房地产权属、不动产登记和物权保护.doc

房地产权属、不动产登记和物权保护崔建远一、物权法的立法背景1物权法是落实宪法规范之法2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国宪法修正案，将我国现行宪法第十三条修改为，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”对公民合法私有财产权保护的程度和水平，在一定程度上可以反映出一个国家文明和法治进步的状况，因此宪法的这一修改值得肯定，但基于宪法规范本身的性质，必须把宪法规范具体化为法律规范。在大陆法系财产权的体系中，作为对特定不动产或动产享有直接支配和排他的权利，物权居于最基础和最核心的地位，宪法第十三条“依照法律规定保护公民的私有财产权”，其中的“法律”针对的主要就是物权法。因此，要落实宪法的这一规范，很重要的一点就是制定物权法，物权法的通过，将这一宪法规范具体落实为了法律规范。依据宪法第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”物权法在第五章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”中，详细列举了国有财产和集体财产的范围，并规定了公共财产权利行使的具体途径和方式。土地历来被认为是人类社会最具价值的财产之一，宪法第十条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。土地的国家和集体所有，是社会主义公有制的重要体现。为了落实土地的公有并实现土地的有效利用，物权法分别设定了土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权等用益物权。国家和集体在其所有的土地上设定用益物权，正是其行使所有权具体权能的表现，而且，这些用益物权的行使也不得侵害土地所有人即国家和集体的权益。我国物权法中用益物权设定的基本前提，是土地的国家和集体所有，试想，如果我国不实行土地的公共所有而实行私人所有，土地的所有人本人要利用土地，可以直接依据其对土地的所有权，设定用益物权的必要性会大大降低。可见，物权法的制定，正是对我国宪法规范的具体化，也是对社会主义公有制的尊重和落实。但是，国家财产、集体财产和私人财产在法律上应该是完全平等的，不论是私人享有的物权还是公有物权，富人的物权还是穷人的物权，法律都应给予平等的保护，物权法就规定：“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利（第三条）”。当物权，包括国家和集体享有的物权，受到侵夺或妨害时，在救济方式上，除了侵权行为法上的救济外，还有物权法上的救济。物权法通过赋予权利人物上请求权进行的救济不仅是侵权行为法无法替代的，而且，对于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等，采纳物上请求权模式要优于侵权责任模式。1 因此，物权法在“物权的保护”一章（第三章）中，明确设定了返还原物、排除妨害以及消除危险等物上请求权。2物权法是巩固改革开放成果之法中国的改革开放，选择了实行社会主义市场经济的道路，市场经济在一种程度上就是法治经济，而物权法则为市场经济确立了最基本的交易规则。市场交易的前提是交易双方对作为交易客体的财产（以物为典型）享有处分的权利，交易的目的也主要是取得对财产占有、使用和收益的权利，并排除他人对自己行使权利的非法干涉，而这些正是物权所具备的积极权能和消极权能。市场经济在一定程度上又是信用经济，交易双方不可避免地要发生债权债务关系，为了在实现融资目的的同时使债权人的权利获得保障，担保物权的设定是一个理想的选择。物权法就抵押权、质权和留置权这些担保物权设定了详尽的规则，以保障交易的安全，为信用经济保驾护航。与现行的担保法相比，物权法进一步扩大了担保的形式和可以用以担保的财产范围，例如依据物权法第181条，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”，权利质权的客体也进一步扩大到应收账款、基金份额等形式。物权的公示制度，包括不动产的登记和动产的交付，不仅使权利人的物权产生排他的效力，还能避免他人动辄侵犯其权利。物权的公信制度，在权利的实际状况与公示的状况有所差别时，使交易相对方以公示的权利状况为依据进行的交易不受影响，有效地保障了交易的安全；相对方不需要花费过多的时间和金钱去调查权利的实际状态，又保证了交易的效率。