独立董事制度和董事会

独立董事制度独立董事制度最早发端于美国。但美国与英国公司法均确立单层制的公司治理结构。也就是说，公司机关仅包括股东大会和董事会，无监事会之设。因此，独立董事在实际上行使了双层制中监事会的职能。而在德国、荷兰等国公司法确定的双层制下，公司由董事会负责经营管理，但要接受监事会的监督，董事也由监事会任命。独立董事制度是指在董事会中设立独立董事、以形成权力制衡与监督的一种制度。独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负责。代理成本理论企业发展壮大以后，必然面临企业所有权与经营权的分离，如何保证经营者不会背离所有者的目标，减小企业的代理风险，控制代理成本，成为公司治理中一个非常重要的问题。该理论认为，代理成本的降低，必然要求提高经营管理层的效率，同时又必须防止内部人控制问题，所以希望通过创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构，达到监督、制衡的作用，从而保证经营者不会背离所有者的目标，促进代理与委托双方利益的一致，提高运营效益。其理论着眼点在于改革经营管理层权力配置结构来促进经营管理层的安全有效运作，从而减少代理成本。亦言之，以最小的投入得到最大的产出。这种理论最大的特点是从企业法人的盈利性的根本目的出发，推演出优化管理层权力配置的必要性，得出对独立董事制度创设必要性的结论。董事会职能分化理论在一元制的公司治理结构中，监事会的缺省而使董事会承载了自我监督的职能，在任何一种权力配置结构中，自我监督总是最为弱化的。所以必须在分工上要求有专门的董事承担监督之责，以达到内部权力制衡的目的。这种董事会内部职能分化的必需性，为独立董事制度的创设提供了理论根源。该理论认为，监事会的缺省导致监督职能的缺位，从而应该从董事会中分化出部分董事补位。这种理论蕴含了一个既定的前提，那就是企业经营管理层必须通过权力配置平衡才能高效运作。其实，从这个角度上讲，职能分化理论和代理成本理论并没有实质的区别，都是致力于改革公司权力结构配置，使这种结构更加稳定、高效、安全，从而为企业带来更好的经营效益。两者区别只是在于代理成本理论更加抽象，视野起点相对较高，而职能分化理论更加注重公司治理运行中的现实需求性。条件担任独立董事应当符合下列基本条件：(1)根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；(2)具有指导意见所要求的独立性；(3)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；(4)具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；(5)公司章程规定的其他条件。资格根据指导意见的规定，下列人员不得担任独立董事： (1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)；(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属；(3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属；(4)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；(6)公司章程规定的其他人员；(7)中国证监会认定的其他人员。董事任期独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。规模优势独立董事的能力和品德不管如何优秀，但孤掌难鸣。单个或者少数独立董事无法在内部董事占多数席位的董事会产生支配性影响。美国的独立董事之所以有效，主要原因之一在于独立董事多于内部董事。可以设想，如果美国上市公司的独立董事少于内部董事，便没有今天的独立董事制度的成功。因此，独立董事在董事会构成结构中究竟应当占有多大比例，值得探讨。