山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答.doc

山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答(征求意见稿)第一部分 合同法适用中的相关问题第二部分 担保合同纠纷中的相关问题第三部分 公司诉讼中的相关问题第四部分 破产法适用中的相关问题第五部分 其他问题 山东省高级人民法院民二庭 二OO八年三月第一部分 合同法适用中的相关问题一,主体问题1,机关内部的事业单位法人的主体资格确认问题依照事业单位登记管理暂行条例进行了事业单位法人登记的,具备法人资格,应当独立承担民事责任;经过人事管理部门或者编制管理部门批准,在机关内部设立事业性质的常设内部机构,虽然机关对该机构按照事业单位管理,人员编制均为事业编制,但若其没有经过登记,则不具备事业单位法人资格,其责任应由设立该机构的机关承担.这些机构既不具备合同主体资格,也没有诉讼主体资格.2,民办学校的主体资格确认问题.目前民办学校办学应该具备办学许可证和在民政部门的相关登记文件.办学许可证仅仅是教育行政管理部门对教育管理的一个许可文件,与民办学校的主体资格无关.与法院裁判相关的文件应为民政部门的登记.根据民政部民函(2005)237号关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知的精神,目前民办学校的登记形式有三种,个体,合伙和法人,其性质均为非企业单位.在相关案件的处理中,可参照有关企业承担责任的规定确定主体.3,建筑企业的项目经理部的主体资格确认问题项目经理部是建筑企业根据经营项目的需要而临时设立的一次性机构,随着项目的产生而组建,随着项目的结束而解散,项目部属于企业的有机组成部分.其权利来自企业的授权,其代表企业处理与施工相关问题,但其无权签订,变更施工合同或者转让合同,也无权行使诉权.在合同主体资格上,看其是否处理的是与施工相关问题的.如果是,该合同有效,合同的后果由设立该项目部的建筑企业承受.如果否,该合同无效.项目部经理部无诉讼主体资格,不得行使诉权.4,企业被吊销后又被注销的主体问题我国对企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上,均采取登记要件主义.因此,企业被注销后,不管是由于什么原因被注销,均不得再为主体.在诉讼中可分别不同情况确定诉讼主体和责任主体:(1)已经成立清算组但尚未清算完毕的,以清算组为主体.(2)未经清算也未处理企业财产的,以清算主体为诉讼主体;未经清算,投资人即处理了企业财产的,以主体混同,列投资人为主体.(3)清算完毕的,未经清算的债权不得再行追要,未经清算的债务,则以清算人侵权成诉,以清算人为主体.(4)经过工商登记的清算报告具有公示作用,有清算报告的,推定清算完毕.二,有关违约金的问题5,当事人能否主张没有约定的违约金问题所谓违约金是指当事人针对某种违约事实,预先估计的损害赔偿额,其成立以存在有效的约定为前提,该约定是否有效受合同成立与效力规则的规制.如果当事人事前没有约定,或者有约定但该约定违反合同法的效力性规范而归于无效时,违约金条款不成立或者无效,当事人自然不得主张违约金,其权利可以通过其他约定或者法定的方式得以救济.6,合同解除后,能否主张违约金的问题根据合同法的规定,解除合同的方式有三种:协议解除,约定解除和法定解除.由于各种解除方式的适用条件不同,因此在合同解除后的违约金适用也并不一致.协议解除合同的实质,是以一新的协议代替原来的合同,该协议的达成,并不以一方违约为前提.假设非为违约而协议解除,自然无违约金适用的余地;即使是由于违约而达成解除原合同的协议,如果该协议中已经为一方违约赔偿做出了新的安排,即为新的违约赔偿代替了原来的违约金条款.只有在由于违约而协议解除合同,且新协议中未对违约赔偿做出安排时,违约金方可适用.合同的约定解除,是指合同预先约定的解除条件成就,当事人可以解除合同.但是当事人约定的解除条件并非一定为一方违约.如果非因违约而成就解除条件的,自然不适用违约金;但若因违约而导致对方行使约定的合同解除权的,违约金可以适用.合同法定解除的条件,除不可抗力外,其他情形均为违约(预期违约,迟延履行,其他违约行为)解除,在违约而导致的合同解除中,违约金自可适用.7,如何认定违约金是否过高的问题合同法仅规定当事人认为合同约定的违约金过高的,可以请求法院予以调整,并未规定何种情况为过高.为了在一定时期内我省有个适当的统一标准,可以参照两个标准:(1)最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第16条:应当以超过造成的损失30%为标准适当减少.(2)最高法院关于民间借贷的利率标准:人民银行规定借贷利率的4倍.违约金是否过高,首先须由违约一方当事人承担主张责任,其主张后还须担能够引起法庭对是否过高产生合理怀疑的举证责任.在法庭对违约金是否过高产生合理怀疑后,法庭才能将举证责任分配至守约一方当事人,由守约方承担其实际损失的举证责任,最后由法院根据守约方的实际损失进行判断.需要特别说明的是,违约金设立的目的为免除违约损失的举证责任,因此对守约方的举证要求不宜苛刻.三,代位权诉讼的相关问题8,是否只有合同之债才能主张代位权产生这个问题的原因是因为代位权诉讼规定在合同法中,所以导致大家认为只有合同之债才能适用代位权诉讼.目前,在我们国家,民事立法的主要框架是民法通则,之后是合同法,现在出台了物权法.后法的出台均对前法有所修正.