另外，与现行法上的规则相比，物权法中不公示不影响合同本身效力的规则（第15条、第176条、第212条），不仅更好地保护了交易的安全，而且有利于纠正司法实践中的一些不正确认识和做法。物权法设定的土地承包经营权（第十一章），更是直接把家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制这一改革成果以法律的形式，以权利的形式巩固下来，而且，物权法还为土地承包经营权的有效流传提供了法律依据，有利于推动中国土地制度的进一步改革。3物权法是构建和谐社会之法和谐社会的构建，要求人们的行为，包括主张和维护自身权益的行为，都必须在合法的轨道上进行，尽可能通过和平的形式满足自己的诉求。依照物权法设定的占有保护请求权（第245条），占有人对物的占有即使为无权占有，一旦这种占有秩序形成，物权法就要对这种秩序进行一定程度的保护，占有人之外的其他人，包括真正的权利人，如果非法侵夺或妨害占有人对物的占有，物权法都赋予占有人占有保护请求权，以便维持这一秩序：对于其他非权利人非法侵害无权占有人占有的“黑吃黑”行为，物权法赋予受侵害人占有保护请求权；既便是真正的权利人，要回复其占有，也必须通过物上请求权等和平合法的途径向无权占有人主张权利，对于权利人直接从无权占有人处夺回占有等违反秩序的行为，物权法也置权利人行为的“正当性”于不顾，赋予无权占有人占有保护请求权。由此可见，物权法是社会和谐的忠实维护者。如果严格坚持权利绝对的原则，相邻关系制度就没有存在的必要，物权法之所以要为相邻用水关系、相邻排水关系、相邻通行关系、相邻管线铺设关系等设立详细的规则，对权利人权利的行使进行必要的扩张和限制，主要目的在于方便人们的生产和生活，尽可能实现人与人之间的团结与互助，而人与人之间的团结互助对于构建和谐社会的积极作用，则是不言而喻的。至于物权法第十四章设定的地役权，则是出于基本相同的考虑，只是地役权的设立需要通过当事人之间的法律行为来进行。二、房地产权属（一）房地产权利类型1土地所有权，国有的不流转，集体的，只有被征收（42条）；房屋拆迁的法律分析1物权法草案（征求意见稿）设专门条文规范房屋拆迁（第68条），06年6月6日稿将其删除，放在了第47条的征收制度之中。第6次和第7次审议稿、物权法亦然。物权法第42条（征收）、第121条（因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿）、第132条（征收土地承包经营权的，给相应补偿）、第148条（征收城市房屋而收回建设用地使用权的，给补偿，退还相应的出让金）。2宅基地使用权（152155条），不属于通常所指的房地产权利类型；3建设用地使用权（135150条）；（1）界定（135条）：目的、功能建筑物一般是指人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所，如工业建筑、民用建筑、农业建筑和园林建筑等。构筑物一般是指人们不直接在其内进行生产和生活活动的建筑，如水塔、烟囱、栈桥、堤坝、挡土墙、蓄水池和囤仓等。（2）区分建设用地使用权（136条）（3）设立的原因：出让、行政划拨（137条1款）工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。（136条2款）（4）设立：登记成立（139条）：设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。（5）房地关系（142条，但书）4集体土地使用权（151条）；5地役权（156169条）：主要是不动产权利的扩张，但附带的建造设施；6建筑物、构筑物的所有权；7不动产抵押权（二）房地及其权属之间的关系1土地和房屋是一个不动产还是两个不动产？2土地所有权、房屋所有权、建设用地使用权的三层架构3房屋所有权必须以土地权利为自己存在的正当根据（1）房屋所有权以土地所有权为正当根据（2）房屋所有权以建设用地使用权为正当根据（3）房屋所有权以宅基地使用权为正当根据（4）屋所有权以土地租赁权为正当根据规范国有土地租赁若干意见（国土资源部1999年）第4条：短期租赁，可建临时性建筑物；长期租赁，可建永久性建筑物。物权法第142条：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。（5）集体土地使用权可否作为建设用地？1）广东省的特殊情形2）物权法第151条：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理（留口子）。