中国证监会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）要求，上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事。无论是20%，30%，还是三分之一，都大大低于美国62%的比例。为使得独立董事的声音不被非独立董事吞没，建议将独立董事的比例提升为51%。 为确保独立董事不沦为稻草人，独立董事应当拥有自己控制下的专业委员会。具体说来，董事会应下设审计委员会、提名委员会、报酬委员会、投资决策委员会、诉讼委员会等专业委员会。此类委员会的多数委员应由独立董事担任，主席也应由独立董事担任。当然，这些委员会设在单层制中的董事会下面是妥当的；而在双层制下，应当设在监事会下面。作用独立董事制度在以美国为首的一些西方国家被证明是一种行之有效、并被广泛采用的制度。一般而言，独立董事制度有利于改进公司治理结构，提升公司质量；有利于加强公司的专业化运作，提高董事会决策的科学性；有利于强化董事会的制衡机制，保护中小投资者的权益；有利于增加上市公司信息披露的透明度，督促上市公司规范运作。完善独立董事制度的几点建议 (一)、明确独立董事的职责和角色定位 根据我国公司法对监事会的组成和职权的规定，首先要避免监事会与独立董事之间权力和职责的重叠和冲突。独立董事职责的设定和角色定位，应考虑在监事会行使监督职能之外的未监督到的地方、独立董事“独立性”所承担的特殊职能和独立董事自身所具有的专长。据此，我国独立董事的职责应概括为以下几点：第一，制衡角色，独立董事的首要职责是对控股股东滥用控股权进行制衡，协助董事会维护所有股东利益，尤其是维护公众股东的权益。第二，战略角色，独立董事凭借其特有的专长和技能，为公司长远发展战略提出意见和建议。第三，裁判角色，通过主要由独立董事组成的审核委员会、提名委员会、报酬委员会等机构，来履行提出经理人员候选人、评价董事会和经理人员的业绩、提出董事和经理人员的报酬方案及对公司关联交易发表意见等职责。第四，监督角色，独立董事在监督经营者方面也要发挥重要作用，如可以通过独立聘请外部审计机构或咨询机构、聘请独立财务顾问，向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；检讨董事会和执行董事的表现，督促其恪尽职守等。 (二)、建立独立董事行业自律体系 1、成立独立董事协会。成立独立董事协会，保障独立董事合法权益，并通过制定内部惩戒措施，规范独立董事执业行为。如制订具体执业准则，明确独立董事执业责任，组织业务培训提高独立董事执业水平，促进职业经理层的建立。另外，由协会对独立董事的资质和经营绩效定期进行评估，提供权威的可行性论证，增强独立董事的行业自律性。 2、建立独立董事事务所。建立独立董事事务所，独立董事以加入事务所的方式执业，把独立董事的自然人责任转化为法人责任。这样，可以由事务所直接出面对独立董事的行为加以约束，承担相应的损失赔偿责任。独立董事事务所还可以防止独立董事同时在处于竞争关系或有利益冲突的公司之间任职，客观上起到自律的作用。另外，使独立董事职业化，限制独立董事同时任职公司的数量，确保其对公司经营业务和信息的必要了解。 (三)、建立和健全独立董事的生成和退出机制 首先对独立董事的任职资格从法律上予以确认。其次，对已有的和潜在的独立董事人选进行专业培训和教育，不断提高他们的素质和执业水平，由政府制定独立董事的行为操作规范并发放资格证书。再次，成立全国性或区域性独立董事协会，人员由各行业的专家组成。这些人员进入董事会可以直接由协会推荐，证监会考核认定，上市公司董事提名委员会审核提名，将候选人的资历、背景与公司有无关系等情况予以公布，最后进入股东大会表决程序。为了避免大股东操纵，第一大股东在表决时应予回避。 一个有效的独立董事退出机制应包括以下几点：一是用法规的形式规定独立董事的任职期限。目前我国已有这方面的规定，独立董事在同一公司任期不得超过两届(即6年)，届满自然退出。二是市场选择。