权利保护的经济理论与中国转型期的地权流转.doc

权利保护的经济理论与中国转型期的地权流转作者：陈国富卿志琼来源：南开学报（哲学社会科学版）2011年第1期摘要:权利保护的经济理论认为,在权利转让方式中蕴含着权利保护的经济逻辑,权利转让是联系个体利益和社会整体利益的纽带,因此,个体权利的保护应该在社会整体的最优目标中来考察。通过对中国转型期地权流转的考察发现,中国的土地产权是一种没有防护的权利,权利的内在缺陷是导致失地农民利益受损和土地财政膨胀的主要根源。关键词:权利保护;权利转让;效率;禀赋效应权利转让是资源配置的实现途径,因而一直是经济学研究的一个主题;权利保护(或称权利救济)则是罗马法精神的集中体现,因而一直是法学研究的一个主题。二者长期被分置于经济学和法学的研究领域,在人类漫长的知识探险中,它们之间的联系一直被学科上的专业分工所遮蔽。但自Calabresi和Melamed以其非凡的洞察力,从权利转让方式中窥测到权利保护的效率法则之后,权利转让与权利保护便开始融为一体,在经济学家和法学家的共同努力下,一种全新的理论权利保护的经济理论逐渐发展起来。如今,这一理论已经成为法经济学(Law and Economics)中的支柱性理论之一。人们逐渐接受,除了正义、公平等价值以外,效率也是法律追求的目标。既然如此,法律对权利保护的效率原则就必然蕴含在权利转让的方式之中。这一理论的方法论意义在于,考察权利保护不能局限于个体的实体权利与救济权利之间的平衡,而是要在权利转让中关注社会整体对个体权利所施加的约束。本文的目标是运用这一理论考察中国转型期的地权流转,在(土地)资源的配置过程中揭示土地权利的保护现状和土地权利的内在缺陷,以及这种缺陷所造成的损害。一、权利保护的经济理论1权利转让(或不转让)与权利保护由于“交易的本质是权利的交换”,因此市场经济条件下资源配置实际上是通过权利的交换来实现的。根据“波斯纳定理”,资源配置的目标应该是将权利配置到(或转让到)对其评价最高的主体那里,由他(她)来行使对资源的(剩余)控制权。由于行为主体对资源评价是经常变动的,因此权利的转让必须是一个持续的过程。Calabresi和Melamed发现,资源的配置是借助三种形式的权利转让实现的,即自愿转让、非自愿转让和不转让。由于任何一种权利转让方式实际上都是对出让人和受让人特定的权责结构和利益水平所作的规定,因此,一种转让方式既是一种资源配置的方式,同时也是一种权利保护的机制。Calabresi和Melamed由此概括出对应于三种转让方式的权利保护规则,即财产规则(PropertyRules)、责任规则(Liability Rules)和不可转让规则(Inalienability Rules)。财产规则。这是一种适用于权利自愿交易的保护规则,在此规则下,法律对初始权利进行界定后,不再对权利的转让及转让价格进行干预。它体现了法律对权利持有人意愿的充分尊重。从权利转让的角度看,财产规则要求权利转让遵循自愿交易原则,主张通过自主谈判来实现权利交换。如果法律对一项权利实行财产规则的保护,那么另一人若想从权利持有人那里获得这项权利,就只有通过自愿的交易,按照权利持有人同意的价格才能实现权利的转让。由于权利持有人可以对不接受的出价说“不”,因此,财产规则下的交易是一个由权利出让人主导的转让过程。从权利保护的角度看,财产规则要求满足权利持有人的主观意愿,因此,财产规则保护下的权利所对应的利益的性质属于权利持有人的“主观价值”(subjective value),这是权利主体对权利客体的一种主观评价。由于主观价值通常存在“特异性”(idiosyncratic),它无法在市场价格中得以充分体现,因此,在财产规则约束下的权利定价(即利益水平)通常高于市场价值。与此相对应,财产规则对权利受让方的约束是事前的禁令(injunction)和事后的惩罚(punishment)。责任规则。这是一种适用于权利非自愿交易的保护规则,在此规则下,法律对初始权利进行界定,但不要求以自由让渡作为权利转让的方式,一旦权利被迫转让,法律只要求侵权人(takers)向受害人支付损害赔偿金。