3）乡镇企业用地可以（土地管理法第43条）；合资、独资、商品房等用地如何？4以行政划拨土地使用权出资合建房屋的案例（1）解决的对策之一：补办手续，共有房屋所有权（2）解决的对策之二：合建房屋合同无效房屋所有权的归属不当得利返还（3）解决的对策之三：居住权模式（立法论）5土地使用权和建筑物分别抵押，且都办理了抵押登记的案件（1）观点之一：先办理抵押登记的有效，后办理的无效我国担保法第36条；我国城市房地产管理法第47条：连动抵押、法定抵押；物权法第182条：连动抵押、法定抵押（2）观点之二：两个抵押权都有效，都居于第一顺序（3）观点之三：两个抵押权都有效，先办理抵押登记的居于第一顺序6土地使用权期满，地上建筑物所有权的命运（第148条、第155条）：（1）住宅建设用地使用权期满后自动续期（物权法第149条第1款，第6次审议稿第149条第1款）。（2）非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。（物权法第149条第2款）（3）不宜再由国家无偿收回，物权法第148条：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的土地出让金。（4）建设用地使用权人需要继续使用基地的，土地使用权续期办理续期手续：主管机关管理的需要物权公示的要求缴纳出让金的环节自动续期：主管机关的工作压力在一定情况下，物权可以欠缺公示有的不缴纳出让金，即使缴纳，也可以不苛求时间划一7是否缴纳土地使用权出让金问题：第6次审议稿第149条、物权法第149条第2款删除了补缴土地使用权出让金的规定，留待其后的法律、法规解决。（三）小区停车位、停车库1问题的提出小区的停车位、停车库，关系到业主、开发商的权益，业主生活和工作是否便利，小区的安全状况，也引人注目，需要探讨。物权法第74条规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要（第1款）。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定（第2款）。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有（第3款）。 该规定的利弊分析：2现阶段处理小区车位归属的基本思路规划设计文件对小区车位的归属有规定的，依其规定；规划设计没有规定的，考察国有土地使用权出让合同的规定；前两份文件均无规定的，测绘部门的测绘结果及其证明，车位是否已经公摊到商品房的面积之中；商品房预售合同的约定；小区车位使用合同的规定；南方地区，一楼在商品房预售或者销售时没有处置，其后，开发商建成车库，其归属的确定规则。三、不动产登记（一）应登记的主体1自然人、法人；2其他组织：（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（这是；两个司法解释共有的规定）（6）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（7）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（8）中国人民保险公司设在各地的分支机构等。这些机构在学理上也被称为“非法人团体”或“第三类团体”。3国家的，可以不登记（9条2款），最好登记。（二）应登记的标的物1不动产（9条等）：土地所有权；建设用地使用权；房屋2特殊的动产：船舶、航空器、机动车辆（42条）3有关权利：建设用地使用权抵押（180条1款2项等）；基金份额、股权出质（225条）；知识产权质权（227条）（三）土地登记与房屋登记的关系土地和建筑改良物虽均为不动产，但属性不一，标示各异，故分别办理登记。而就土地登记和建筑物登记二者间的关系，各相关法律法规也作出了相应的规定：依深圳市房地产登记条例第7条的规定，“土地上已有建筑物、附着物的，土地及建筑物、附着物应同时登记。土地使用权未经核准登记的，建筑物、附着物所有权或他项权不予登记。”这表明了土地使用权登记处于更为基础的位置。因为若土地使用权未进行登记的话，建筑物的登记便无所依附，未取得土地使用权而建造房屋也就成为了违法建筑物。依城市房屋权属登记管理办法第6条的规定，“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”即房屋登记和土地使用权登记的权利主体应一致。