民商法考研论文导读之物权变动.doc

民商法考研论文导读之“物权变动” 一、专题概述：物权变动是物权立法政策和立法技术上的重大课题，物权变动模式与物权保护模式被誉为物权法，乃至整个民法学中技术含量最高的两个问题。 这首先涉及对作为讨论对象的物权变动模式的问题属性的认识，究竟是事实判断、价值判断还是解释方法问题。物权变动的不同模式的选择还会引发体系效应，需要相应的前提性准备和配套制度的实施，其间还牵涉对物权行为独立性与无因性的关系探讨。在债权意思主义，物权形式主义，债权形式主义之中，我国应选取债权形式主义作为自己的物权变动模式。二、论文一览：.试论我国物权变动的安全制度体系之构建，董学立，载于法学论坛2003年第1期.论物权变动中的善意、恶意，董学立，载于中国法学，2004年第期3.论无权处分行为的效力以物权变动模式的立法选择为背景，王轶，原载于中外法学2001年第3期4.我国物权变动理论的立法选择，彭诚信， 载于法律科学（西北政法学院学报）2000年第1期5.物权变动的公示主义，肖厚国（西南政法大学讲师,法学博士），载于现代法学2005年第3期6.物权变动中第三人保护的基本规则，于海涌（中山大学法学院副教授，中国政法大学博士后），原载法律科学2001年第2期7.论物权变动的理性基础及其实现，张翔，载于法律科学：西北政法学院学报2002年第2期8.关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式，王利明，载于法学2005年第8期.我国物权法的中国特色与时代精神关于制定我国物权法探讨物权变动立法诸理论问题，肖厚国，载于法商研究2002年第5期.特别推荐：物权变动体系化思考民法原理，王轶，载于民商法律网（）三精华导读：（一）.物权变动的问题属性：我们对任何一个民法问题的讨论都必须首先要探究讨论对象的问题的属性。也就是我们首先应该判定我们研究的问题是属于民法上的事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术还是司法技术问题。把物权变动模式的立法选择作为一个事实的判断问题来进行讨论这种观点就认为在现实的交易关系中，尤其是某些现代的交易关系中间交易关系的当事人的确存在有关于物权变动的意思；另一些学者在关于物权变动模式立法选择的讨论中间并不是把这个问题作为事实判断问题，而是把它作为一个价值判断问题。认为物权变动模式不同的立法选择会对交易关系当事人之间的利益安排产生实质性的影响。物权变动模式的立法选择实际上就是从生活世界向民法世界转变的过程中所出现的一个问题。各种物权变动模式的差异，就是表现在我们到底是用民事法律事实制度中间哪种具体的类型来对物权变动中间某些事实的因素作出民法的解释和表述。在这样的意义上，可把物权变动模式的立法选择归结为一个解释的选择问题，也就是我们用民法所包含的抽象的话语系统里面哪一个抽象的术语来对现实生活交易中与物权变动有关的实际的社会行为做出民法的解释。（二）.关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式 ：(1)登记要件与登记对抗模式的区别： 不动产物权变动模式是指不动产物权产生、变更、消灭的法定方式。由于不动产物权的外在公示方法是登记,所以就不动产的物权变动而言又主要可以分为两种模式,即登记要件说和登记对抗说。登记要件说认为登记是不动产物权变动的生效要件,未经登记,不动产物权不发生变动。德国、瑞士以及我国台湾地区民法采取了此种方式。登记对抗说认为未经登记物权的变动在法律上也可有效成立,但只能在当事人之间产生效力,不能对抗第三人。法国、日本民法采纳了此种观点。这两种不动产物权变动模式的主要区别在于以下几点:第一,登记是否为物权变动的生效要件。根据登记要件主义,只有依法办理登记,物权才能够有效地设立并发生变动,所以对于以法律行为发生的物权变动采取了“合同+登记”的模式。按照登记对抗主义,即使没有办理登记,当事人之间仍然可以发生物权的变动,如果当事人之间订立合同移转不动产,在合同生效之后,买受人取得物权,只不过不能对抗第三人。第二,登记是否为强制性的要件。在登记要件主义模式下,登记是一种强制性的规范,实际上属于物权法定的一部分内容。如果没有办理登记,将无法产生物权变动的效果。在登记对抗主义模式下,当事人没有办理登记,也可以产生物权,是否登记可以由当事人自愿选择。登记并不是一种强制性的要求,但是一种倡导性的要求。第三,关于物权请求权的行使。由于根据登记要件主义没有办理登记不能产生物权,所以在不动产的转让中,受让人在没有办理登记的情况下,并不享有物权,应当认为当事人享有一种合法的占有权,但不享有所有权。