从权利转让的角度看,由于无需征得权利持有人的同意,侵权方如果想要获得权利持有人的权利,他便可以采取“先侵权后赔偿”的方式。由于只需以向对方支付赔偿金的方式来承担侵权责任,因此,责任规则下的权利转让实际上是一个由权利受让方主导的过程。从权利保护的角度看,由于损害赔偿金通常是由第三方根据权利的普遍价值(common value)决定的,因此,这是一种客观价值(objective value)。由于没有考虑权利人对权利的特异评价,损害赔偿金一般要小于按财产规则转让权利时所获得的收益。在责任规则下,权利的保护只表现为权利人在遭受侵权后可以得到法律所确认的损害赔偿金,与此相对应,责任规则对权利受让方的约束仅仅局限于事后的损害赔偿(damages)。不可转让规则。这是一种适用于禁止权利转让的保护规范。按照Calabresi和Melamed的观点,如果权利的持有人缺乏正常的民事行为能力,禁止权利的转让应该是对权利人的最好保护。但后来的研究者将不可转让规则扩大到具有正常民事行为能力的权利主体。从权利转让的角度看,如果权利配置的现状已经是最优的资源配置状态,则禁止权利的转让既是要保持资源配置的优化状态,也是为了避免不必要的交易所耗费的费用;如果权利配置的现状不是最优的,但由于转让费用太高,以至于转让带来的效率改善不足以弥补转让的耗费,则按效率原则仍然应该禁止权利的转让。从权利保护的角度看,不可转让规则是要维持权利配置的现状,以保护权利人在既有配置格局下的利益水平。这一规则不仅禁止潜在的侵权人对权利人进行侵权,同时也禁止权利人自己进行权利的转让。2.三种规则(机制)的比较依据科斯定理的经典表述,如果交易成本为零,不同的初始权利配置在效率上是等价的(即都是有效率的);如果交易成本大于零,则不同的权利配置就会导致不同的效率。如果从权利配置延伸到权利转让,科斯定理的表述就是,如果权利转让的成本为零,则以上三种转让方式在效率上是等价的(即都是有效率的);但如果转让的成本大于零,则三种转让方式就会形成不同的效率。给定资源优化配置的目标,那么应该根据权利转让成本(在Calabresi和Melamed 1972年的文献中,称作(administrative costs)的高低来选择权利转让的方式。Calabresi和Melamed的结论是,如果交易成本较低,则应以自愿交易的方式进行资源配置,权利保护应适用财产规则;如果交易成本较高,则应以“侵权”的方式进行资源配置,权利保护应适用责任规则。1972年以后,人们在上述结论的基础上,对财产规则和责任规则的适用范围作进一步研究发现,就权利转让所要克服的障碍而言,责任规则相对于财产规则有明显的优势,于是研究者主张较多地应用责任规则来支持权利的非自愿转让,以促进资源流动。因为交易成本可以分解为交易前寻找交易伙伴的成本和交易时卖方进行要挟(holdout)以及克服这种要挟的成本。比较而言,后者通常大于前者,因此在多数情况下,后者是交易成本的主体。而责任规则可以不经权利主体同意实现权利的转让,这正好克服了要挟难题,也避免了这部分交易成本的发生。但责任规则的这种优势并没有在实践中得到广泛证实,因为在市场经济条件下,权利的自愿转让才是资源配置的主要形式。理论与现实的反差激发研究者作更深入的研究。人们发现,在Calabresi和Melamed早期的研究中,隐含责任规则下运行成本为零的假定,这多少有些误导了后来的研究者。实际上,责任规则需要引入法官的角色从而启动法律程序,法官所有的判决不仅需要信息支持,也会耗费他的时间,而法律程序本身也必然伴随当事人不可低估的费用支出。如果说财产规则下的交易成本是一种“签约成本”(contracting costs),那么责任规则下的运行成本则被称为“诉讼成本”(litigation costs)。因此,财产规则与责任规则谁能更有效地促进交易依赖于“签约成本”与“诉讼成本”的高低。这就形成了表1的组合。表1中,在第象限时,如果诉诸法律的成本很高,当事人会通过庭外和解来规避诉讼成本;在第象限时,两种规则的成本都很高,这时应该适用不可转让规则。自从禀赋效应(endowment effect)被发现后,主观价值获得了心理学的支持。人们意识到财产规则注重尊重权利人的意愿,实际上是为了将权利主体在权利客体上所形成的禀赋效应在其自主的议价中体现出来,从而有效保护其主观价值。