随着独立董事资源稀缺状况的改变，当供求矛盾缓解后，由市场机制来选择独立董事。三是依靠独立董事协会作为民间自律组织。对那些无法履行独立董事职责者，劝其退出；对那些败德的独立董事，应予以惩罚。 四、建立健全独立董事的激励和约束机制 1、声誉激励。对独立董事的资质进行考核和认定，发放资格证书，把这一职业看作是具有较高社会地位的高尚职业；对成绩突出、素质高、职业道德良好的独立董事，可以通过独立董事协会确认为终身独立董事，使他们珍惜自己的声誉和地位；发挥优秀独立董事在独立董事协会中的作用。对被授予终身独立董事者，在独立董事协会中，他们对独立董事的资格认定和推荐具有决定权；奖励有突出贡献的独立董事。 2、报酬激励。目前，我国的独立董事的报酬一般是由津贴和车马费构成，上市公司给独立董事开展工作提供费用的情况并不多，导致独立董事因经费不足而无法有效开展工作。对于股东来说，为了使独立董事的工作独立而负责，应当付给他们较高的报酬，给予独立董事开展工作必要的费用，其数额出股东大会决定。而且，出于独立董事需要具备一定的学识、能力和经验等，为了吸引优秀人才进入上市公司董事会中担任独立董事，支付一定的报酬亦是必要的。 3、对独立董事的约束机制。没有尽职尽责、缺乏努力的独立董事，不能获得相应的奖金和津贴及其他回报。同时，对独立董事的败德行为应在经济上予以制裁并让其承担相应的法律后果。独立董事协会、证券交易所和中介机构组织对独立董事的操守行为也应提出相应的要求，通过制定一些自律性准则，增加行业自律性和指导性。在未来的独立董事制度框架中，独立董事的生成和约束都应市场化运作，通过潜在的独立董事对在岗的独立董事形成竞争性约束。特别是通过独立董事的退出机制淘汰那些不称职的独立董事。 五、营造良好的外部环境和机制 1、完善相关的外部监督机制。有人认为，美国公司经营管理层得到了有效的监督，其主要原因在于其完善而发达的外部监督机制，如强制的信息公共制度、股东衍生诉讼、股东证券诉讼、证券交易所的自律规则、公司并购、机构投资者以及对股东诉讼极为有利的风险诉讼机制等等。独立董事的存在只是一个方面，而以上这些在我国都极为欠缺，必须尽快建立。 2、建立有效的信用评估体系。有效的评估体系有助于信用意识的培养。一方面，上市公司能够随时了解专业人员的信用状况(资产和负债)和信用记录，拥有不良信用记录的人任职的机会将大大减少，同时为寻找适合自身的独立董事提供了有效渠道，防范了风险；更重要的是，独立董事在公司中的所作所为将被准确地记人信用档案，不守信的独立董事一旦发生非法获益或严重失职行为，将给自己留下不良信用的烙印，一直伴随其以后的执业经历并直接影响其未来发展。在为了获益所支付的成本远远大于非法收益的情况下，独立董事将能更好地履行职责。 3、增强独立董事的市场透明度。对于规模庞大的上市公司而言，大部分股东了解公司的状况主要是通过公开披露的信息，其中当然也应包括独立董事的信息。股东有权利也有必要知道独立董事的状况，以便了解其利益与自身利益是否冲突，另外，这些信息也将帮助上市公司的股东判断独立董事是否能够独立有效地对公司的运作进行监控。就信息所涉及的内容而言，可以参考美国的做法，主要就以下事项进行披露：一是有关独立董事的基本信息，二是独立董事是否持有公司股份，三是未来可能引起利益冲突的信息。 独立董事制度能否在中国上市公司真正发挥作用，还有赖于其他相关制度的完善程度，如监事会制度，证监会监督机制，投资者的参与等等，但只要科学合理地引入独立董事制度，无疑对完善公司监督机制，客观上促进我国公司治理结构朝着良性的轨道发展具有真正的价值。董事会 董事会是由股东大会选举的、由不少于法定代表人数的董事组成的、代表公 司行使其法人财产权的会议体机关。它是公司法人的经营决策和执行业务的常设 机构，能够对公司的投资方向及重大问题做出决策，并实施对公司经理人进行监 督，董事会对股东大会负责。最为典型的双层制董事会以德国模式为代表，建立在“共同决定”原则基 础之上，并以监督职能为中心构建董事会。它以“股东大会董事会、监事会经营管理层”为基本权 利路线来构建内部治理关系。