重构民法基本原则的法律思考.doc

重构民法基本原则的法律思考 罗时贵1 胡美兰2（江西科技师范学院 江西南昌 330038；南昌市东湖区人民法院 江西南昌 330006） 【摘要】86年民法通则所规范的基本原则具有时代的局限性和滞后性，无法满足现行市场经济条件下所需要的行为准则，不能体现新形势下所倡导的人文关怀和和谐社会的要求，因此，对民法基本原则的重新审视和构建已成为当前刻不容缓的义务，在借鉴中外民法基本原则的轨迹中，检视我国民法基本原则所存在的缺陷性，以和谐社会的主题来定格民法基本原则的内容。【关键词】基本原则 缺陷 重构 民法基本原则是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则，1(P20)是民法的本质和特征的集中体现。民法的基本原则反映了市民社会和市场经济的根本要求，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。2(P35)因此，民法基本原则统帅着整个民事行为的基本准则，成为裁判者对民事法律，法规进行解释的依据，亦是民法价值取向的行为准则，作为民法基本原则其地位显赫毋庸置疑。为此，民法基本原则的设立尤其重要。我国86年民法通则中所设定的民法基本原则的一些内容已时过境迁，无法满足现行市场经济条件下所需要的行为准则，不能体现新形势下所倡导的人文关怀和和谐社会的要求，故此，笔者对民法基本原则进行审视，对民法基本原则的重新设定进行思考，以期待同仁对这一问题的认同和点拨，达到以飨民众之要求。 一、不同历史背景下的中外民法基本原则的评析 资本主义国家民法理念具有很长的历史渊源,1804年法国民法典的颁布,确立了民法的基本原则.但随着历史的变迁和资本主义国家的发展,不同时期下的民法原则呈现了不同的内涵和要求,新时期的民法基本原则在不同的国家所体现的侧重点有所不同.1804年的法国民法典确立了“私有财产神圣不可侵犯”，“契约自由”和“过失责任”三大民法原则.1900年的德国民法典确立了“诚实信用”，“权利滥用的禁止”和“无过错责任”等新原则.1912年的瑞士民法典把诚实与信用原则提高到整个民法的最高原则的地位。1898年日本的明治民法确立了“私权应服从公共福利”,“行使权利及履行义务，应恪守信义及诚实而为之”,“禁止滥用权利”。“对于本法，应以个人尊严及两性实质上的平等为主旨而解释之”。这就为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。3从外国发达的资本主义国家的民法基本原则的内容变化来看,体现了以下几个特点: (一),从个人本位到社会本位的转化.法国民法典确立了以人为中心的私法自治原则,奉行“私有财产神圣不可侵犯”,把封建社会中所束缚的没有人格权利的奴隶,非自由民彻底解放出来,并在法律上赋予其人格权利,在当时具有极大的进步意义.随着工业化的发展,社会利益团体化的需求,出现了利益格局的失衡和垄断团体的出现,为杜绝财富分配的过于集中和强势团体对社会整体利益的控制,因此,民法的基本原则由此牺牲个人主义而走向社会本位是顺应了历史的选择.德国民法典确立了“权利滥用的禁止”, 日本明治民法确立了“私权应服从公共福利”,“禁止滥用权利”等可以明晰地看到对个人自由权利的限制. （二）,从过失责任发展到无过错责任.过失责任洞察的是主观意思范畴,是格守意思自治的产物.在早期的自由资本主义时期具有很大的市场,意思自治亦成为民法原则中的帝王条款.随着资本主义走向垄断时期,劳工关系贫富差距的壑沟形成,意思自治已经无法解决双方势力悬殊的矛盾情形.为平衡和有效的阻止双方的财富悬殊,无过错责任酝酿而生.否弃意思自治而代之为客观归责,这无疑又是成为历史的选择. （三）, 诚信原则提高到整个民法的最高原则的地位.日本的明治民法规定,“应恪守信义及诚实而为之”.瑞士民法典把诚实与信用原则提高到整个民法的最高原则的地位。作为自由资本主义时期的“意思自治”,“自由平等”这些核心原则,随着历史的发展和变迁,已退居其次,诚实信用已经成为民法原则中的代言词.其彰显的不仅仅是时代所需求的必然,而更能证明的恰似民法所颠覆不破的永恒追求.二，现行民法基本原则中所存在的一些缺陷性 中国古代的法律格局是以刑代民,诸法合一的体例特点.没有形成现代意义上的民法理念和私法精神,这就必然导致我国国情下民法理应提倡和取舍的原则的定位.从我国1986年民法通则规定的一些原则来看,即1)民事主体地位平等原则 (第三条),2)等价有偿原则(第四条),3)自愿和公平原则 (第四条),4)诚实信用原则(第四条), 5)民事权利受法律保护原则(第五条),6)禁止权利滥用原则 (第六,七条).存在以下一些缺陷：（一） 、传统的民法基本原则已面临着动摇. 最新蜕变出来的行为经济学从外部提供了根本变革传统民法理论的契机, 行为经济学破坏了民法的私法设定。长期以来,私法被理解为个人自治的法,其灵魂是所谓的意思自治原则。当事人能否实现“意思自治”,取决于他们是否有完全的理性,古典经济学提供了这个前提。现在行为经济学证明人的理性有限,这必然导致国家的家长制决定完全或部分地取代当事人的意思自治,民法的所谓私法性以及意思自治原则将面临挑战。4其次,行为经济学还动摇了作为传统民法理论之基础的自由主义政治思想。自由主义是在国家与私人间设立屏障的政治主张,强调国家只有在最必要的情况下才能干预私人生活.在追求公共利益的效应下,立法者不仅干预关系到自己与他人的行为,而且干预关系到个人自己的行为. 如此,自由主义的适用空间在缩小；消极的自由,即免于干涉的自由在缩小。深受计划经济时代的左右和影响,触感到受国家的过多过细的干预,新形势下要摘除国家的完全干预已面临着两难的选择.（二）、缺乏基本原则的衔接性. 民法的基本原则，蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标，所欲达致的理想，是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。