行政指导制度初深.doc

如何真正落实好行政指导制度行政指导作为现代政府管理社会和经济的重要手段，其产生的时间不长。迄今为止，由于行政法学界对这一制度的研究还不够深入，对其性质和运作机理尚缺乏统一的认识，以至于这一制度在我国还很不规范，人们对其概念也比较模糊，更缺乏必要的司法救济手段，容易造成行政指导权的被滥用。在本文中，笔者试图从分析行政指导的某些性质和概念入手，通过总结国内外的研究成果，结合现有的法律和司法及学理解释，对有关行政指导的几个问题进行探讨。 行政指导作为现代政府实施行政管理的一个重要手段，已受到各方面越来越多的重视。行政指导的产生和发展有其深刻的社会经济原因，它是社会经济发展到现代市场经济的必然产物。现代政府的行政管理从以亚当斯密的古典政治经济学派所主张的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不见的手（即靠完全的市场机制）”到凯恩斯主义倡导的“大棒政府”依靠各种法律制裁手段进行宏观调控的社会管理，二战后都遇到了严重的挫折。“无为政府”和“政府干预”的弊端和失效引起了人们对于政府管理手段的重新思考。很多学者认为：在现代市场经济条件下，需要进一步明确政府和市场的各自功能和相互关系，政府宜更多地采用一些非强制性的（即柔软的）手段来管理市场和社会。从而以行政指导为代表的包括行政契约、非拘束性行政计划和规划等非强制性行政调控手段发展了起来。从我国的情况来看，行政指导制度同日、美等发达国家相比，还很不规范，行政指导的内涵和外延以及与其他行政行为的区别也缺乏统一的认识，导致实践部门操作较为困难。有鉴于此，笔者想在本文中主要对这一制度涉及的几个问题做些研究和探讨，以期抛砖引玉。一、 行政指导的概念和特征 行政指导就是行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的政策规定或者法律原则，针对特定的公民、法人或其他组织，用非强制性的方法或手段取得该行政相对方的同意或协助，有效地实现一定的行政目的的主动的管理行为。从以上概念可以看到，行政指导行为具有以下特征： 1 行政指导是非权力行政活动，不以国家权力为后盾。 2 行政指导是一种事实行为，不产生法律效果。 3 行政指导是行政机关单方面的意思表示，属于单方行为。 4 行政指导一般适用于有较大幅度弹性的管理领域。 5 行政指导适用法律优先的原则。 6 行政指导是一种外部行为。二、行政指导存在的原因与意义分析行政指导在现代的兴起是与注重行政权力和公民权利之间的平衡分不开的。在现代社会,一方面，民主、法治、人权等观念更加深入人心;另一方面,行政权力和行政作用急剧加强,行政机关通过扩大行政权力,加强行政干预,以提高行政效率,应付错综复杂的社会关系,推动经济的高速发展。在现代社会条件下,传统的“命令与服从”的行政模式已不能适应社会的实际需要。因为行政强制并不总是万能的,常常会因相对人的有形或无形的抵制而大大降低其功效。错综复杂的社会关系并不都需要运用行政权来强制实现行政目的,还可以运用一些权力色彩较弱的行政手段,使相对人主动参与,积极配合,以顺利实现行政目的,因此,行政指导、行政合同等权力色彩较弱的行政手段就应运而生。有些行政指导不具有任何法律效力,不论相对人是否遵守,都不能以任何理由强制执行;有些行政指导虽然以希望、劝告、告诫、建议等方式出现，并被作为可能实施某种法律行为的先行步骤,而且一旦不被遵守即会作出具有相同目的的法律行为,但行政指导的本身并没有法律效力。 (1)行政指导是现代市场经济条件下行政管理方式的一种理性选择。我国正处在发展社会主义市场经济的过程中,在现代市场经济条件下,不可能完全取消政府对经济的干预,但此种干预又不能完全采用强制性手段进行。市场经济必然要求灵活性而非僵硬性、民主性而非专制性的行政管理方式,以适应现代民主化潮流。行政指导以其柔和的、富含民主的色彩,既体现了政府行为之目的性,又兼顾了市场经济之自由性,既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果,也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预失效双重缺陷的一种补救方法。