效率的极端重视，司法诉讼机制耗时长的特点往往不能满足市场经济条件下商事交易特别是金融证券纠纷对于快捷、高效与灵活的要求。而商事仲裁由于重视行业规则、交易习惯与商事判例的作用，加之效率高、成本低，目前已经在金融证券市场发达的国家得到普遍发展与推广。因此，建议上海金融监管部门在我国目前情况下大力推行证券金融仲裁制度，而国内许多地方性仲裁机构的成功发展经验无疑值得借鉴。此外，为避免纠纷，将潜在矛盾消灭在萌芽阶段，大力规范金融服务业合同也具有事半功倍的重要作用。为实现这一目标，应由司法部门对各种金融服务业务进行专业化分类，委托起草标准合同，由商业行会甚至地方立法部门确认此类标准合同条款的意思推定效力。需要进一步说明的是，“意思推定效力”对于商法领域的交易活动具有十分重要的意义。如何实现对违规公司的处罚问题来国际板上市的外国公司人员、资产和业务可能都不在国内，就像目前部分国内企业在外国上市的情形一样。如果部分违规公司受到处罚但其又拒绝执行处罚决定，如何应对？或者当有投资者起诉外国公司，并且胜诉，但如果被告或被申请人不依法自动履行生效判决或裁决，如何应对？我们