而前述各条例并未体现出这一要求，即土地使用权人和房屋所有权人可以是不一致的，此时，房屋所有权可以建立在次土地使用权或基于土地使用权的出租关系基础之上。（四）登记的类型1总登记和初始登记1）不动产登记之根本目的即为建立完整清晰的地籍制度，并对土地上的房屋等建筑物的情况获得清楚的了解，并通过对不动产的标示和权属状况的变动进行登记，实现对不动产的行政管理，并建立适合市场需求的公示、公信制度，维护交易安全，而这一目的的完成首先要对一定区域内的所有的土地、房屋等不动产进行全部登记，这一登记即为不动产总登记。而不动产总登记后，仍然会产生新增土地、新建房屋，也会有尚未登记或遗漏登记的不动产，对这些不动产的登记即属初始登记。可以说不动产总登记和初始登记是不动产登记的基础和开端，是其后进行的一系列登记的起始点。就二者的性质而言，亦属相同，都是对不动产权利的静态登记。2）初始登记（第9条以下）：适用于新建房屋、新增土地、出让建设用地使用权、设立地役权、设立宅基地使用权等场合；房屋所有权登记应当按照权属单元以房屋的门牌号、幢、套（间）以及有具体权属界限的部分为基本单元进行登记。建设部制定的商品房销售管理办法适用于商品房现售和商品房预售，对该办法的规定应注意两点：一是该办法规定在商品房交付前开发商应进行房屋测量；二是商品房买受人应办理房屋所有权登记手续，而房地产开发商负协助义务。国务院制定的城市房地产开发经营管理条例于第33条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。” 城市商品房预售管理办法第12条也仅规定：“预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理权属登记手续。”3）房地产一体化登记：如果采用了一体化的原则，在相应的登记问题上也应注意公示问题。一则我国尚未广泛推行房地登记的一体化，房屋登记簿和土地登记簿在很多地域内上是分立的，一体化必须在两个登记簿上现显示出来，即土地登记簿和房屋登记簿须分别标示出房屋的状况和建设用地使用权的情况，以使二者协调一致。二则，应在房屋登记簿中标示出整幢区分建筑物的情况，如整幢建筑物的面积、层数、各层面积、各区分建筑物的面积等，以便管理、查对，分清区分建筑物所有人的权利。2变更登记（9条等）在不动产进行总登记后，不动产权属及其自然状况发生变动时即需进行不动产变更登记，从而从个别的角度对不动产状态的记载加以变动，使其与实际状态保持一致，并保证不动产登记簿的正确性和公信力，即变更登记系维持地籍资料正确性之动态登记。房地产管理法第60条第3款、土地登记规则第2条、城市房屋权属登记管理办法的第18条、关于变更土地登记的若干规定第1项等，都规定了变更登记。不动产变更登记应限定为对既存登记的部分正常变动进行的登记，它不包括权利或权利客体的消灭。不动产变更登记可分为不动产权利的变更登记和登记事项的变更登记。不动产权利的变更登记，是指不动产权利移转、分割、合并、设定和增减时所为的变更登记。不动产登记事项的变更登记有不动产权利人更名登记和住址变更登记、不动产地址变更登记、使用用途变更登记和更名登记及不动产权证书的换领和补发登记等。国有土地使用权的设定登记、限制登记（含预告登记）、涂销登记、消灭登记不宜纳入变更登记的范畴，国有土地使用权的设定登记在我国宜纳入初始登记，其他宜单独规定。3移转登记或称过户登记（第9条以下）：适用于转让建设用地使用权、房屋买卖等场合；4更正登记：权利人（实际的权利人）、利害关系人（如实际权利人的债权人、继承人、配偶等）认为不动产登记簿记载的事项有错误（包括遗漏）的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正（第19条第1款）。它是对不正确的不动产登记进行更正的登记程序。更正登记通过对登记簿上不正确登记的纠正，使登记权利状态符合事实权利状态，进而避免真正权利人因登记公信力受到损害。更正后的登记自始即发生效力。涉及更正登记的规定有，土地登记规则第71条规定：“土地登记后，发现错登或者漏登的，土地管理部门应当办理更正登记；利害关系人也可以申请更正登记。”城市房屋权属登记管理办法第25条规定：“有下列情形之一的，登记机关有权注销房屋权属证书：（一）申报不实的；（二）涂改房屋权属证书的；（三）房屋权利灭失，而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的；（四）因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的。