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论胎儿的损害赔偿请求权- Page 1- 2002 年 6 月 Jun. 2002 Journal of Adult Education of Gansu 第2 期(总第45 期) No.2(General No.45) Political Science and Law Institute 论胎儿的损害赔偿请求权 刘传山 （华东政法学院，上海 200042） 摘 要：我国民法通则规定“公民的权利能力始于出生”，按此规定母体中的胎儿当然不享有 民事权利能力，但是如果胎儿在其受孕过程中受到损害至其出生之后畸形或疾病的情况下，不让胎儿对 其受到的损害享有赔偿请求权，显然不公平。本文检讨了我国现行立法，论述了不规定胎儿的权利能力 通过法律规定同样可以达到保护胎儿损害赔偿请求权的目的，最后论述了胎儿损害赔偿请求权的行使， 以期对实务有所裨益并作引玉之砖。 关键词：胎儿；权利能力；损害赔偿请求权 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-7759(2002)02-0044-04 “胎儿者，在母体内之儿也。即自受胎时起 有涉及到胎儿的损害赔偿请求权，因此，如果胎 1 儿对其孕育过程中受到的损害人出生之后行使 至出生完成时止，谓之胎儿。” 胎儿仍在母体之 中，为母体之一部。而我国民法通则规定“公 请求权，在我国现行法律中将找不到法律依据。 民的权利能力始于出生”，按此规定，孕育中的 这不仅给法院审理案件带来了困难，而且使胎儿 胎儿当然不享有权利能力，但是胎儿最终是要出 权益得不到有力的保护。 生的，孕育中的胎儿乃未来的民事法律主体，且 四川省新津县曾发生过一个类似的案件， 胎儿是所有自然人生命发育的必经阶段，如果胎 1992 年 10 月，某旅游公司驾驶员某甲驾驶该公 儿在其孕育过程中受到损害致其出生后畸形或 司汽车将行人某乙撞伤，随后某乙在送往医院途 疾病，或者在其孕育过程中其父母（其未来生活 中死亡。有关部门认定，某甲应对交通事故负主 的依赖者）受到人身伤害以致丧失劳动能力或者 要责任。乙妻丙当时已丧失劳动能力且怀孕8 个 父亲死亡导致其抚养权受到侵害，在这种消况 月，当年 12 月丙产下女儿丁，在争议处理过程 下，如果胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权， 中，对丙的生活费安排无争议，但未能就丁的抚 显然有违公平且与理不符。 养费达成协议。丙、丁遂于次年向县法院提起诉 讼，要求旅游公司承担两人的生活费用。在本案 一、对我国立法现状的检讨 审理中，一种观点认为，在事故发生时丁尚未出 生，不具有民事权利能力且不属于死者生前的扶 对胎儿权益的保护自罗马法以来已为各国 养人，因此，不得主张赔偿。另一种观点认为， 所重视，“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像 丁的赔偿请求正当合法，应予支持。可见，法律 活人一样被对待，尽管在他出生以前对他毫无裨 规定的漏洞不仅给法院的判决带来了困难，而且 2 不利于保护胎儿的利益。胎儿虽在母体之中，但 益” ，而我国仅在继承法第28 条规定了胎 儿的继承权。该条规定：“遗产分割时，应当保 当外力作用于母体时，仍有可能会影响及孕育中 留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留 的胎儿，若因该外力之作用致胎儿的生理机能受 份额按法定继承办理。”可见，我国现有法律对 到影响，胎儿当然应该享有损害赔偿请求权。加 胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围，根本没 拿大最高法院法官拉蒙特在 1933 年对“蒙特利 收稿日期：2002-02-04 作者简介：刘传山（1975），男，安徽亳州人，华东政法学院民商法专业硕士研究生，主要从事民商法研究。 44 - Page 2-尔电车公司诉列维尔案”的判决词中指出：“如 7 称权义能力为适当” 。如果承认胎儿享有 果认为一个婴儿在出生前后没有任何因出生之 民事权利能力，就理所当然地要承认胎儿有承担 前的伤害提起诉讼的权利，那么就会使他遭受不 义务的能力，但如果赋予胎儿一定的义务让其出 可弥补的错误伤害。”“正是自然出于公平的缘 生之后去承担，显然对胎儿不利且违背社会公平 故，活着出生并且能够存活下来的婴儿自然应当 之理念。有人认为：“否认胎儿有权利能力，对 有权处于母亲子宫中时，由于错误行为给他造成 8 胎儿利益的保护就缺乏法律依据。” 笔者认为， 的伤害起诉。”3 对胎儿的损害赔偿请求权及其他利益进行保护 的法律依据是现行法律规定而不是权利能力。民 二、胎儿的损害赔偿请求权与胎儿的权利 事权利能力终于死亡，死者不享有民事权利能 能力 力，这已是盖棺定论的结论，但我们不是通过法 律规定对死者的相关利益进行保护吗？既然如 承认胎儿出生后对其在母体时受到的损害 此，我们为什么不能直接通过法律规定对其利益 享有赔偿请求权，符合社会公平理念，但却对传 进行保护呢？ 统民法理论中的权利能力问题提出了挑战，传统 第二，不承认胎儿有权利能力而直接规定其 的民法理论认为，公民的权利能力始于出生，未 损害赔偿请求权，更符合我国国情且不会与我国 出生的胎儿当然不享有权利能力，自然也不承认 的相关政策相矛盾。众所周知，药物流产在我国 其出生后的损害赔偿请求权。对此，世界各国有 已很普遍，计划生育也是我国的一项基本国策， 两种解决方式：视胎儿（只要其出生时尚生存） 药物流产及计划生育范围内的堕胎都对胎儿权 和已出生的婴儿一样只有权利能力。如瑞士民 益有重大影响，如果承认胎儿有民事权利能力进 法典第 31 条规定：“胎儿，只要其出生时尚生 而有民事主体资格，那么如何去解决上述行为与 存，生前即只有权利能力的条件。”不承认婴 胎儿只有民事主体资格之间的矛盾。如果不承认 儿有权利能力，在某些事项上视为已出生。如德 胎儿有权利能力，而仅规定其对法律规定范围内 国民法典第 884 条：“在受害人被害当时第三 的侵权行为在出生后享有损害赔偿请求权，则较 人虽为尚未出生的胎儿，亦发生损害赔偿义务。” 好地解决了这一矛盾。 日本民法典第721 条规定：“胎儿，就损害 第三，不承认胎儿有权利能力与我国现行立 赔偿请求权，视为已出生。” 法相符合，在理论上相一致，合乎逻辑。如果在 我国理论界也有两种主张：一种主张认为 现行法律中增加对胎儿损害赔偿请求权的规定， “胎儿迟早要出生，因此，对其将来的利益要进 而不承认其权利能力，既保护了胎儿的利益，又 行保留。所以，不妨规定胎儿是有权利能力的” 不会与我国的现行立法相矛盾。“对胎儿利益的 4 。法律有必要赋予胎儿民事权利能力，这不仅 保护并不是概括地承认胎儿有权利能力。我国法 解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，同时 律在个别问题上保护胎儿的利益，还不能说明胎 5 9 也为胎儿利益得到全面保护奠定了法律基础 。 儿就有权利能力。” 另一种主张认为“民事权利能力从公民出生后才 开始享有，未出生的婴儿还不具有民事主体的法 三、胎儿损害赔偿请求权的特点 6 律资格，因而并不享有民事权利能力” 。 笔者认为，对胎儿的损害赔偿请求权进行保 胎儿的损害赔偿请求权是由侵权行为引起 护是以胎儿活着出生为前提的，因此，其目的是 的，但是针对胎儿的侵权行为同其他侵权行为相 为了胎儿出生后更好地生存下去，表面上是对胎 比具有自己的特点，因此，胎儿的损害赔偿请求 儿利益进行保护，实质上保护的是未来的民事主 权也就有一些特殊性： 体的利益。鉴于此，不规定胎儿的权利能力，法 第一，侵权行为的间接性。其他的侵权行为 律直接对胎儿的损害赔偿请求权进行保护，同样 都是直接实施于客体的，但是针对胎儿的侵权行 可达异曲同工之效果。理由是： 为并不直接实施于客体（胎儿），而是直接实施 第一，民事权利能力是民事主体享有民事权 于母体，由于母体之健康受到影响，间接按地影 利和承担民事义务两方面的资格，所以“似以改 响到胎儿，使胎儿健康受损。 45 - Page 3- 第二，损害事实认定的时间性。其他的侵权 及人们观念的改变，还会有新的侵权行为出现。 行为，在行为发生后损害事实一般情况下即能确 定，即使行为发生时不能确定，间隔的时间也不 五、胎儿损害赔偿请求权的行使 会太长。但针对胎儿的侵权行为，除抚养请求权 可以在胎儿出生前确定之外，其他的损害事实的 胎儿的损害赔偿请求权是以胎儿活着出生 确认须等到胎儿出生后方能确定。有的在胎儿出 为前提的，因此，对母体中的胎儿而言，其损害 生时即可确定，但有的须等上几年甚至几十年才 赔偿请求权实质上是一种期待权。所谓期待权是 能确定，如风靡美国的DES 保胎药案。 指取得特定权利部分要件的主体所享有的因法 第三，侵权行为发生时间的特定性。对胎儿 律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得 的侵权行为一般发生在其受孕后出生前的这段 特定权利的受法律保护的地位10 。如果胎儿活着 时间，只要这段时间内发生的行为影响到胎儿的 出生，则该期待权转化为既得权，如果胎儿出生 健康权益，都可认定是侵权行为，哪怕从生物学 后是死体的，其所享有的期待的尚未实现的民事 和医学意义上讲其还是受精卵或胚胎也在所不 权利便归于消灭。