因此,在现代市场经济条件下,政府在行政管理过程中，积极采用具有柔性和灵活性特点的行政指导方式,就是面向现实和未来,适应市场经济和社会发展趋势的一种理性的行为选择。 (2)行政指导也是对行政法治的一种补充和配合。 现代社会的飞速发展,引起政府职能的扩张,行政越来越及于整个经济与社会生活领域。而立法因其周期、费用、知识等方面的局限,其滞后性、抽象性是难以避免的,不可能完全满足现代行政的需求,难以为行政法治提供详尽、周全、有效的法律依据。但针对各种新出现的社会问题,又迫切需要政府有所作为,此时,如果以传统的“无法律即无行政”的法治原则来限制政府,则有些行政管理领域可能陷入瘫痪状态;如果以维持“无法律即无行政”的法治原则为由,一味地多多立法,以期用法律规范解决一切社会问题,则不但无法可依之处难以尽除,手段成本也难以支付。而采用成本较低的非强制性的行政指导手段,以其作为法律强制手段之补充和替代而用之于“法律空白”领域和“法律沼泽”地带,进行积极有效和灵活机动的干预和调节,乃是必要与明智之举。这样做,一方面，可以降低行政成本,另一方面，也能更好地满足现代公共行政之客观需求。 (3)行政指导是协调政府与公众关系的有效手段。 在我国,传统的行政管理可简单地归结为行政命令,强制色彩极其浓厚,政府与公民之间几乎是一种纯粹的命令与服从的关系,行政活动的民主化程度极低,政府常常高高在上,发号施令;公民只有服从的义务,没有独立自主的身份和相应的权利,其精神压抑,积极性与创造性难以激发出来。现代化与法治化要求现代政府应该是民主、高效的政府。“民主”是改善政府与公众关系的最好媒介。行政指导作为一种新型的行政手段，因其具有的民主性、柔和性、非强制性,较大程度地代表了平等、独立、民主、责任、宽容的人文精神,它以其制定时的公民参与、官民协商,以及执行时的灵活、简捷、便利、柔和等特性,调动了“官民”双方的积极性,有助于减少摩擦、降低行政成本,有效地实现行政目标。正因如此,行政指导这种新型的行政手段,广泛运用于各个行政领域,是市场经济条件下政府施政的中心,在现代行政中有着重要地位。三、行政指导中存在的问题 行政指导尽管作为现代政府施政的中心方式之一,在促进社会发展中，能发挥其特有的作用,但其本身还存在着许多不成熟的因素,在实践中还会产生负面影响。笔者认为,行政指导,由于较少受到行为法上的制约,主要依据行政主体的判断,又缺乏必要的程序规制,加之责任机制与救济机制不健全,容易导致行政指导随意,行政主体借行政指导之名,行行政命令之实,有时甚至恣意专横而导致损害相对人权利的结果发生。行政机关根据错误的判断进行指导,或者滥用行政指导权时,从法律上讲,认为行政指导的内容不正确或不适当的相对人,当然有权拒绝对该行政指导的接受与服从。因为行政指导是一种非强制性的行为,相对人对行政指导,没有必须服从的义务,即相对人是否服从行政指导是任意的。相对人认为行政指导合情合理,便服从之;反之,认为行政指导有悖于情理,也可以不服从。但对于行政指导服从的任意性,仅限于原则而言,实践中的行政指导,并不都具有服从的任意性。对于助成性行政指导,无论原则上还是实践中,相对人是否服从,都是任意的。而规制性行政指导和调整性行政指导,尽管原则上是否服从是任意的,但实际上住往由不得相对人任意选择。为达到一定的行政目的,追求行政指导的实效性,行政机关以其享有的行政权力为背景,要求相对人必须服从其行政指导的情形普遍存在,相对人如违背行政机关的旨意,拒绝接受行政指导,往往难免在其他毫不相关的事项上遭受行政机关的故意刁难与报复。行政机关甚至还可以利用各种手段惩罚那些不听从行政指导者,或者同时利用几种方法迫使行政对象服从行政指导。特别在我国,由于受传统计划经济中的管制惯性的影响,我国的行政指导往往留给相对人的自主空间较小,相对人的自由选择性难以实现,这就使得其在实施中更倾向于诉诸事实上的强制力。