注销房屋权属证书，登记机关应当作出书面决定，并送达权利人。”后一个规章的范围较前一个规章的广泛，多出了嗣后发生的“房屋权利灭失，而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记”。5异议登记：不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当（异议登记不成立），造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿（第19条第2款）。异议登记是登记名义人对更正登记有异议时，实际的权利人或其利害关系人所申请的一种登记。它是预备登记的一种，而预备登记是不动产登记法上与本登记（又称终局登记）相对称的一项重要制度，它是在本登记之前进行的一项登记，目的在于限制登记名义人对所登记的权利的处分并对第三人予以警示，与实体法上因为权利变动而产生的对抗力无直接关系。在德国，异议登记的效力在于阻断登记的公信力，是对不动产登记的权利正确推定效力的中止。在异议登记后，权利人仍得处分其权利，得申请异议登记在权利取得前已经办理完毕，则能够阻却权利的善意取得。若异议登记为不正当，其后的处分仍属有效，因登记产生的公信力不受阻断。异议登记应当注意以下问题：（1）在登记原因上，应当明确异议登记和更正登记之间的从属关系。异议登记实质上是种暂时的保全登记，是更正登记的前置辅助手段，二者在登记原因上是一致的。（2）就异议登记的目的，我们认为应当采用登记公信力制度，故而异议登记的目的在于保护申请人的权利，而不在于保护善意第三人，这与日本立法是不同的。（3）在登记程序上，可将现时的登记权利人称为“登记名义人”，而将事实上的权利人称为“异议登记申请人”，在申请异议登记时时仅需取得登记名义人的书面同意即可。同时，在德国和日本的法律中异议登记可依假处分命令的形式予以申请，这在登记名义人不为同意的情况下更有利于保护登记申请人的权利。“梁稿”仅规定共同申请原则会使登记在登记权利人不同意时难以进行，如果强制诉讼同意则不免使手续复杂，时限拖长。而采假处分形式为登记则可避免这些不利。而假处分制度在我国大陆的民事诉讼法上并非全无影踪，财产保全制度实已涵盖假处分之内容。未来修订民事诉讼法时，将财产保全制度予以详尽规定，分类出假处分制度也不无可能，为之预留空间亦不能不是一个值得考虑的因素。故而我认为依现行民事诉讼法之规定，在登记程序上可规定依法院财产保全裁定亦得为异议登记，即此时法院可进行嘱托登记，只是裁定的作出仅须释明登记原因，无须证明异议登记所涉及的权利已受危险的事实，因为登记的公信力已使该权利陷入危险。法院在作出财产保全裁定时可责令申请人提供担保，并且该裁定不得因被申请人提供担保而解除。就预告登记和异议登记而言，二者的区分是债权和物权二分法观念的产物，在功能和制度设计上存在着很多的不同，但由于二者同出一源，故而也存在着较多的相同点。其相同点在于：（1）二者均属于预备登记，均具暂时性；（2）二者均属保全登记，目的都在于确保登记权利人的权利得以实现，并均具有阻止登记公信力的作用；（3）二者均属限制登记，都是通过对登记名义人处分权之限制而达到保全登记权利人权利的目的；（4）二者均可依共同申请或假处分命令而为登记，不过这只是在德国法上才如此。鲍尔和施蒂尔纳教授在其所著的物权法一书中就认为，“预告登记与异议，何者为合适的法律救济手段，在具体个案中颇难抉择。故而，应允许这两种救济手段相互并用，或者二者间可相互转换。”二者的相异点在于：（1）预告登记在于保全债权之登记请求权，即以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权请求权，2而异议登记在于保全经登记不动产物权的登记请求权，德国民法称之为登记订正请求权；（2）二者的效力有所不同，预告登记后所为的登记若与之抵触则归于无效，而异议登记则在有理由时其后的登记才归于无效，反之则属有效；（3）预告登记本身有公信力，第三人得善意受让，而异议登记无公信力可言，无法善意取得；（4）在推进至本登记的程序上，预告登记权利人应取得利害关系人之承诺书始可为之，而异议登记在有理由时可直接涂销无效之登记，无须征得利害关系人的同意。3 6预告登记（第20条）：预告登记是预备登记的另外一种，是为了保全一项可以引起发生物权变动的债权请求权而进行的登记，它可以防止出卖人“一物二卖”，保护买受人的合理期待。适当的债权请求权是预告登记存续的前提要件。