合同法,物权法不仅仅规定了合同或物权,还规定了很多民法总则部分的内容.因此,不能由于代位权诉讼规定在合同法中,就认为代位权诉讼仅仅适用于合同之债.合同法根据第73条第1款的规定,对于债权人的到期债权的性质是合同之债还是其他债,并没有限定;但对于次债有限制,如果该债权专属于债务人的,债权人不得代为行使债权.9,法院应债务人的申请查封了次债务人的财产,债务人的债权人还能否提起代位权诉讼的问题由于代位权诉讼的前提条件之一即为债务人怠于行使到期债权且给债权人造成损害,在债务人已经作为原告申请查封了次债务人的财产时,说明债务人在积极行使债权并不构成怠于行使.因此,此种情况下,债权人不得再行使代位权.10,法院代位执行过程中,被代位执行的当事人提出异议,债权人能否再行提出代位权诉讼的问题执行工作在性质说属于行政而不是司法,执行的依据是生效的法律文书,而不能对未经审判的债权债务关系进行审查.在代位执行过程中,只要被执行的第三人提出异议,针对该第三人的执行工作即应停止,待进行司法审查后做出生效的法律文书才得执行.而司法审查是被动的,只有当事人启动程序,法院才能审查.因此,在此种情况下,债权人可以提起代位权诉讼.11,代位权诉讼判决后,债权人还能否向债务人主张权利的问题在制定合同法的过程中,对于代位权的行使效果争议非常大.在几次的草案中,均坚持了入库规则,规定代位权的效果归于债务人.但在合同法出台时,该规定被删除掉了.这不是合同法的过失遗漏,而是在争议无法解决的时候的,一种妥协.最高人民法院在合同法司法解释中,明确抛弃了入库规则,而在该解释的第20条中明确规定:债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人,债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭.(1)否定说.基于以上分析,在法院认定代位权成立后,债权人与债务人之间的债权债务关系以及债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭.因此,债权人在行使代位权并得到支持后,其不得再行向债务人主张权利.这也符合最高法院司法解释的精神,对债务人的其他债权人也是一种保护.也可以认为是债权人对自己权利的一种选择,因为其可以选择向债务人行使权利也可以选择向次债务人行使代位权,一经选定不得变更.(2)肯定说.保护债权是一种原则,在债权未得实现的情况下,债权并不消灭,只有其债权得到清偿才归于消灭.在代位权诉讼中,其权利来自于对债务人的债权,行使代位权的目的就是为了满足自己的债权,在次债务人清偿债务之前,债权人的权利不消灭.对于最高法院的解释不应拘泥于文字,而应当做广义理解,理解为:在债权人的债权得以清偿后,其他两个债权债务关系才得消灭.四,可得利益的确定问题12,如何区别不同情形计算可得利益确定可得利益应依据纯利润规则,可预见规则,减轻损害规则和损益相抵规则进行,对于可得利益的计算,则应区分不同的情形:(1)生产利润损失:延误的生产期限与可比利润率;期限至采取减损措施之日,利润率为自己企业利润率或相关企业利润率.(2)经营利润损失:已履行期限内的利润与违约期限.(3)转售利润损失:转售合同价款与原合同价款的差额,扣除必要的转售成本.13,合同解除后,能否主张可得利益损失的问题处理该问题的原则,与违约金一致.如因违约而导致合同解除,且当事人之间未达成损失赔偿的协议的,守约一方的当事人亦可主张可得利益损失.五,买卖合同的相关问题14,质量抗辩的问题若当事人仅仅抗辩交付的标的物不符合质量要求,应该适用合同法的规定,性质上属于违约责任.而产品质量法第41条规定的是侵权责任,在审理合同纠纷案件中,不得引用产品质量法关于产品责任的规定.15,无还款期限的欠款条计息的问题在买卖合同中,买受人以出具欠条的方式支付价款的,应按照买卖合同的约定或者法律规定确定支付价款的期限,利息应在买受人应支付价款之日起算.欠款条的日期对利息的计算无法律意义.16,增值税发票的证据效力问题增值税发票,是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明.在商业交易中,既有先开具发票再行付款者,也存在着先开具发票再行交货者,甚至还有很多代开发票现象的存在.因此,在买卖合同纠纷案件中,增值税发票既不能单独作为支付价款的证据,亦不能作为货物交付的证据.六,运输合同中的相关问题17,挂靠经营的责任主体问题在侵权纠纷案件中,被挂靠人未尽到其管理义务,存在过错,其与实际车主构成共同过错侵权,应与实际车主承担连带责任;在运输合同纠纷案件中,原则上应由运输公司承担责任.但当事人有证据证明托运人是与实际车主签订合同的,实际车主应当承担合同上的责任.18,运输途中遭劫的责任承担问题最高法院曾给我院电话答复意见,认为在确定承运人是否承担责任时,应审查乘运人是否尽到了注意义务,如果尽到了注意义务,就应免除责任;如果没有尽到注意义务,则属于承运人违反了自己合同中的附随义务,其应该承担合同责任.七,居间合同的问题19,如何认定居间人的责任委托人根据配货站提供的信息,与配货站介绍的的承运人签订货物运输合同.之后,承运人携货逃跑.经查,承运人的所有车辆手续均为伪造.该种情形下,配货站是否应承担责任考虑到配货站作为配货的专业机构,在骗货盛行状况下,其应对承运人情况做初步核实.如果其在居间过程中,存在着过错,即应按照居间人,委托人以及承运人的各自过错,承担相应的责任.八,其他问题20,合同法中规范类型的认定及其适用问题合同法中的法律规范可区分为任意性规范,倡导性规范,半强制性规范,授权第三人的规范及强行性规范,具体分类及适用如下:(1)任意性规范.