13注税税收相关法律·第二篇 第一章 民法基本理论概述(2).doc

第六节 民事法律行为一、民事法律行为的概念和特征（P106）1.民事行为与事实行为的区别（1）民事行为以意思表示为必备要素，事实行为不以意思表示为必备要素。（2）民事行为依当事人的意思表示内容而发生效力，而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。（3）民事行为的本质在于意思表示，事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。（4）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效要件，事实行为的构成不要求行为人具有相应的行为能力。2.民事行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。二、民事法律行为的成立要件（P107）【解释】民事法律行为是一种合法行为。1.行为人具有“相应的”民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违背法律或者社会公共利益。【例题多选题】根据民法理论，民事法律行为生效的实质要件有( )。（2010年）A.行为人必须具有完全民事行为能力B.意思表示真实C.须采用书面形式作出D.不违反法律E.须有双方当事人互为对价的行为【答案】BD【解析】民事法律行为的成立要件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违背法律或者社会公共利益。三、民事法律行为的分类（P107）1.单方行为、双方行为和多方行为2.财产行为与身份行为3.有偿行为与无偿行为4.诺成性行为与实践性行为5.主行为与从行为6.要式行为与不要式行为7.独立行为与辅助行为【例题1单选题】根据民法理论，买卖合同属于（ ）。（2007年）A.实践性合同B.双方法律行为C.要式法律行为D.无须双方互为对价给付的合同【答案】B【解析】买卖合同属于诺成性合同、双方法律行为、有偿法律行为。除法律另有规定的以外，买卖合同一般属于非要式合同。【例题2多选题】下列民事法律事实中，属于双方法律行为的有( )。（2010年）A.侵权行为B.买卖合同C.遗赠D.赠与合同E.无因管理【答案】BD【解析】（1）选项AE：属于事实行为，而非法律行为；（2）选项C：属于单方法律行为，而非双方法律行为。【例题3单选题】民事法律行为依不同标准可划分为若干类型。下列有关民事法律行为类型的说法，正确的是（ ）。（2012年）A.遗赠扶养协议属于单方法律行为B.附义务的赠与属于有偿行为C.租赁属于诺成行为D.保证属于身份行为【答案】C【解析】（1）选项A：“给我养老送终，我把我所有的财产给你”遗赠扶养协议；您愿意送，人家也得愿意给您“养老送终”才行，因此，不可能是单方法律行为；（2）选项B：附义务的赠与，所附的义务往往并非赠与财产的相当对价，即所附的义务小，赠与的财产价值大，因此，一般仍然认为其为无偿行为；（3）选项D：身份行为是指以发生身份上的法律效果为目的的行为，甲为乙向A银行借款提供保证，甲、乙之间并不因此发生身份上的法律效果（成为配偶、养父子等等）。四、民事行为的成立和生效（P108109）1.无效民事行为（1）无民事行为能力人实施的民事行为；（2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为；（3）以欺诈、胁迫的手段实施的，损害国家利益的民事行为；（4）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为；（5）违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为；（6）损害社会公共利益的民事行为；（7）以合法形式掩盖非法目的的民事行为。2.可变更、可撤销的民事行为可变更、可撤销的民事行为，在行为人未予撤销或者变更时，则自始为有效行为，仅在行为人予以撤销或者变更时，才发生行为无效的后果。3.效力未定的民事行为效力未定的民事行为是指行为成立时是否有效处在不确定状态，尚待第三人同意或者拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。常见的效力未定的民事行为有：（1）民事行为存在能力欠缺；（2）处分权的欠缺；（3）代理权的欠缺；（4）债权人同意的欠缺。【例题多选题】根据法律规定，下列行为中，属于无效民事行为的有( )。（2010年）A.代理人超越代理权限订立的合同B.违反法律、行政法规强制性规定的民事行为C.恶意串通损害第三人利益的民事行为D.因重大误解而订立的合同E.处分权欠缺的民事行为【答案】BC【解析】（1）选项AE：属于效力未定的民事行为；（2）选项D：属于可变更、可撤销的民事行为。五、代理（一）代理的概念和特征（P109）代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的一种法律制度。1.代理人代他人为法律行为；2.代理人以被代理人名义实施民事法律行为；3.代理人在代理权限范围内独立为意思表示；4.代理行为的法律后果直接归属于被代理人。【例题单选题】根据民法通则的规定，下列行为中，属于代理的是（ ）。A.行纪行为B.居间行为C.代人保管物品D.委托律师代为起诉应诉【答案】D【解析】（1）选项A：由于“行纪”并非以“被代理人”的名义实施法律行为，不属于代理；（2）选项B：由于“居间行为”不能独立地进行意思表示，不属于代理；（3）选项C：由于“代人保管物品”不涉及第三人，因此不属于代理。（二）代理的种类（P109110）1.