在这种模式中，董事会与监事会平行并存，均由股东大会选举产生，董事会履行控制公司的职责，负责选聘经营管 理层，而监事会则负责监督董事会和经营层。 日本公司董事会治理的特点是，公司之间通过内部交易、交叉持股和关联 董事任职等方式形成正式的网络关系，公开上市公司的董事会规模非常大，30 50人也不少见。通常董事会中包括了4、5个等级组织。大公司的董事会一 般执行仪式化的功能，而其中的权力掌握在主席、CEO和代表董事手中。当然， 日本的公司治理模式现在日益面临着来自国际机构投资者要求增加外部独立董 事的压力。 我国上市公司董事会模式存在的问题 我国董事会模式归类于单层制或双层职。从我国公司法对董事会和监事会的职权规定来看，尽管与典型的双层委员会制度存在一些区别，如监事会不能任免董事会，但是监事会被赋予在某些特定情况下可以提议和召集股东会的权力，并具有根据公司章程规定或股东会授权的其他职权，从而在法律和理论上可以获得更多地治理公司的权力。从这一意义上说，我国公司的权力结构类似于双层委员会制度。但是，从实际的公司治理的情况来看，监事会基本上不能有效地监督董事会，不具有实质性的权力，因此我国公司又类似于单一委员会制度。 （一）监控机制空洞化，监事会作用不大 在我国的公司治理结构中，股东大会董事会总经理是一 条管理层次线，股东大会监事会董事会和总经理是监督层次线。两条 线并行，都最终归股东大会，这种机制隐含由一个假设前提：股东大会能有效 的行使其最终决定权。而目前我国上市公司的股东大会基本由大股东操纵。纵 观其他市场经济发达国家的公司治理，几乎没有一个治理模式下的股东大会可 以发挥很大的作用。所以，我国上市公司的监事会实际处在一种十分尴尬的地位。在德国模式中，监事会监督董事会，同时可以直接解聘和聘任董事会成员， 但在我国，虽然监事会可以实施监督，但不能直接对董事会和经理层采取措施。 在日本模式中，虽然监事会也只有监督职能，但由于主银行制的实行，董事会 中存在着代表主银行等利益相关者的有效制衡和监督。而在我国，董事会中缺 乏有效的利益相关者的存在和制衡。因此可以看出，我国公司法所体现的 公司监控机制在实际运行中作用不大。而监督不力也正是导致我国上市公司不 断出现问题的重要原因。 （二）股权结构特殊，董事会独立性不强 内部执行董事占据了董事会的大部分比例，董事会基本成为了经营层的橡 皮图章，缺乏基本的独立性。因此，董事会缺乏独立性，从而出现了较为普遍 的“内部人控制”现象、重大关联交易、第一大股东掏空上市公司、董事缺乏 应有的诚信等问题，是造成我国上市公司董事会治理诸多问题的重要根源。 4.3董事长由总经理兼任的公司占比例较大 董事长和总经理两职合一有利于公司决策效率的提高，有利于增加创新的自 由度。但同时也降低了对于公司高层管理人员的监督，不能发挥董事会的监督职 能。董事长与总经理的两职分离有利于增强董事会的独立性，使公司总经理能更 多的关注股东的利益。在我国公司中董事长和总经理同时由一人兼任的现象非常 普遍，据统计高达60以上。而在上市公司中其比例有所降低为2857%，而不同时兼任的已占到71.4。情况有所好转。 4.4中国公司董事会成员的责任心不强 我国股份制公司的董事成员由于大多是上级委派或原来企业的厂长、经理， 受教育程度不高，整体素质较低，决策判断能力较差或管理水平较低，责任心差。 又由于个别董事靠关系、人情、靠名人效应当的董事，没有时间或精力了解公司 信息，参加会议，真正担当董事重任的意志不强。又由于公司对董事会的责任要 求不明确、激励约束机制不健全，不足以使董事以“主人翁”的态度去关注公司 情况。以上都会造成董事的责任心不强，使董事会的职能失效。 我国上市公司完善董事会治理的建议 （一） 我国董事会模式选择 借鉴国外公司的经验来完善我国的董事会治理有着积极的现实意义。从治理的角度分析，影响董事会治理模式的主要因素是公司内部的股权结构和公司外部市场机制以及公司对董事会决策、监督权的选择。