所谓任意性规范,是指合同当事人可以通过约定排除的法律规范,在合同法中居于核心地位,合同法所确立的法律规则大多属于任意性规范.从形式上看,该类规范之后往往有一句但当事人另有约定的除外这样的但书,其调整的利益与国家利益,社会公共利益,合同关系以外特定第三人的利益没有直接关系,只是涉及到合同关系当事人的私人利益.该类规范属于裁判规范,对合同的约定起解释或者补充作用.(2)倡导性规范.所谓倡导性规范,即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范.例如:合同法第330条第3款规定,技术开发合同应当采用书面形式.该类规范仅涉及当事人之间的私人利益,因此不涉及到合同的效力评价,违反该类规范既不影响合同的成立,也不影响合同的效力.该类规范不属于裁判规范.(3)半强制性规范.所谓半强制性规范,是指为了贯彻社会公共政策,保护特定消费者利益,不允许处于交易优势地位的一方当事人排除适用的法律规范.例如合同法第302条第1款确认,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意,重大过失造成的除外.在此条款中,关于承运人免责的条款即属于半强制性条款.如果承运人和乘客约定,即使由于乘客自身健康原因而导致的伤亡,承运人也要承担责任,属于有效约定;如果约定,承运人有证据证明自己无过错,承运人即可以免责,该约定无效.(4)授权第三人的法律规范.所谓授权第三人的法律规范,是指授予某个特定第三人针对他人之间的合同享有特定权利,尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范.例如:合同法第74条第1款:因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为.债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为.需要注意的是,非经被法律所授权的第三人主张权利,该类规范不得成为法官的裁判规范.(5)强行性规范.所谓强行性规范,是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范.该类规范又可区分为强制性规范和禁止性规范.强制性规范,是指命令当事人应为一定行为的法律规范.禁止性规范,是指命令当事人不得为一定行为的法律规范.禁止性规范又可区分为:效力性规范与管理性规范.所谓对法律行为的效力进行评价的规范,违反则构成绝对无效.所谓管理性规范,与行政管理有关,包括主体资质或资格以及特定的履行行为有关的法律规范,违反该类规范合同并不必然无效,但违反者需要承担行政法上的责任.效力性规范禁止该类交易本身,管理性规范并不禁止交易本身,只是要求交易者具有某种特定的资质或资格,或者禁止特定的履行行为.21,认定无权处分和善意取得的有关问题涉及到物权变动的无权处分合同,处分权的欠缺不影响合同的效力.标的物在未交付时,原权利人可以自己的权利阻却合同标的物的交付,因此而导致无权处分人履行不能而违约,对相对人的救济为其向无权处分人主张违约责任.标的物已交付的,如果相对人构成善意取得,原权利人不得向善意取得人主张权利,对原权利人的救济途径为其向无权处分人主张侵权责任;如果相对人不构成善意取得,原权利人可以自己的权利向受让人主张权利.受让人承担责任之后,其可以向无权处分人主张瑕疵担保责任或者违约责任.22,诉讼时效的相关问题关于主张权利的意思表示中断诉讼时效采何主义的问题,我们认为应该采到达主义,如果主张权利的意思表示没有到达相对人,不能达到中断诉讼时效的法律后果.在邮寄送达问题上,如权利人仅仅提交了交寄证明,并无相对人的签收证明的,可依据民事诉讼证据的高度盖然性,推定主张权利的意思表示达到相对人,除非相对人有证据推翻该推定.第二部分 担保合同纠纷中的相关问题一,有关保证方面的问题1,保证合同被确认为无效,债权人向保证人主张权利的期限如何计算当保证合同因主合同无效而无效,或者因自身的原因导致无效时,债权人仍应在保证合同约定或者法律规定的保证期间内向保证人主张权利.如果债权人没有在以上期间内向保证人主张权利,保证人不再承担责任.理由是保证合同有效时,如债权人未在保证期间内向保证人主张权利,保证人尚且免除保证责任,在保证合同无效时,债权人获得的利益不应超过保证合同有效时所获得的利益,因此,保证合同无效时,保证期间仍然起到保证债务诉讼时效起算时间的界定作用.在此情况下,如果债权人未在该期间内向保证人主张权利的,保证人不再承担无效保证的赔偿责任.2,债务人破产,债权人已在破产程序中申报了债权,同时又起诉保证人的,人民法院应否受理,受理后如何处理的问题从诉讼程序上讲,债权人申报了债权并不排斥债权人同时起诉保证人.在担保人承担连带责任的案件中,破产程序未终结,债权人申报债权未予清偿的情况下,对于债权人起诉保证人的案件,人民法院应当受理.受理后有以下两种处理方式:(一)裁定该案件中止诉讼.对保证责任认定时,如需等待破产程序中的受偿结果的,法院可以依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十六条第一款第五项的规定裁定中止诉讼,等待破产终结后,就债权人在破产程序中未受偿的部分作出判决.(提倡这一做法)(二)人民法院也可以径行判决保证人承担保证责任,但应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分.3,因债务人改制导致主债务人变更时,保证人主张系未经其同意转让债务要求免责的,应否支持人民法院一般不应予以支持.