而责任规则由于不考虑这种特异性的评价,因此只适用于那些没有禀赋效应的交易类型。而当禀赋效应进一步强化,以至于权利主体对权利客体形成高度的依恋,并成为其不可分割的组成部分时,任何价格的转让都会对转让方造成不可弥补的损失,则这时就应适用不可转让规则。也就是说,当主观价值可定价时,财产规则是有效率的;但当主观价值不可定价时,不可转让规则就是有效率的。表2是对三种规则的比较。二、地权的自愿流转及其限制与财产规则按照财产规则的要求,权利人至少拥有两个方面的自主权:一是拥有权利转让或不转让的自主决策权,即可以自主决定权利是否转让;二是拥有权利转让的主导权,即可以决定权利转让的方式、范围和最低索价。前者用来衡量权利的稳定性,后者则用来衡量权利的完备性。不具备稳定性和完备性的权利都是残缺的权利。1制度分割、农地非农化与财产规则我国土地制度分割表现为,农村土地归集体所有,城市土地则归国家所有,它们受制于不同的权利体系并由分立的机构和法规管理。这一制度实际否定了农地以自愿流转变为城市建设用地的合法性。例如,民法通则第80条规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”土地管理法第47条规定:“买卖或者以其他形式转让土地的,没收非法所得,限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式转让的土地上新建的建筑物和其他设施,并可以对当事人处以罚款;对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。”否定了地权的自愿转让,农地的非农化就只有通过非自愿转让的方式征收来进行。而在政府征收农地时,无论是作为所有者的农民集体,还是作为承包者的农户都是没有谈判权的。谈判权的丧失意味着,在政府征地意志下,农地所有权无法以财产规则来保护。不能以财产规则保护,就意味着农民在土地上的利益不再由自己的意志和选择来决定。实际上,只要政府具有征收农地的意愿,就可以轻而易举地启动征收程序,并顺畅地完成土地所有权的转移。作为集体土地的所有者,农民集体不仅不能自主地促成土地所有权的转移,甚至没有对于征地的合理性提出异议的权利。这从根本上动摇了地权的稳定性。缺失了自主转让权会对农民利益造成严重侵害。如果农民在土地上作出了改良性投资,从而使权利升值,但如果没有自主转让的权利,他便不能通过权利转让将这种长期性投资进行变现。而通过增加产出收回投资的预期也会因为权利的不稳定变为不确定,这反过来又会抑制农民在土地上投资的激励。土地制度的分割使农地不能直接入市以转化为城市建设用地,从权利内容来看,这是对权利转让范围所作的切割,但这种切割实际排除了农民以土地参与城市化的机会。不管土地价格如何涨溢,农民都无法分享到城市化带来的经济利益。农地所有者和农户不能分享地价上涨带来的收益,政府以及土地经营者就可以完全攫取“以地生财”的成果,而地价的上升会进一步激发政府的征地动机,这会进一步加大农地被迫转入非农用地的规模,从而加剧农民利益受损的程度。因此,在二元土地制度下,因为地权的自愿流转受到严格约束,对地权持有人来说,这意味着他们的权利几乎丧失了法律依据财产规则给予保护的可能性。2权利结构、承包权流转与财产规则这部分讨论土地承包经营权,这里承包的土地全部限于“农业用途”。就法律文本来言,我国是承认并保护农户的土地转让权的。2002年通过的农村土地承包法规定:土地转让权属于“承包方”(即“农户”),而不是“发包方”(即“集体”);土地转让要遵循自愿、平等、有偿的原则,排除任何组织和个人以胁迫方式干预转让;土地转让的方式包括转包、出租、互换等形式;土地转让价格由当事人协商确定;转让所得归承包人所有等等。但是农户能否真正享有转让权,不依赖于在法律文本上如何书写,而是取决于农地上基本的权利结构。以上关于农户土地承包权和转让权的全部规定,都是以“集体”拥有土地所有权为条件,并以“土地的农业用途”为限。从产权结构来看,所有权与承包经营权的分离不仅不是一个缺陷,反而是产权发展的必然。问题在于,这里行使所有权的“集体”的特殊性质。