论民事之诉及提起诉的条件.doc

论民事之诉及提起诉的条件在我国，关于民事之诉的涵义和构成要素以及提起诉的条件，无论在理论上还是制度上以及实务中，均存在着不合理的认识和做法。本文拟就以上问题谈谈笔者的看法。一、什么是民事之诉“诉”是诉讼法上的概念。“诉”作为动词来理解，则可称为“诉讼”。同时，“诉”也可作为名词来认识，例如，给付之诉、确认之诉、形成之诉。“诉”与“诉讼”均作名词时，比如提起“诉”与提起“诉讼”，两者的涵义基本相同。就名词的角度来说，“诉”是指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体(法)主张的请求。特定的实体(法)主张，构成诉和诉讼标的(或诉讼请求)之实体内容，即原告获得实体(法)上的具体法律地位或效果的主张，例如，原告请求被告给付某物，原告请求与被告离婚等。诉是原告提起的，提起诉的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体主张，所以诉首先是原告向法院所为的。诉和诉讼标的中有关实体(法)上的地位或效果存在于原告和被告之间，所以诉也是原告针对被告所为的。一个完整的诉是由当事人、诉讼标的和案件事实构成的。诉是从当事人的角度而言的，是原告基于实体(法)目的而针对被告提起的，所以诉的主体是原告和被告。诉讼标的为请求法院审判保护的实体(法)内容，体现了当事人提起诉讼的目的，所以诉的构成要素应当包含诉讼标的。至于案件事实，一方面使诉特定化，另一方面支持诉讼标的，所以案件事实也是诉的一个构成要素。在当事人主义诉讼制度中，诉的具体内容即诉讼标的是由原告确定的，构成了法院判决的对象和既判力的客观范围;案件事实也是由当事人负责提出。诉的构成要素的意义在于：(1)以此来判断当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉”，如果不是，法院则不予受理;(2)诉的构成要素使得“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别开来，以配合“一事不再理”原则的适用;(3)根据诉的构成要素的增加或者变更，来确定诉的合并或者变更。限于篇幅，有关第三个意义，在此不予讨论。下面，阐释一下一“诉”与他“诉”的区别问题。通常情况下，判断一“诉”与他“诉”的区别，首先就诉的主体来判断。诉的主体不同，一“诉”与他“诉”也就不同。但是，在法定的当事人变更情形中，比如诉讼中，当事人将其债权或债务移转给第三人，当事人死亡或消灭等而使其实体权利义务移转给特定的第三人，而由第三人代替原当事人成为新的诉讼当事人，并不构成诉的变更。其次，若当事人相同，则须根据诉讼标的来判断一“诉”与他“诉”是否相同。通常所说的诉讼标的之识别，是在诉的主体确定的前提下进行的。识别诉讼标的，在通常情况下仅需依据诉讼标的具体的实体内容即可，比如甲针对乙提出返还房屋之诉，其诉讼标的具体的实体内容即请求返还房屋，后来，甲针对乙提出支付价款之诉，其诉讼标的具体的实体内容即请求支付价款，可见就诉讼标的具体的实体内容来看，这是两个不同的诉讼标的和诉。最后，在特定情况下还需结合案件的具体事实，来判断一“诉”与他“诉”是否相同。比如，甲拖欠乙货款1万元，甲同时又从乙处借款1万元，对此乙可以提起两个诉。此案例中，当事人相同，诉讼标的也相同(请求返还1万元)。如果不根据两个诉讼标的各自所依据的具体事实(拖欠货款或借款)，显然无法判断这两个诉或者乙请求甲返还哪个1万元，所以必须依据具体的事实理由，才可区别出这两个诉。二、提起诉的条件当事人提起“诉”的根据在于其所享有的诉权。“诉”是由原告以提起诉讼的方式提起的，诉之提起可称为起诉(包括反诉)。只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序或形成诉讼系属。如上所述，诉的构成要素的第一个意义在于，以诉的构成要素判断当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉”，如果不是，法院则不予受理。在德、日等国家，提起诉讼的条件通常包括提交合法的起诉状和合法缴纳案件受理费等。与诉的构成要素相一致，许多国家要求起诉状必须记载当事人基本情况、明确的诉讼标的及其事实理由。至于起诉状所须记载的事实理由仅指使诉讼标的得以特定化所需的最低限度的案件事实。至于原告支持其胜诉的案件事实，以及攻击和防御方法(举证)等，作为诉状的任意记载事项，不做强行性规定，实务中和理论上仅仅是鼓励在起诉时就提供充足证据的做法。在美国，由于在审前准备程序中规定了诸多证据开示方法及其保障措施，没有强行性要求在起诉时就提供一定的证据。在许多国家，合法起诉即应启动了诉讼程序，于是法院开始依职权审查诉讼要件。在大陆法系，诉讼要件主要包括：(1)法院对该诉讼拥有管辖权。(2)存在双方当事人;当事人适格;当事人具有当事人能力和诉讼能力;当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定代理人合法代理等。(3)诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的、不受既判力拘束、没处于诉讼系属中、具有诉的利益等。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决;若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。当然，有关诉讼要件是否具备的事实和证据一般应由当事人提供。我国民事诉讼法第一百零八条规定的法定的起诉要件包括：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。该法第一百一十条规定起诉状应当记明下列事项：当事人的基本情况;诉讼请求和所根据的事实与理由;证据和证据来源，证人姓名和住所。同时，起诉还须遵守民诉法第一百一十一条的规定。提起反诉除了具备起诉的要件之外，还须具备特殊要件。在我国，起诉(包括反诉)的条件非常严格，实际上包括了外国法律中的起诉条件和诉讼要件，并且民事诉讼法第一百一十条要求起诉状(包括反诉状)应当记明“证据和证据来源，证人姓名和住所”。这样的规定，对于起诉人来说，要求过高，不利于诉权的行使和诉讼的提起。并且在实务中，很容易导致一些法院要求起诉人在起诉之时就提供能够证明其诉讼请求的主要证据，不然的话就不予受理。事实上，对于许多证据，当事人无力收集而必须借助法院的力量，并且许多证据是在起诉以后的程序(如审前准备程序)中获得的。同时，有些起诉条件涉及实体问题(如诉的利益、当事人适格等)，并且对于起诉条件当事人很