担保法第二十三条规定:保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意.保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任.但是,因债务人改制而导致承担债务的主体发生变化的,大部分情况下改制后的企业会承继原企业的债权债务,不属于债权人许可债务人转让债务的一般情形,保证人不能仅依据担保法第二十三条的规定主张免责.4,村民委员会是否具有保证人资格的问题答案:村民委员会具有担保人资格.担保法关于保证人资格的规定:担保法第七条规定了作为保证人的一般条件:具有代为清偿债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作保证人.担保法司法解释第十五条指出以上其他组织主要包括:(一)依法登记领取营业执照的独资企业,合伙企业;(二)依法登记领取营业执照的联营企业;(三)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;(四)经民政部门核准登记的社会团体;(五)经核准登记领取营业执照的乡镇,街道,村办企业. 以上规定中虽未明确提到村民委员会,但因法无明文禁止,实践中不应当否认村民委员会的担保人资格,其提供的担保不宜认定无效.5,村民委员会对外保证是否须依法经村民会议过半数通过,未经以上程序对外保证的效力应如何认定中华人民共和国村民委员会组织法(以下简称村民委员会组织法)第十七条规定:召开村民会议,应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加,或者有本村三分之二以上的户的代表参加,所作决定应当经到会人员的过半数通过.第十九条规定:涉及村民利益的下列事项,村民委员会必须提请村民会议讨论决定,方可办理:(八)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项.以上规定带来了上述问题的争议.对这一问题争议较大,目前是两种观点,基于两种价值取向:第一种观点认为:基于规范银行的价值取向,认为村民委员会对外保证,如没有经村民会议过半数同意的,保证合同应认定无效因为对外保证需要村民委员会承担相当的经济风险,应属于村民委员会组织法第十九条规定的应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项,从保护集体财产及其是广大农民的利益出发,应从严掌握,村民委员会提供的保证应当由村民会议过半数通过才能有效.但应注意这里银行的审查义务只是形式审查,不是实质审查.第二种意见认为:基于规范村委会的价值取向,村民委员会组织法的规定只是倡导性,管理性规定,不是效力性规定,只要村委会对外提供了保证,不管是否经过村民会议过半数通过,保证合同都有效,都应承担保证责任.6,私立(民办)的学校,幼儿园,医院等是否具有保证人资格私立学校,幼儿园,医院不具有保证人资格,其提供的保证应认定无效.担保法第九条规定:学校,幼儿园,医院等以公益为目的的事业单位,社会团体不得为保证人.担保法司法解释第三条:国家机关和以公益为目的的事业单位,社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效.因此,学校,幼儿园,医院之类的单位应视为绝对的公益单位,至于这类单位是公立还是私立,担保法并没有进行区分,应认定不管是公立还是私立,都禁止作保证人.中华人民共和国民办教育促进法第三条规定:民办教育事业属于公益性事业,是社会主义教育事业的组成部分.,也明确了民办教育事业也是公益性事业.还应注意的问题是,根据担保法第三十七条的规定:下列财产不得抵押:(三)学校,幼儿园,医院等以公益为目的的事业单位,社会团体的教育设施,医疗卫生设施和其他社会公益设施.担保法司法解释第五十三条规定:学校,幼儿园,医院等以公益为目的的事业单位,社会团体,以其教育设施,医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效.因此,作为例外情况,学校,医院,幼儿园等公益法人可以为担保自身债务而为特定抵押,该抵押的有效必须满足两个条件:抵押物是公益设施以外的财产,主债务必须是公益法人的自身债务.7,主合同被确认无效后,担保人又对主债务提供担保的,担保合同是否有效及担保人如何承担责任的问题对此问题有两种意见.第一种意见:担保人提供的担保应认定为债务加入,担保人与债权人之间成立新的债权债务关系,合同有效,担保人应按照合同承担相应的责任.这一认定参照了最高法院的相关判例.首先,这样认定解决了合同效力问题,如果认定是担保行为,基于担保合同的从属性,其效力就受到主合同效力的影响,但认定债务加入则不存在这一问题.其次,这样认定后的判决结果符合当事人真实的意思表示,因担保人的本意就是为已经被确认为无效的债务进行担保.第二种意见:同样认定担保合同有效,担保人应当在其承诺担保的范围内承担担保责任.但理由是,担保人担保的对象已经不是主合同约定的债务,而是主合同无效后债务人的赔偿责任,因此,担保人的担保合同有效,其应当按照合同约定承担担保责任.8,担保合同约定,第三人以其自有房产保证主债务的履行,既没有办理抵押登记,也没有约定保证期间,应认定是保证还是抵押这种约定既不是保证,也不是抵押,而是一种非典型担保.当事人是以特定的财产提供保证,不违反法律法规的强行性规定,应尊重当事人意思自治,合同有效,按照约定进行判决.