2004年修改的土地管理法规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”立法者在这里似乎有意不对“集体”一词进行清晰界定,“集体”究竟是指“自然村”,还是指“行政村”,抑或是“乡镇集体经济组织”?农村土地所有权主体不明确,为行政权干预农村地权的调整和流转留下太大的空间。在法律属性上,土地所有权相对于承包经营权来说,是一种“上位”的权利,不管法律文本上如何模糊处理所有权主体,所有权都必然在经济运行中寻求表达和体现。只要“所有权”之名尚存,就必然有人出来攫取其名所带来的经济利益。从此意义上说,任何一项权利都不会被“虚置”。“村委会”在名义上是基层自治组织,但事实上却是行政基层机构,当它要行使所有权时,也符合模糊处理后的“集体”之名,于是,承包经营权的流转必然面临来自“所有权”的干预。不管我们如何在法律文本上强调承包权的法律地位,“所有权”被行政权“绑架”都是一个不可规避的结果。十七届三中全会以后,承包权流转的法律障碍得以排除,在其政策性文件中,官方表达了维持现有土地承包关系长久不变的意愿,试图赋予农民更充分而有保障的土地承包经营权,并允许农民以多种形式开展土地承包经营权的流转。尽管这可能是一个正确的变革方向,但我们还是看不到承包权流转可以依赖何种因素来抵御来自所有权、行政权的侵权性干预。当人们乐观地讨论农村土地流转的时候,我们的忧郁反而增强了。因为在国家具体地表现为地方政府、基层政府,对农村土地享有广泛的权力,而这种权力又没有受到有效约束的时候,土地流转的合法化反而可能会引发乡村或城市强势集团加速掠夺农民土地的进程。在现有的权利结构下,土地承包权的流转不可能是一个由承包者主导的流转过程,因此,即使满足“农业用途”的约束条件,承包经营权的保护也无法满足财产规则的规定性。三、地权的非自愿流转(征收)与责任规则由于土地制度城乡分割的限制,在转型期间,地权的非自愿流转(即征收)成了中国城乡之间地权流转的唯一合法形式,这是中国特殊的国情。1要挟难题、集合难题与征收权征收权(Eminent Domain)是各国宪法赋予政府的一项特权,旨在以强制流转的方式配置土地(和其他)资源,财产一旦成为政府的征收对象,财产权利的保护就只需满足责任规则的规定性。如果地权的自愿流转是土地资源配置的最优形式,那么地权的保护就应该是适用财产规则,但如何还要创立征收权?原来,公共项目的建设通常需要对土地进行集中,在此过程中,必然会面临原土地所有者的“要挟难题”(the holdout problem)。一旦铁路或输油管道开始铺设,放弃它而代之以其他路线的成本会非常高,预定路线的土地所有者预期到这一点,就会向项目人提出超过土地机会成本的价格,以攫取公共项目的租金。公共项目通常需要大片土地,如果这片土地分属于许多所有者,即使土地所有者不实施“要挟”行为,通过市场交易的方式将它们集中起来也会面临很高的交易成本,这就是“集合难题”(the assembly problem)。在现实中,“要挟问题”和“集合问题”总是纠缠在一起的,并且都会导致项目建设成本的大幅提高。因此,在不完善的市场中,征收权可以阻止土地所有者攫取公共项目租金的行为,又可以降低项目的建设成本,以避免因交易费用过高而导致公共物品供给不足的局面。政府运用征收权可以有效地防范土地所有者的“要挟”动机,但这种强制性的权力却可能被滥用,因此,在法治条件下,宪法在赋予政府征收权的同时,对征收权的使用规定了两个限制性条款:一是要对土地的原所有者给予“合理补偿”;二是征收的土地必须限定为“公共使用”。2合理补偿与责任规则从国际经验来看,尽管各国曾尝试过形形色色的补偿标准,但最后,合理补偿都收敛于土地的“公平市场价值”(fair market value)上。这一趋势不是偶然的,因为市场具有发现价格的功能,而市场价值是最客观的参数,其操作成本也最低。在发达的市场经济国家,由于存在一个不依赖于政府征地的独立运行的土地交易市场,因而土地价格是一种客观的市场信号。当政府征地时,就可以依据这一参数对被征者进行补偿。但在我国,运用“公平市场价值”作为补偿标准要面临特殊的困难。