中小企业商业秘密保护制度分析(盛锋律师).doc

专业：法律硕士（法学）科目：模拟仲裁教师：黄武双论商业秘密的合同保护（姓名：盛 锋 学号：091130977 班级：0918）摘要：笔者认为在我国现行的法律制度的框架内，中小企业的商业秘密保护，可以通过签订劳动合同时约定企业保密制度，在合同中约定带薪休假期与脱密期，区分公司的董事、监事与雇员，设计不同竞业限制条款，并且建立相关的离职人员跟踪管理制度，从而保护公司的商业秘密。主题词：合同 脱密期 竞业限制 跟踪管理一、商业秘密的合同保护（一） 明确在合同中界定公司商业秘密的范围合同是作为具有法律效力的法律文书，恰到好处的在其中明确员工负有保密义务的商业秘密范围，不仅可以使公司在遭遇诉讼时掌握有利的证据，还可以使公司管理人员更加明确商业秘密的范围，有利于商业秘密的日常管理此公司在签订合同时应该以明列清单的方式将商业秘密的范围子以确定。商业秘密保护制度比较完善的美国，许多大型公司都在保密协议中明列了公司商业秘密的范围。 （二）完善公司保密协议签订制度 1、明确保密协议的签订范围防范员工流动中的商业秘密泄露是公司的重大难题，公司应将所有可能涉及商业秘密的员工纳入其中。所谓涉及商业秘密的员工是指在职期间接触了公司商业秘密的员工，离职员工也在其中。 公司的保密协议签订范围应该将供应商等第三方纳入。此时除选择信誉较好的第三方、控制商业秘密透露程度等措施外，保密协议则是另一把保护伞，严格界定了双方的保密义务，提高了第三方的责任，降低了公司泄密的风险。 除制度约束外，公司还应该对外来人员通过保密协议子以制约，签订具体的保密协议可将保密义务落实到个人，使其明确其保密范围及责任，有效预防泄密。例如谷歌公司对外来参观人员也有明确的保密协议约束。 2、依据不同的商业秘密签订不同的保密协议 不同岗位的员工能接触到的商业秘密是不同的。在确定保密义务引发的责任承担时，公司需要因人内而异，参考商业秘密价值、重要程度等因素，约定符合法律基本原则的责任承担。以赔偿金为例，笔者认为应该对员工违约赔偿金直接在保密协议中约定一定的数额，并根据商业秘密的价值如绝密、机密、秘密（这是国家对于保密等级的规定，关于商业秘密完全可以由公司自行设定），完全可以对不同标准的秘密设定不同的赔偿金。这样既可以消除掌握重要商业秘密的员工保密义务懈怠的现象，也可以降低诉讼成本。 （三）设置合理限制的竞业禁止条款 商业秘密并非存在于公司经营的每个环节中，仅是一定相关部门在特定业务中才能接触到的。笔者认为，公司应该将竞业禁止主体限制为掌握了商业秘密，并有可能参加竞业竞争的劳动者，主要有：掌握某一商业秘密的公司高级管理人员、研发人员，在涉密的特殊岗位、关键岗位工作的管理人员、技术工人，涉密的市场销售人员等。此外竞业禁止条款不但应该仅约束在职员工，更应该及时与已经离职的员工签订相关协议以保证商业秘密不被披露。由于缺少对员工的补偿约定，公司经常因竞业禁止条款不合理而无法保全其商业秘密。因此公司务必要明确竞业禁止补偿问题包括期限、标准和方式等。如补偿的期限应与员工竞业禁止义务期限相一致，同时还应该给员工充分合理的补偿，即员工离职之后以及在职期间公司都应该给予适当的经济补偿，以安抚员工，减少泄密的机率，保护商业秘密。但如果补偿达不到国家设定的某些最低标准要求，依然会导致竞业禁止无效。二、离岗脱密签署保密协议及建立保密制度重在员工雇佣期间的管理，而离岗前脱密则重在员工离职前将其与商业秘密隔离(脱密)，以尽量减少员工离职后的不可控因素。根据法律规定，员工辞职的，应当提前一个月通知公司。部分地方还规定，对于负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知其在劳动合同或者保密协议中做出约定，但提前通知期不得超过六个月；在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。但是应当说明的是，目前该六个月的提前通知期是否还可适用，存在争议。公司应当充分利用员工离职前的提前通知期，尽量在此期间将员工与其所接触的商业秘密分离。相关措施如:1、要求员工妥善进行工作交接。交接工作应当分为两个方面一是通过交接物品，员工不仅应当交还由其持有或控制的载有公司保密信息的物品及文件，更应当将其所负责的业务详细交接给公司指定的人员。