首先,以上约定不应认定为抵押.当事人之间没有设定抵押的意思表示,也未办理抵押登记手续,因此不能认定成立抵押,不具有担保物权的效力.其次,以上约定不是担保法意义上的保证.法律规定的保证是一种信誉担保,是以自己所有的不特定的财产进行担保,以上约定不是法律规定的保证,不能适用关于保证期间的规定.9,法庭辩论终结后,案外人又提供担保的,原告是否可以申请追加该案外人为共同被告或第三人根据中华人民共和国民事诉讼法的相关规定,法庭辩论终结后,法院应当做出判决,原告不能再申请变更诉讼请求或追加当事人.对以上情况,可以将案外人加入进来进行调解,调解不成的,原告应另案起诉.10,第三人出具的督促函(或称安慰函)的责任认定督促函(安慰函)多出现在子公司对外借款时,母公司或上级单位向债权人发函承诺:如果债务人不还款时,我公司会组织,督促该公司还款.这种情况要仔细分析函件的内容,看当事人是否有担保的意思表示.如果与合同无关的第三人向债权人出具督促函,但没有明确表示承担保证责任或者代为还款的,不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证.11,担保法司法解释第44条:债务人破产时,债权人就破产程序中未受清偿的部分要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出的规定适用于哪些情形对以上规定的正确理解是:债权人应在破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任的规定,仅适用于在债务人破产程序开始时保证期间尚未届满,而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满,债权人未向保证人主张过权利的情形.在上述情况下,考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利,债权人可以在债务人破产终结后六个月内要求保证人承担保证责任.而对于债权人已经在保证期间内,债务人破产程序前要求保证人承担保证责任的情况,不适用担保法司法解释第44条第二款的规定.二,关于抵押方面的问题12,以划拨土地上的房屋单独设定抵押的效力问题最高法院法释(2003)6号关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复规定:国有企业以建筑物设定抵押的,如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上,将该建筑物与土地一并设定抵押的,对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续,否则,应认定抵押无效.根据最高法院公报上公布的案例,以上批复适用的前提是当事人在订立合同时将建筑物与土地一并设定抵押的情形,抵押人才应对抵押的国有土地使用权履行法定审批手续.如果当事人签订的合同约定仅以自有房产设定抵押并办理了房屋抵押登记,并未涉及土地使用权一并抵押的情况,不适用上述批复,应认定抵押合同有效.13,租赁取得的国有土地使用权是否可以设定抵押的问题租赁取得的国有土地使用权可以设定抵押.根据国土资源部规范国有土地租赁若干意见第一条的规定,国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用,由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同,并支付租金的行为.中华人民共和国土地管理法实施条例第二十九条规定:国有土地有偿使用的方式包括:(一)国有土地使用权出让;(二)国有土地租赁;(三)国有土地使用权作价出资或者入股.因此,国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式,是国有土地出让方式的补充.首先,租赁土地上的房屋等建筑物,构筑物可以依法抵押.国家土地管理局国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定第三条规定,土地租赁合同经出租方同意后可以转让,签订和转让土地租赁合同应当办理相应的登记手续.租赁土地上的房屋等建筑物,构筑物可以依法抵押,抵押权实现时,土地租赁合同同时转让.其次,仅以租赁取得的国有土地使用权设定抵押的,也应认定有效.国土资源部规范国有土地租赁若干意见第六条规定:国有土地租赁,承租人取得承租土地使用权.承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后,经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定,可将承租土地使用权转租,转让或抵押,但必须依法登记.承租的国有土地上的房屋等建筑物依法抵押的,承租的土地使用权可随之抵押,但承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价,抵押权实现时土地租赁合同同时转让.根据以上规定,目前我国是允许以承租的国有土地抵押的,但必须满足以下几个条件:(1)承租人须按规定支付土地租金并完成开发建设;(2)须经土地行政主管部门同意或有租赁合同的约定;(3)必须依法向土地管理部门办理抵押登记;(4)抵押时承租的土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期进行估价;(5)抵押权实现时,土地租赁合同同时转让给抵押权人.14,集体土地使用权是否可以设定抵押根据物权法180条,183条及184条的规定,要区别以下不同情况处理:(1)耕地,宅基地,自留地,自留山等集体所有的土地使用权不能设定抵押.