异化为行政命令的情形也多有发生,以至出现“许多指导性计划实际上必须执行”的现象比比皆是。因行政指导往往具有事实上的强制力,相对人必须就范,又因行政指导不具有法律上的强制力,即使行政指导违法,相对人一旦服从并遭受损害,在法律上就被认为是自主自愿的服从,如果事后再主张行政指导的违法性并请求救济,往往是相当困难的。这只能助长行政机关不负责任的瞎指挥,增加行政指导作为权力行政的代替物而得以实施的危险性。此外,当相对人请求行政机关提供行政指导时，行政机关却拒绝或拖延提供行政指导,这也都会招致公民对政府的不信任。以上这些现象都表明,对行政指导急需进行规范与调整，应建立与之相应的救济制度。按照现代行政法治的要求,无责任即无行政,无救济便无权利。因此,由行政指导方的责任造成了受指导方的权益损害,理应予以救济。遗憾的是,对行政指导的救济制度目前还很不完善,存在着大的缺陷,这已成为公众责难行政指导制度的一个重要原因。故如何建立与完善行政指导的救济制度已成为立法、学术界及判例需要解决的课题。笔者认为,建立司法救济制度，不仅有助于防止行政指导的功能缺陷和功能异化,同时，也对切实发挥行政指导的良性作用,减少其负面影响,促使相对人对行政指导的充分参与和积极配合,促进行政指导在更广阔的空间内生存和发展起到有力的保障作用。 1、行政指导行为是否具有强制性，国内外学者对行政指导理论上之无强制力意见一致。行政指导无疑具有事实上的强制性，这种强制性是由于行政主体处于事实上的管理者地位。行政主体与行政相对人在行政主体管理权限内，事实上的不平等决定了行政主体作出的形式上不具有强制力的行政指导行为，实际上对行政相对人都有事实上的强制力，产生间接的法律效果，因而对行政相对人的合法权益构成影响。行政指导行为事实上的强制性来源于行政主体的行政权力，行政主体行使其行政权力所做之行为，未必都要具有法律的拘束力，产生直接的法律后果，其可以通过行政权去威慑、去影响而产生间接的法律效果。因而行政指导行为具有权力性。那种认为行政指导不具有权力性的观点在目前我国的行政实践看来是片面的。 2、行政指导并非完全意义上的事实行为，其也可以属于行政行为，但行政指导又不是一般的行政行为，准确地说，它是一种可纳入广义行政行为的行政事实行为。通过上文中的分析，很显然，行政指导行为应该包括在广义解释的行政行为之内。按照行政行为的学理分类，行政指导也可以分为具体行政行为和抽象行政行为。其中的具体行政指导行为对特定的行政指导相对人的权利、义务会产生一定的影响。另外，将行政指导纳入行政行为的范畴，还因为行政指导具有行政行为最本质的属性，即行政指导行为是行政主体依其行政管理职权而作出的行为，同时，其理论上虽不具有强制性，但往往具有事实上的强制力，会产生间接的法律效果。3、在审判实践中如何区分行政指导同其他行政行为的区别，必须在深刻掌握行政指导概念内涵的前提下，尽可能熟悉其外部表现形式。从目前国内外行政法学者的研究情况来看，行政指导的外部形式主要有这样一些：咨询、建议、训导、警告、告诫、反对、指导、意见、劝告、指示、希望、协商、期望、鼓励、敦促、提倡、引导、推广、宣传、示范、提供信息技术服务、纲要、计划，信息公布等都属于行政指导性质。这些形式上的特征虽然在一定程度上能帮助我们分辨某一行政行为的性质，但笔者认为，行政指导的这些形式上的特征仍然不足以使行政相对人区分行政主体是在进行行政指导还是行政处理，也不足以使法院在进行司法审查时判明其到底是何种性质的行为。例如，行政主体作出的某些意见，从字面上解释“意见”是指对事物的看法、想法，并不带有强制性，但实际上行政主体的很多意见带有强制性，因而有的意见是行政立法行为，也有的意见属于行政处理行为，当然，行政指导行为用意见形式更是顺理成章的。即使有的行政行为事前似乎是非强制性的，但行政相对人一旦违反，非强制就会立刻变成强制，而法律对此似乎也无能为力。因此，笔者认为，除了应该立法规定行政指导行为的法定形式之外，行政主体在作出行政指导行为时，还必须明示，即明确表示该行为属于行政指导而不具有任何法律上以及事实上的拘束力，相对人若违反该项指导，亦不承担任何不利后果，否