委托代理、法定代理和指定代理（1）法定代理是指依法律直接规定而产生的代理，如无行为能力人和限制行为能力人，其监护人因法律的规定而成为被监护人的法定代理人，这种代理无需被代理人授权，而由法律直接规定。（2）指定代理是指因人民法院或有关单位的指定所产生的代理。2.一般代理与特别代理（1）一般代理的代理权范围及于代理事项的全部。（2）特别代理的代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面。3.单独代理与共同代理（1）数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。（2）被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。4.本代理与再代理（1）本代理是指基于被代理人选任代理人或者依法律规定而产生的代理。（2）再代理（复代理、转代理）是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。（3）再代理的特征再代理是由代理人以自己的名义选任的；再代理人不是原代理人的代理人，而仍然是“被代理人”的代理人；再代理权不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人转委托的。【案例】甲委托乙采购100公斤西瓜，代理人乙因急事出差，经被代理人甲同意，乙将该采购任务转托给其好朋友丙，则甲乙之间是本代理，丙是再代理人，但丙仍然是“甲”（而非乙）的代理人。【解释1】委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的“同意”。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。【解释2】因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求“被代理人”赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负“连带责任”。5.直接代理与间接代理（1）直接代理是指代理人在代理权限范围内，以“被代理人”的名义进行的民事法律行为，直接对被代理人发生法律效力的代理。（2）间接代理是指代理人以“自己”的名义进行的民事法律行为，其效果转移于被代理人的代理。【例题1单选题】在民法理论中，代理权被限定在一定范围或者一定事项的某些方面的代理称为（ ）。（2009年）A.直接代理B.特别代理C.单独代理D.本代理【答案】B【解析】特别代理的代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面。【例题2单选题】根据民法通则，代理可分为委托代理、指定代理和法定代理。所谓法定代理是指( )。（2010年）A.需要出示授权书的代理B.以未成年人为被代理人的代理C.符合法律规定的代理D.无需被代理人授权，依法律规定直接确定的代理【答案】D【解析】（1）选项A：委托代理才需要出示授权书；（2）选项B：委托代理的被代理人可以是未成年人，指定代理的被代理人也可以是未成年人；（3）选项C：有效的代理均需要符合法律规定，因此符合法律规定的代理可以是法定代理，可以是指定代理，也可以是委托代理。【例题3单选题】在民法理论上，代理有不同类型。下列有关代理概念和代理责任的说法中，正确的是（ ）。（2012年）A.一般代理是指代理权被限定在一定范围的代理B.数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人未与其他代理人协商，其行使代理权侵害被代理人利益的，由实施行为的代理人承担民事责任C.本代理是指转委托的代理D.直接代理是指代理人以自已的名义实施民事法律行为，其后果移转于被代理人的代理【答案】B【解析】（1）选项A：代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理，为特别代理；（2）选项C：转委托产生的代理为再代理；（3）选项D：代理人在代理权限范围内，“以被代理人的名义”为民事法律行为，直接对被代理人发生法律效力的代理为直接代理；代理人“以自己名义”为民事法律行为，其效果转移于被代理人的代理为间接代理。（三）滥用代理权（P111）（2013年新增）1.自己代理2.双方代理3.代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益。【相关链接】行纪人卖出或者买入市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。此时，行纪人仍然可以要求委托人支付报酬。（P159）（四）无权代理（P111）1.狭义的无权代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；相对人可以催告被代理人在 1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认；合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。2.表见代理（P111）（2013年新增）根据合同法第49条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。【解释】所谓“有理由相信”，故事情节通常如下：（1）合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权；（2）无权代理人此前曾被授予代理权，且代理权尚未结束，但实施代理行为时代理权已经终止。（五）