(2)以招标,拍卖,公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以设定抵押.(3)乡镇,村企业的建设用地使用权不得单独抵押.以乡镇,村企业的厂房等建筑物抵押的,其占有范围内的建设用地使用权一并抵押.15,企业法人的分支机构未经授权,以登记在其名下的房地产为他人提供抵押的,抵押合同的效力应如何认定根据担保法第二十九条和担保法司法解释第十七条的规定,分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效.但分支机构未经企业法人书面授权而以登记在自己名下的房地产为他人提供抵押时,抵押合同的效力应如何认定企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押,该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的,人民法院应当认定有效.理由是:虽然分支机构不具备独立民事主体资格,其对外民事行为应得到企业法人授权,但企业法人将不动产登记在分支机构名下,应当认定为授权行为,根据物权变动的公示原则,分支机构就被推定为房地产的所有权人.因此分支机构以登记在其名下的房地产为他人债务设定抵押的行为,属于所有权人对房地产的有权处分,而不是无权处分,应认定有效.16,同一财产上设有多个抵押权,次序在后的抵押权所担保的债权先到期且债权人提起诉讼的,人民法院应如何处理根据我国担保法及其司法解释的规定,同一财产上可以设定多个抵押担保物权.债权人应根据抵押权设定登记先后确定抵押担保受偿次序,抵押权所担保债权的到期先后不改变抵押权的次序.次序在后的抵押权所担保的债权先行到期,债权人可依据主合同和抵押担保合同,对抵押人主张抵押担保权利.法院应当依据查明的事实,判决抵押人承担相应的抵押担保责任.该抵押物上存在设定在先的抵押权,不影响法院就次序在后的抵押权作出相关判决.三,质押担保案件中的问题17,如何认定出口退税托管账户质押贷款的效力.根据最高人民法院法释200418号关于审理出口退税托管帐户质押贷款案件有关问题的规定,出口退税专用账户质押贷款是指借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行,并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款.质押自贷款银行实际托管借款人出口退税专用账户时生效,贷款银行对质押账户内的退税款享有优先受偿权.人民法院审理和执行案件时,不得对已经设质的出口退税专用账户内的款项采取财产保全措施或者执行措施.四,金融资产管理公司清收债权案件中的若干问题18,此类案件诉讼时效的特别规定为了依法保护金融债权,防止国有资产流失,保障金融不良债权处置工作的顺利进行,自2001年4月至今,最高人民法院相继下发了关于审理涉及金融资产管理公司收购,管理,处置国有不良贷款形成的资产的案件适用法律问题的规定,最高人民法院对的答复,关于处理担保法生效前发生前发生保证行为的保证期间问题的通知,关于审理涉及金融资产管理公司收购,处置银行不良资产有关问题的补充通知等一系列司法解释,针对资产管理公司在清收不良贷款债权时遇到的特殊问题做出了一系列答复,确立了一些特殊规则.根据最高法院的相关司法解释的规定,此类案件的诉讼时效中断特别规定主要有:(1)债务人在债权转让协议,债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的,诉讼时效中断.(2)原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中,有催收债务内容的,该公告或通知可以作为诉讼时效中断的证据.(3)资产公司在全国或省级有影响的报纸上发布的催收公告所构成的诉讼时效中断,可以溯及至资产公司受让债权之日.在适用以上相关司法解释时要注意:上述对于金融债权保护的前提是剥离前主债务没有超过诉讼时效,否则,不适用以上规定.19,资产公司在受让债权后超过二年才进行公告的,是否超过诉讼时效的问题以上问题即在这种情况下,公告引起的诉讼时效中断的效力是否仍然溯及至资产公司受让债权之日.关于这一问题存在以下两种观点:一种观点认为没有超过诉讼时效.对于政策性的剥离,应从宽掌握,最高法院司法解释规定的效力溯及本来就有别于一般的诉讼时效中断的效力,属于一种特例.但如果是商业性剥离,可以适当从严掌握,认定超过诉讼时效.另一种观点认为应当从严掌握,资产公司在受让债权后超过二年才进行公告的,应认定该债权超过诉讼时效,不适用以上规定.如果认定没有超过诉讼时效属于对司法解释的扩大解释,且会使资产公司受让债权后长期不进行公告,诉讼时效保护时间过长,不合理.20,什么是有影响的报纸要考虑该报纸应当能够覆盖被告及担保人的住所地或者经营场所所在地,在当地有专门的版面发布公告,信息,发行量在当地排名居于前列,不但被普通读者公认,而且在知名度,发行量,水准或者层次等方面,均为著名报纸.但总的原则是,对发布公告的报纸的要求应从宽掌握,不宜太严格.21,保证期间内,保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务,能否视为债权人向保证人主张过债权保证合同的诉讼时效如何起算的问题保证人于保证期间内,在所担保的债权转让协议上签字并承诺继续履行原保证合同项下的保证义务,符合担保法第二十六条第一款的规定,可以视为债权人向担保人主张过债权.