在现有制度下,农地要转化成城市非农用地一概须经过城市当局对农村土地进行征收,先将土地由农村集体所有转化为国家所有,然后由政府再将国有土地的使用权转让给城市土地使用者。运用“公平市场价格”的前提是要求存在一个土地自愿流转的市场。但在我国,土地二元制度禁止城乡之间的土地直接交易,也就使征地补偿丧失了以土地市场价格作为补偿标准的经济条件。农地所有者与城市开发商彼此隔离,地权自愿流转的通道被阻断,不存在一个土地(所有权)交易市场,土地市场价格也就无从发现,“合理补偿”也就失去了客观的市场依据。土地市场价格无从发现,征地补偿标准就必须借助于市场以外的方法来确认,这就形成了我国独有的征地补偿标准。在我国的土地管理法中规定:“征收土地的,按照被征收土地的原来用途给予补偿。”征收耕地的土地补偿费为该耕地被征收前三年平均年产值的6-10倍;征收耕地的安置补助费为该耕地被征收前三年平均年产值的4-6倍,最高不到超过被征收前三年平均年产值的15倍。这一独特的补偿标准的经济学思路是,试图以土地要素的产出为基础为土地要素定价。在产品和要素的市场化水平都很高的条件下,这一定价思路具有合理性。但在我国,土地产品市场化和土地要素市场化进程迥然不同,土地产品(农副产品)的市场化已经很充分,但土地(所有权)的市场化从来没有启动过。土地产出受地权稳定性预期的影响很大,土地管制又会加剧产出水平与土地价格之间的不相关程度。考虑这些因素后可以推断,在我国,土地产出与土地要素价格之间基本不存在内在关联性,因此,按照这种定价思路不可能提供一个“合理”的征地补偿标准。一旦失去这一参数,失地农民的利益边界随即变得模糊起来,无论失地者得到多少补偿,他们都可能认为补偿不足;而政府在决定征地补偿费时也必然表现出很强的随意性,无论向失地者给予多少补偿,政府都可能认为补偿已经很充分了。近几年,与征地有关的纠纷事件频发,大多源于双方对征地补偿标准缺乏共识。3公共使用与责任规则在征收中应用公平市场价值的补偿标准,可以一定程度避免“财政幻觉”(fiscal illusion),以预防政府的“败德”(demoralization)行为,并抑制政府低效率地使用资源。但合理赔偿尚不能阻止政府对征收权的另一种形式的滥用,即政府将一个人的财产转卖给其他个人或单位。例如,如果甲拥有一块世代相传的土地,按相似地段的市场价格衡量,该土地的价值为10万元。但甲对这块土地的主观评价至少为50万元。如果乙对这块土地垂涎已久,并愿意出价20万元购买这块土地。于是向政府官员丙进行游说,并向其行贿5万元。丙利用政府的征收权以10万元的价格取得这块土地再以10万的价格卖给乙。经过这种操作,乙获得了垂涎已久的土地,并得到了5万元20-(10+5)的“剩余”,官员丙得到了5万元的受贿收益。将乙和丙的所得相加,共10万元,显然,这是由甲的主观价值转移而来,这是“公权私用”的收入分配效应。但是,“公权私用”肯定会导致一种类似于强买强卖的效率损失。在本例中,征收权的运用导致土地从评价高的甲转移到了评价低的乙那里,所损失的30万元既是甲的损失的一部分,也是社会的净损失。因此,为私利而动用征收权既是不公平的,也可能是有损效率的。尽管物权法在文本上规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地”,但土地二元制度在阻断了土地自愿流转通道的同时,却开启了征收权为私人所用的通道。如前文所述,在我国,农地要转化为城市非农用地一概须经过城市当局对农村土地进行征收,先将土地由农村集体所有转化为国家所有,然后由政府再将国有土地的使用权转让给城市土地使用者。无论土地被作为公共目的、准公共用途还是明确作为商业用途,都是如此。二元制度使政府成为城乡之间土地流转的唯一中介,在城市化进程中,当需要将农地纳入城市建设用地时,征收成为农地转用的唯一合法形式。城市商业用地也就可以披上“公共利益”的外衣,搭乘“征收权”的公车。显然,这种制度安排容易滋生寻租,这些年,屡屡有涉地官员因受贿而落马,成为这一制度安排内在缺陷的见证。因此,在地权的非自愿流转(征收)成为城乡之间土地流转的唯一形式时,地权的保护尽管在形式上满足责任规则的规定性,但在本质上与责任规则相距甚远。四、地权不流转与不可转让