我国上市公司在外部机制欠缺的背景下，董事会治理模式也应该根据实际情况来分类进行选择： 1. 国有企业特别是大型国有企业改造成上市公司的董事会应借鉴双 层制董事会治理模式，强化监督职能 首先，这类上市公司是我国国有企业改革中“抓大放小”策略的“抓大”部分，是我国社会主义市场经济的主体，关系到国家的经济制度根本和国计民生。因此，这些企业大部分股权是国有或国家法人所有，股权集中度高。当这些资产为少部分人控制使用时，防止资产流失和保持资产保值增值就显得特别重要。因此，在这类上市公司中应借鉴双层董事会中提高监督董事会地位的做法。在基于公司法的情况下，可以在公司章程中明确规定监事会的具体权力和必要的否决权，要求公司重大决策如兼并收购、股息分配等必须经过监事会批准，由监事会来评估董事会等措施，来提高监事会的责任和权力。其次，可以由国家监管部门（如国资委、证监会等）派出监事进入上市公司监事会。另外，可以对我国的公司法做出一定的修改，允许我国的上市公司选择合适的董事会治理模式，而不局限于现有的模式，最终使我国的国有大型上市公司可以建立起规范的双层董事会治理模式，改善目前监管不力的局面，实现国有大型企业“管理科学”的目标。 其次，“一股独大”或“几股独大”的上市公司如果使用单层董事会模式，在法规不健全、股票市场不成熟、不规范的情况下，不能凭借资本市场来完成 对董事会治理，此外，非流通股比例大，法人流通股比例大的状态下，还会导 致对股市的操纵而损害小股民的利益。所以应加强内部控制机制，特别是监事 会的监督职能。因此，应明确监事会中由中小股东和公司员工组成，因为他们 最具有关系公司和参与公司监控的动机和能力。 另外，我国上市公司内部大部分都处于建制、完善机制和管理转型的过程 阶段，因此强调监督职能对于保持上市公司的稳定以及我国市场经济改革的稳 步推进显得尤其重要。 2. 以中小型国有企业、民营、私营及外资小型企业为主体改制的上市公司 可借鉴单层委员会模式，提高决策和应变能力 中小型国有企业是我国国有企业改革中“抓大放小”策略的“放小”部分， 国家将从这些企业中退出，进行改制而实现股权多元化，逐步成为市场中的公 众公司。对于中小型国有企业、民营、私营及外资小型企业为主体改制的上市 公司可以采用单层委员会模式。因为这些公司没有国有大型公司拥有的垄断地 位和核心资源，面临着更加激烈的市场竞争，赢得生存和发展是这些公司首要 目标。单层董事会模式倡导股东主义，追求股东价值最大化，重视决策职能。 这样一方面可以保护创业者的利益，鼓励他们的创业行为，也有利于中小企业 提高决策和灵活应变的能力；另一方面还可以将这些公司置于证券市场的监督 治理之中，促进该类公司的社会化和正规化，特别是对于我国目前以家族控制 为特点的民营上市公司而言，从而有利于社会主义市场经济的繁荣和稳定发展。 在现阶段，我国上市公司可以弱化或形式化目前的监事会，让监事会成为公司 员工“参政议政”的场所。 3、继续完善我国的董事会治理模式 我国的董事会治理模式虽然存在很多问题，但毕竟在我国实行了这么多年， 不可能在一夜之间被彻底改变，只能是在不断的改革中不断完善，关键是要建 立和完善适应该模式的各种机制，充分发挥该模式的优点。另外，随着上市公 司投资的多元化、国际化、机构化和一体化，业务网络型董事会模式为适应投 资发生变化后的上市公司的治理，必然得到进一步改良和完善、并广泛的应用 于公司治理。 （我国上市公司董事会类别结构的改造 董事会构成主要是众多利益相关者的代表。我国董事会治理问题中最特殊 的是股东关系问题；由于存在着国有股与社会公众股之分，流通股与非流通股 之别，董事会治理变得更为复杂。即便如此，我们应依据具体情况不断发展、完善适合于现代市场经济的董事会。 董事会结构是随着公司发展的需要而逐渐形成的。我国许多上市公司是国 有企业改造上市的，其董事会结构来源于对外的模仿。这种模仿忽略了一些对 董事会结构形成有重要影响的因素，例如“一股独大”、股份流通与非流通的二 元结构等等。为了保护数额较小的流通股股东的利益和确保利益相关者利益不 受损害、完善董事会结构、