依照担保法解释第三十四条第二款的规定,自保证人承诺之日起,保证合同的诉讼时效开始计算.理解时应参照最高法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复的相关规定.22,原债权银行转让的债权附有担保时,担保债权如何处理(1)对保证的处理.国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款,或者金融资产管理公司收购,处置不良贷款的,担保债权同时转让,无须征得担保人的同意,担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任.担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定,对债权人转让债权没有约束力.(2)对抵押的处理.担保法第五十条规定,债权转移的,抵押权随之转移.2001年最高法院关于审理涉及资产公司收购,管理,处置国有银行不良贷款案件适用法律的规定第九条规定:金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后,可以依法取得对债权的抵押权.属于法定登记抵押权的,原抵押权登记继续有效.因此,商业银行将债权转让给资产管理公司后,未办理抵押权变更登记手续,不影响抵押权效力,资产管理公司依法可以行使抵押权.23,应当由资产公司还是原债权银行向债务人发出的债权转让协议,债权转让通知或者债务催收通知的问题答:两者都可以.在债权转让的同时,原债权银行和资产管理公司向债务人所发出的上述文件,均可以作为资产管理公司主张诉讼时效中断的证据.依据是最高法院法函20023号对关于贯彻执行最高法院十二条司法解释有关问题的函的答复:金融资产管理公司对已承接的债权,可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断(主张权利)的证据.这与一般的债权转让不同,是对资产公司的特别规定.24,没有履行债权转让通知义务的,受让人是否有权作为原告起诉 受让人的起诉行为能否视为通知的问题最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购,管理,处置国有银行不良借款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定第六条规定:在案件审理中,债务人以原债权银行债权未履行通知义务为由进行抗辩的,人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实,并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实.根据以上规定,资产公司受让银行债权,没有履行债权转让通知义务的,受让债权的资产公司仍然可以做为原告提起诉讼,但应注意如果没有公告不能引起诉讼时效的中断.这点区别于一般的债权转让,一般的债权转让只要原债权人没有履行通知义务,债务人可以对受让人的起诉提出抗辩,不认为受让人当然成为原告.在审理此类案件时,一般情况下,债权人的起诉行为是对债务的一种追索,只不过是采取了民事诉讼的方式,可以认为是对债务人进行了追索义务的通知,而且比其他通知更为规范和直接.如果债务人对此提出异议的,可以按照以上规定进行处理.25,两个资产公司之间转让债权时,是否可以适用公告的通知方式可以.因为公告这种形式就是对资产公司的特别约定,应当也适用于资产公司之间转让债权的情况.26,债权转让后诉讼主体或执行主体的变更问题在案件已经涉及诉讼或执行等程序后,金融资产管理公司通过债权转让方式处置不良债权时,人民法院应当根据债权转让协议和转让人或受让人的申请,裁定变更诉讼或者执行主体.27,主债权转让时,利息是否随之转移的问题主债权转让时,利息应随之转移.目前法律没有禁止性规定,否定这一点没有依据.银行利息作为主债权的收益,属于法定孳息,除法律有特别规定或者当事人有特别约定之外,取得孳息的权利随着主物所有权的转移而转移.28,金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷,人民法院是否受理的问题金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷,人民法院不予受理.最高法院对此有明确规定,是2005年6月对湖北高院请示的答复.金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的,具有政府指令划转国有资产的性质.双方签订的资产转让协议虽然形式上表现为民事合同,但其具有深刻的政策背景,与民事关系当事人基于自身利益考虑进行的民事交易行为不同,没有体现出民事活动自愿,公平和等价有偿的原则.依据最高法院原有批复:因政府及其所属主管部门对企业国有资产调整,划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷,应由政府或所属国有资产管理部门处理.国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理.金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让发生纠纷起诉到人民法院的,适用以上规定,人民法院不予受理.