7注销登记（9条等）：适用于权利消灭而标的物没有消灭场合我国大陆的登记法律法规等采用的是注销登记的概念，深圳市的房地产登记条例则采用了撤销核准登记的概念，珠海市的房地产登记条例则有类似的撤销全部或部分登记事项的概念。注销登记这一概念不仅包括了消灭登记的内容，如城镇房地产权属登记管理办法第24条规定的因房屋灭失而为的涂销登记，也包括狭义涂销登记的情形，如同法规定的因他项权利终止而为的注销登记，而撤销核准登记和撤销全部或部分登记事项则包括了最狭义涂销登记和更正登记的情形。土地登记规则第5356条确定的注销登记的事由有四项：a集体所有的土地依法被全部征用或者农业集体经济组织所属成员依法成建制转为城镇居民的；b县级以上人民政府依法收回国有土地使用权的；c国有土地使用权出让或者租赁期满，未申请续期或者续期申请未获批准的；d因自然灾害等造成土地权利灭失的城市房屋权属登记管理办法确定的注销登记的适用情形有：房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等（第24条）。房屋灭失也属消灭登记的情形，其他属涂销登记的情形。该办法这里清楚地指出注销登记适用的情形主要是房地产他项权利的消灭。8消灭登记（9条等）：适用于标的物消灭场合涂销登记和消灭登记的效力都是消灭既存的登记事项，有着相同的地方，但二者的分工不同，涂销登记主要是指是登记权利消灭的情形，而此时的登记标的物并未消灭，因而其上的所有权不会消灭，而只能不动产他项权利消灭，属绝对消灭的情形，（相对消灭属变更登记的范畴），但当事人可以于其后再为同种类权利的登记；消灭登记则是指登记标的物消灭的情形，此时不仅登记的权利消灭，登记的标的物也消灭，是属登记权利绝对消灭的情形，此后将永久禁止所有权及他项权利的登记。有学者认为，在登记簿的记载上二者也有不同，消灭登记仅就表示部分注明消灭原因，并在标示部、所有权部、他项权利部、其他登记事项中注明“本部截止记载”；而涂销登记则用登记用纸在他项权利部或所有权部注明涂销原因，在其他事项栏注明“涂销主登记某项权利”。4但所有权的相对消灭应为变更登记，而不存在涂销登记，似不应存在在所有权部注明涂销原因这一情况。我们认为，应将涂销登记界定为在不动产他项权利因抛弃、混同、存续期间届满、债务清偿、法院判决等原因而消灭时，不动产登记机关基于登记名义人的申请所为的登记，即狭义的涂销登记。但因行使撤销权而是登记事项不适法时所为的登记我们将之纳入更正登记的范畴。就涂销登记的程序，我们参照台湾地区登记法的规定对我国大陆现行的注销登记予以了完善，将其中因权利消灭而发生的注销登记规定为涂销登记，其程序包括两种，一为申请登记，一为迳为登记。9统一不动产登记机关（第10条第2款）四、物权保护（一）概述物权的法律保护存在着私法上的保护和公法上的保护。1公法保护2004年3月14日通过了中华人民共和国宪法修正案，修正后的宪法规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”（第10条第2款）“公民的合法的私有财产不受侵犯。”（第13条第1款）“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”（第13条第2款）“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”（第13条第3款）。物权法第42条征收。还包括刑法保护和行政法保护。2私法保护可分为物权法上的救济和债法上的救济。前者指物上请求权，包括物权的请求权和占有人的物上请求权。后者包括侵权行为法上的损害赔偿请求权和不当得利返还请求权（二）物权的确认；确认物权的请求权（33）有人认为，确认物权的请求权属于物上请求权，这与通说不一致。从物权的请求权系基于物权而生的权利这点思考，物权的必定存在应当是物权请求权产生的前提，没有物权便没有物权的请求权。确认物权的请求权发生于物权是否存在或者物权归属于谁有疑问的场合，不好断言物权一定存在。这与物权的请求权产生的前提有别。此其一。确认物权的请求权不是基于物权本身而产生，而是基于程序法而享有，它属于程序上的权利。就此看来，也不宜把确认物权的请求权归属于物权的请求权。此其二。（三）物的返还请求权（34条）1构成要件：（1）请求权的主体必须是物权人，虽然不是物权人，但依法律规定得行使物的返还请求权的人，如破产管理人、遗嘱执行人、失踪人的财产代管人、国有财产的管理人（国资委等）；（2）相对人必须是无权占有人：包括直接占有人、间接占有人，占有辅助人系受他人指示而占有，非属占有人，不得为请求的对象。有权占有，包括基于物权占有，基