因此,作为民法的部门法律应然地遵循民法的基本原则.但我国民法学界普遍存在的这样的理论矛盾:一方面,承认诚信原则是统帅全部民事关系的基本原则,另一方面,又把该原则的适用从物权关系中排除,导致诚信原则处在虽被尊为基本原则,实际上不过是具体原则的尴尬境地把诚信局限于在债法领域内适用。5再如物权法定原则体现的是一种国家意志,属于国家意志在物权的创设问题上对民众个人意志的一种强制,是意思自治的对立物,这与民法基本原则中的自愿原则无法协调和衔接.因此,在界定民法和民法下的部门法的基本原则时,必须考虑其原则的协调性和一致性的问题.（三）,没有完全体现民法原则作为私法的特点. 能否成为独立的法律部门,必须具备自己特定的调整对象和有别于其它法律部门的特点.民法亦不例外.这样,就能够清晰的界定法域部门,分清此法和彼法的调整区域，而统帅部门法律的基本原则就必须无疑的反映和体现该部门法律的特点.如刑法的罪刑法定原则,行政法的依法行政原则,民事诉讼法的调解原则等均反映和客观地写照了该部门法的特点,亦是该法律部门的缩影,使民众一览无遗而不存争议.而对民法基本原则的论述,不同版本的法学教材五花八门,在学者之间就存有民法原则的不同表述而彰显凌乱.从第3条到第7条关于原则的表述具有浓厚的国家意志和政策性的色彩.如第6条:民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策.但守法原则不是民法的专利,其他法域同样要格守这一原则.国家政策上升到原则性的地步而加以崇拜,有百病而无一利.作为一项基本原则,具有刚性和恒久性的要求,而政策恰恰是柔性和暂时性的温床.这样一对无法兼容的矛盾对立物而人为地加以融合,是永远不可能的.因此,没有抽象归纳私法的特点,在原则的设定方面没有完全反映和体现民法的私法精髓. 三、民法基本原则内容的重构 鉴于86年民法通则所规范的基本原则具有时代的局限性和滞后性，这必然要求对民法基本原则的重新构造。对于民法基本原则的今后定位，应以和谐社会的价值观作为准则，来重新构建民法基本原则的内容。笔者认为，民法基本原则应立足“以人为本，平衡协调，社会责任本位和自由与秩序的统一”为基本要素，考虑以下几个原则作为未来民法典的基本原则。（一） 、诚实信用的原则。诚实信用原则体现了和谐社会中“诚信友爱”的要求，也成为21世纪民法基本原则的帝王条款。诚信原则被定义为立法者对民事主体在民事活动中维持双方利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的要求,目的在于保持社会稳定与和谐的发展。6同时，诚信原则具有填补法律漏洞的功能。诚信原则是未形成的法规,是白纸规定,换言之,是给法官的空白委任状。7(P416)台湾学者史尚宽先生把诚信原则看作掌握在法官手中的衡平法。（二）、公序良俗原则。 公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称,是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念.公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则 ，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗. 我国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂，这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础.最近一些地方司法实践利用公序良俗原则解决矛盾纠纷的案例比比皆是，并起到良好的社会效果，这皆于“我国是在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。这和法律所保障的自由不同。规矩不是法律，规矩是“习”出来的礼俗。从俗即是从心”。8(P6)因此，台湾学者郑玉波指出，“公序良俗在今日已为私法上之至高原则。我国素称礼仪之邦，而民法上特别重视此一观念，不仅能迎合世界之新潮流（二十世纪法律与道德破镜重圆），且对于固有道德之恢复，亦不无助力也”。9(P16)（三）、平等,自愿,和平原则. 平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。自愿原则是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。自愿原则体现了私法的意思自治，合同自由的理念，是近代民法中的一项重要原则。和平原则是指民事主体依据社会公认的和平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。和平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现，也是和谐社会所指向的内容之一。它不仅在处理一国之家的内部矛盾得以广泛的应运，而且在处理国与国之间的矛盾亦成为共同遵守的准则，并起到了良好的社会效果。（四）、禁止权利滥用原则 荀子认为，“义与利者，人之所两有也”。中国历史上的义利之争其实就暗含着对民法基本原则中的内在矛盾即私人利益与国家、社会利益的矛盾的争论。立法过程中亦然出现这种情形，如物权立法过程中对国家利益和私人利益是一同保护或是国家利益特殊保护的论战。因此，对民法中私人利益及权益的尊重要求到何种程度不得不进行规范，因为私人利益没有节制易于恶性膨胀。在尊重私权的前提下对其进行必要的限制是社会发展中和谐共处的要求，也是社会利益与私人利益相互协调的要求。 参考文献：【1】 魏振瀛主编：民法M，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2000.【2】 王利明主编：民法M，北京，中国人民大学出版社，2007年7月。3谢怀栻: 大陆法国家民法典研究(四) J,载外国法译评1995年第3期4 徐国栋: 载: