分公司撤销的维权救济.doc

分公司撤销的维权救济总分公司是目前企业一种常见的形态，企业出于市场环境的考虑会在某一地区设立分公司，也会基于某种因素做出撤销分公司的决定。那么分公司一旦被撤销，其所属的劳动关系应当如何处理。本文结合以下案例予以说明。某公司打算关闭西安分公司，并终止西安分公司职工的劳动合同。在此过程中，女员工林某向公司提出，自己怀孕了，主张公司不得解除其劳动合同。公司经过咨询，了解到用人单位终止时，只要向女员工支付到哺乳期满的有关待遇，即可终止劳动合同。然而，林某提出，西安分公司只是一个不具有独立法人资质的分支机构，其解散不足以构成用人单位解散所带来的劳动合同终止，这种情况下，由于总公司还存在，应该适用劳动合同法第四十条第（三）项所述的情势变更。而根据该法第四十二条的规定，女职工怀孕情况下，不能以第四十条解除合同，故要求单位不能解除其合同，且要跟总公司签订合同。就这个案例本身来说，涉及三个方面的问题：1、分公司被总公司撤销，其所属的劳动关系是解除还是终止？2、本案中，如林某选择诉讼方式维权，其诉讼的主体是哪一方？3、本案分公司与总公司之间责任如何划分？对于第一个问题，职工的说法有一定的迷惑性，但其忽视了分公司作为用人单位的主体资格。劳动合同法实施条例第四条规定了，依法取得营业执照或登记证书的分公司具有用人单位的主体资格，相应的分公司与职工之间订立劳动合同，形成合法的劳动关系，而该劳动关系也适用劳动合同法第44条终止的规定。同时劳动合同法第44条第5项规定“用人单位依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的劳动关系终止”，本条中用了“撤销”这一概念。结合公司登记管理条例第49条“分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的应申请注销登记”。两相对比，不难看出劳动合同法第44条第5项中撤销针对的对象是分公司，撤销行使的主体是总公司。即劳动合同法第44条第5项已经认可了分公司被总公司撤销而产生劳动关系终止的法律后果。本案中，职工主张分公司被撤销后，劳动关系由总公司继续承继，显然混淆了总分公司作为劳动关系独立的主体资格，也误读了劳动合同法第44条第5项关于分公司劳动合同终止的规定。对第二个问题，从公司登记管理条例第43条公司注销提交的材料和第49条分公司注销提交材料的对比来看，公司注销需要提供清算报告，而分公司注销无此规定。由此我们可以推导出分公司注销不需要经过清算程序。那么，分公司注销后，其职工的赔付尚未终结，应当如何处理。这就涉及到分公司的法人资格问题。公司法第14条明确规定分公司不具有法人资格，分公司相当于总公司的代理，分公司的法律责任应当由具有法人资格的总公司负担。具体到本案，如分公司尚未办理注销登记，则即可以分公司作为本案单独诉讼主体，也可以将总分公司列为共同被告；如分公司已经办理了注销登记，其主体资格丧失，应当列总公司为被告，要求总公司承担相关责任。对于第三个问题，总分公司之间的责任划分。实务处理中，各地仲裁、法院处理尺度不尽统一。主要分为几类：1. 总公司独立承担责任。总公司直接为被告，分公司所产生的债务直接由总公司承担。一般适用于分公司已经被撤销并办理注销登记或者分公司本身并无财产的情况；2. 总公司承担补充责任。以分公司与总公司为被告，在分公司不能承担所负债务时，总公司承担补充责任。该方案主要依据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产”，3.分公司直接承担责任。主要适用于