由于胎儿地位的特殊性，其损 问。如果其出生后因侵权行为受到损害，则不能 害赔偿请求权的行使也具有特殊性。笔者认为， 认定为胎儿的损害赔偿请求权。但在特殊情况下 可按以下规则进行： 其因受孕前发生的侵权行为而损害其父母的健 第一，侵权行为发生时胎儿尚未出生，如出 康但其父母不知的情况下（如环境污染、医生输 生后是活体且损害事实在其出生后即能确定的， 入带有病毒的血液导致父母生殖遗传功能受 则出生后的婴儿可作为独立的主体参加诉讼，其 损），胎儿在受孕前发生的行为也可认定为侵权 权利可由他的法定代理人代为行使。 行为。 第二，侵权行为发生时胎儿尚未出生，损害 第四，请求权行使的前提性。胎儿的损害赔 事实在其出生后经过较长一段时间方能确定的， 偿请求权的行使是以其活着出生为前提的，如果 如损害事实确定时其为无民事行为能力或限制 其出生时是死体的，则不再考虑其请求权。如果 行为能力人，则他可以作为独立主体参加诉讼， 因一行为致使母亲流产则该行为能被认定为对 其权利由他的法定代理人代为行使。如损害事实 母亲身体的侵害，不能认定为是对胎儿的侵权行 确定时其为完全行为能力人，则其可以作为独立 为。 的主体参加诉讼，由他本人来行使自己的权利。 第三，在胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能 四、胎儿损害赔偿请求权发生的主要情形 力或致死的情况下，侵权行为发生时胎儿尚未出 生，其抚养请求权可由其法定代理人行使，不必 在实践中，因胎儿损害赔偿而引发的案例日 等到胎儿出生。如果胎儿生下来是死体的，则先 渐增多，就其发生的原因来看，主要有以下几种 前所获得的损害赔偿应按不当得利返还。 情况：胎儿在受孕期间，母亲受到机械性损伤 第四，因同一侵权行为受害的不仅有胎儿还 或重大精神创伤，导致婴儿出生后先天畸形或疾 有其他人（如母亲）的情况下，则对其他人的赔 病；由于环境严重污染致父母的生殖遗传功能 偿请求权可先行审理判决，对胎儿的赔偿请求权 受损，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；由于 可待其出生后损害事实确定时另案处理。 母亲接受错误的医疗诊断或者治疗，导致婴儿出 第五，侵权行为发生时胎儿尚未出生，其出 生后先天畸形或疾病；由于母亲服用某种药 生后是死体的，则不再考虑其请求权。 品，导致婴儿出生后先天畸形或疾病，如前文提 正确使用上述规则，在实践中要求行为符合 到的 DES 保胎药案；胎儿父亲因他人的侵权 侵权行为的构成要件，即要有违法行为、侵权行 行为而丧人劳动能力甚至死亡，致使婴儿出生后 为人主观上有故意或过失，在法律有特别规定的 其抚养权受到侵害，如前文提到的交通事故案； 情况下无过错也可构成侵权，如环境污染致人损 因其他原因损害到胎儿未来的利益。上述所列 害。在认定某一行为是否侵害胎儿权益时，尤其 举的仅是在目前的社会条件下可能出现的损害 要注意因果关系的认定。中央电视台“今日说法” 胎儿利益的情形，随着社会的进步、科技的发展 节目就曾报道过这样一个案例：某妇女有先天性 46 - Page 4-遗传疾病，其生育的第一个男孩长到十岁时便瘫 上讲毕竟不是人，因此不享有生命权，而且胎儿 痪在床，生活无法自理。某医院检查后，专家教 权利的行使是以其活着出生为前提的，如果其出 授一致认定该遗传病传男不传女，如果是个女孩 生时是死体的则不享有任何权利。退一步说，即 就不会得病了，该妇女申请了准孕指标，再次怀 使赋予胎儿以生命权，其权利也无法行使，若由 孕之后就与该医院建立了联系，经过多次 B 超检 母亲代为行使，其生命权则无任何意义。因此， 查和其他化验，结果都认为是女孩，而且极为肯 若第三人行为致使胎儿母亲流产、胎儿出生后是 定。该妇女满怀希望，但结果却是男孩，在男孩 死体的，胎儿被视为孕妇身体的一部分，第三人 长到十岁左右时，又和他的哥哥一样丧失了生活 之行为只构成对孕妇身体的侵害，而不构成对胎 能力，该妇女请求医院赔偿第二个男孩的生活 儿权利的侵害，孕妇可提起侵权之诉主张赔偿。 费。在本案中，造成男孩疾病的真正原因是其父 本文所论述的仅是胎儿权益的一个方面，即 母的遗传基因，而不是医院的诊断行为，医院只 损害赔偿请求权，当然胎儿的权益还不止这一个 是违反了其与妇女之间的约定，所以医院应承担 方面。笔者建议在我国将来的民法典中或者在侵 违约责任，而不是侵权责任。 权行为法中对胎儿的权益作出系统的规定，以对 胎儿的权益给以充分的保护。 六、特殊问题的讨论 注 释： 1父亲能否成为胎儿的侵权行为人（笔者 17 胡长清：中国民法总论，中国政法大学 在这里所指的是胎儿的合法父亲）。对这个问题， 出版