应强调的是,近年来商业银行不良资产处置方式的变化,许多银行不良资产的处置已经不再采用指令性划拨的方式,而是采取招标等方式,这类处理方式运用的是民事交易的规则,与政策性的资产剥离是有区别的,不予受理的案件范围应严格限定在政策性资产转让范围内.29,资产公司对金融债权二次转让过程中的纠纷,法院是否受理的问题对于此类案件目前应当慎重受理.当前存在的主要纠纷是针对转让的债权全部或者部分虚假,应区别以下情况处理:第一,对于政策性剥离,如受让人起诉原债权银行的,不予受理.一是违反了合同的相对性,二是受让人的权利不能超过原权利人,资产公司不能起诉原债权银行,二让转让后的受让人也不能起诉.第二,受让人起诉转让人的,对于此类案件一定要慎重处理.理论上可以受理,但因为此类案件政策性太强,目前上级法院正在对此类案件制定司法解释,争议比较大,最好等相关规定出台后再受理.30,资产管理公司将金融债权转让给非金融机构的公司,企业或自然人的,是否有效的问题.应当认定为有效.向企业或个人转让不良金融资产,是国家处置不良金融资产的重要途径,目前并没有将金融债权只能转让给金融机构的规定,因此,对企业和个人合法受让的债权,不能因为其不是金融机构而认定合同无效.也不能因为其受让人支付对价极低却对全额债权主张权利而认定转让合同无效.31,在境外注册成立的法人机构,受让境内债权后担保是否应视为对外担保 如果是,未履行审批手续的,是否应视为无效.根据相关规定,境内金融机构向境外投资者转让不良债权的,形成境内机构对外负债,要参照外债管理暂行办法的规定,向国家发改委和国家外汇管理局申报并纳入外债管理.因此,此类案件属于涉外商事案件,不是国内商事案件,应当由审理涉外案件的相关庭室进行审理.对于上面这种情况,如果有担保的,应该视为对外担保.根据有关规定,在进行债权转让的审批时,相关部门的审批范围也涉及到担保方面的问题,因此我们倾向于认定只要债权对外转让时进行了审批,应当认定担保也进行了审批.32,关于适用最高法院(2002)144号通知的相关问题资产公司受让的不良贷款中,很多是原债权银行在担保法生效前(95年10月1日之前)发放的,这就涉及到保证期间如何确定的问题.为解决这一问题,最高法院于2002年8月1日发布法2002144号关于处理担保法生效前发生的保证行为的保证期间问题的通知(以下简称144号通知),对当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明的,主债务没有超过时效,债权人可以自通知发布之日起6个月内向保证人主张权利.以下是涉及适用144号通知中的几个问题:33,144号通知适用于哪些情形第一,此类担保纠纷案件中的保证行为必须是发生在担保法生效以前.担保法生效以后发生的保证行为所形成的保证纠纷案件,应当适用担保法的规定.第二,保证期限未约定或约定不明;第三,主债务在2002年8月1日前没有超过诉讼时效.如果主债务超过诉讼时效,则意味着依据19948号文的有关规定,债权人已经丧失了再向保证人主张的权利.34,如果债权人在保证期间内向保证人主张过权利的,能否适用144号通知的问题仍然能够适用144号通知.144号通知第一条规定:当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的,如果主债务没有超过诉讼时效,但债权人未向保证人主张权利的,债权人可以自通知发布之日起6个月内向保证人主张权利.逾期不主张的,保证人不再承担责任.该条中未向保证人主张权利的一语,不是适用该通知的必要条件.对于担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的,只要主债务没有超过诉讼时效期间,无论债权人是否向保证人主张过权利,均不影响债权人依照144号通知规定,向保证人主张权利.35,债权人向保证人主张权利的方式有哪些在债权清收实践中,个别保证人为了逃避保证责任,常提出以报纸公告方式催收保证人没有法律依据的主张.根据最高人民法院民二庭2002民二他字第32号对青海省高级人民法院的答复,债权人向保证人主张权利的方式可以包括提起诉讼和送达清收债权通知书等.其中送达既可由债权人本人送达,也可以委托公证机关送达或公告送达(在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告),公告中应载有要求保证人履行责任的内容.这里的主张权利不是指必须提起诉讼或者仲裁.明确了债权人可以采用报纸公告的方式对保证人进行催收.36,144号通知下发前,主债务人的破产程序已经终结,能否在144号通知规定的期限内向保证人主张权利以上这种情况不再适用144号通知.该通知第二条规定:主债务人进入破产程序,债权人没有申报债权的,债权人也可以在上述期间内向保证人主张债权;如果债权人申报了债权,在破产程序中未受清偿的部分,债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张.对于在此前已经终结破产程序的,应按照担保法司法解释第四十四条的规定处理,即债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出.37,144号通知下发前,主债权曾超过诉讼时效,但债权人和债务人又对原债务予以重新确认,如何确定保证期间.可否依据144号通知向保证人主张债权的问题根据94年8号司法解释的规定,主债权已经超过诉讼时效时,意味着保证人承担责任的保证期间同时届满.当债权人与债务人重新对原债权债务进行确认时,除非保证人亦明确表示对此承担保证责任,否则,保证人不再对重新确认的