因而如果第三人侵害其占有,则其可以基于占有之诉请求保护,但不能基于物权的请求权来保护其权益。但根据登记对抗主义,由于未办理登记,受让人也已经取得物权,在其权利受到侵害的情况下,也可以行使物权请求权。第四,关于物权、债权概念的区分标准。根据登记要件主义,只有在登记之后,才取得对抗第三人的不动产物权。就不动产的移转变动来说,物权债权的区分标准在很大程度上取决于是否完成了法定的公示方法。但是就登记对抗主义而言,登记并不是取得物权的要件,只不过会影响到物权的效力。所以,登记并不是区分物权和债权的标准。这样一来,就会导致物权和债权的标准不明晰。（）我国采取登记要件模式为原则的原因：我国物权法草案实质上是采取登记要件主义作为一般原则,而登记对抗作为特别例外的规定。因为草案第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记;未经登记,不发生物权效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”这就明确了登记要件应当成为不动产物权变动的基本原则。我国物权法草案之所以采取登记要件主义,具有如下几个方面的理由:第一,有利于维护交易安全。在我国现阶段,经济生活处于转轨时期,市场体制仍不建全,信用体系缺失,如果在不动产交易过程中不要求交易当事人办理登记,很容易发生欺诈现象。第二,登记要件有利于明确产权关系。登记不仅仅是重要的公示方法,也是确认不动产权属的最佳方式。登记要件主义强制性地要求办理登记,无论交易前还是交易后,不动产的物权状态都非常明晰,有助于建立财产秩序。第三,采取登记要件主义,有利于法官正确地审理有关不动产的案件,减少调查取证的困难。在发生产权登记之后,法官确认权属的主要依据是登记,因为登记具有很强的公信力,除非当事人有确切的证据表明登记具有瑕疵并应当变更登记,否则法官可以直接依据登记进行裁判。第四,在登记要件主义下,有利于对不动产的管理和了解整个市场中不动产交易的情况。登记也有利于对不动产交易征收相应的税收,如果不登记,将不利于国家在现阶段对不动产交易进行宏观调控。（）草案中登记对抗模式的具体体现：物权法草案规定了不需登记的特殊情况,实际上采取了登记对抗模式。具体体现在如下几个方面:第一,草案第28条规定:“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”上述船舶、飞行器和机动车等属于动产, ,法律鼓励上述动产所有权人办理登记,但不将登记作为所有权变动的要件。第二,草案第134条规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。” 主要是考虑到在该法中并没有将承包经营权作为物权加以规定,且在我国农村,流动人口较少,承包经营权的转让通常发生在本村或者熟人之间,不予办理登记的情况下,权属也比较清楚,尤其是考虑到强制登记将增加农民的负担,且强行推行也未必行得通。第三,草案第168条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”作出此种规定的主要理由在于:地役权是在相邻关系之外所设定的利用他人不动产并提高自己不动产权能的用益物权。地役权主要发生在两个权利人之间,一般不涉及第三人,在发生第三人侵害土地权利的情况下,主要是对土地使用权的侵害,不涉及地役权的侵害,即使不登记,也不影响当事人的权属。（）合同效力与登记效力的区分：合同一经成立,只要在内容上不违反法律的强行性规定和公序良俗,就可发生效力。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意,而没有办理登记,合同仍然有效。只不过当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系,并没有形成物权关系,此时产生的只是债权,不能产生物权变动的效果。正是由于未完成公示要件不产生物权变动的效果,公示直接决定着物权设定和变动效力的发生,当事人的合意不能产生物权变动的后果,所以,区分合同效力和登记的效力具有如下几个方面的意义:第一,有利于区分合同关系和物权关系。登记仅针对权利的变动而并不针对合同行为本身,在登记之前,当事人就不动产的移转已经达成了合意,合同关系已经成立并生效。第二,有利于确立违约责任。如果一方在合同成立之后没有办理登记,或者拒绝履行登记义务,由于合同已经成立并生效,此种拒不履行登记的行为构成违约行为,应当承担相应的违约责任。第三,有利于登记请求权的行使。在买卖不动产的情况下,登记已经构成出卖人的一个重要义务,如果一方在合同成立之后没有办理登记,或者拒绝履行登记义务,则另外一方基于有效的合同可以行使登记请求权。第四,有利于保护善意一方当事