二是交接客户，离职人员应当向其业务对象充分说明离职情况。2、在以上员工工作交接的基础上，公司应当与员工工作所接触的客户等第三方及时进行沟通，应当正式声明，离职人员不再具有本公司的代表权，并得到业务对象的回函确认，确认业务对象已经知道离职人员不再有权代表公司从事任何行为，并且相关未尽事宜已。3、安排员工离岗带薪休假。这是对于相对重要的工作人员以及工作内容比较复杂人员的变通措施，这样可以延长工作交接时间，充分移交相关工作。虽然公司在员工带薪休假期间仍应向其正常支付薪酬福利，但是对员工带薪休假期间如何安排以及，离职过渡期间的休假制度如何、相关福利如何安排可以事先在劳动合同中约定。这样有利于尽早完成业务的平稳过渡，并可使员工无法跟进该相关的业务，将其与相关的商业秘密隔离。 4、调整员工岗位。部分公司亦考虑在此期间内调整员工岗位，但是并不调整其福利待遇。该方式亦可阻断员工与原业务的关联，但是因该方式易引发员工情绪波动，在实践中对于调岗常存有争议，但笔者认为，在员工提出辞职申请时，调整员工工作岗位一般都会接受，但是在劳动合同中应当事先做好约定。引起员工情绪波动，主要是因为雇佣单位提出了针对性的调整，而不是普通性的调整。因此，用人单位可以在对单位岗位进行普遍性的调整时，对于想要辞退的员工进行调整。二、竞业限制随着劳动合同法的出台，竞业限制越来越为公众熟识，并被用人单位采用作为保护自身商业秘密及竞争优势的手段。1、何为竞业限制 竞业限制，顾名思义是对员工就业范围的限制；亦即，员工在离开原单位后不得到与原单位相竞争的单位工作，或自行从事与原单位相竞争的业务。劳动合同法第一次以法律的形式对此做了规定，即员工不得“在解除或者终比劳动合同后”，“从事与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制企业”。2、关于“竞业限制”的限制由上可以看出，竞业限制是对员工就业自由的限制。由此产生了企业商业秘密保护、公平竞争与劳动法、宪法规定的员工就业自由的冲突:一方面，员工有自由就业的权利；另一方而，员工的原用人单位有要求公平竞争、要求其他单位不得通过雇佣自己的员工与自己竞争的权利。为在上述冲突中取得平衡，法律规定，公司可以要求其员工在离职后承担竞业限制义务，但应当符合下列条件: （1）承担竞业限制义务的人员范围受到限制。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 （2）公司应当向员工支付竞业限制补偿。根据法律规定，公司应当在解除或终比劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者补偿，以补偿员工因此受到的损失。（3）竞业限制的期限不得超过2年。关于竞业限制补偿的标准，目前尚没有全国性的法律规定;但是部分地方已经就此做出规定。例如，深圳经济特区企业技术秘密保护条例规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。在尚未规定相关补偿标准的地区，原则上，用人单位与员工可以自行约定竞业限制补偿的标准。但是，相关约定应当建立在真实意思表示的基础上，并应当符合公平原则。否则，相关约定的效力可能因为显失公平而受到质疑。3、公司如何使用“竞业限制”竞业限制是一把双刃剑：一方而，竞业限制可以限制员工的就业去向，较为彻底地保护商业秘密不被不当披露或使用；另一方面，公司需为此付出竞业限制补偿作为代价。实践中，部分企业对此认识不足，与公司所有员工均签订竞业限制，其合理性反而易于受到质疑。一般地，公司应当选择与接触到关键性、核心性技术或管理岗位的员工签订竞业限制协议，做到有的放矢。一般地，竞业限制协议亦应在员工入职时与劳动合同同时签订，这也有利于员工全面判断雇佣的具体条件。但因员工的岗位在雇佣期间可能发生变化，相关商业秘密也可能随市场及技术变化而不再具有保密性，因此可能出现员工入职时存在签订竞业限制协议的必要，而离职时已不必要再进行竞业限制这种情形。此时公司未免陷入被动：不履行协议将构成违约，履行协议又已没有意义，并需支付补偿。为此，公司应当为自己留有余地，可以在竞业限制协议中约定公司有权决定是否出台继续执行竞业限制规定。如此，则如公司在员工离职时决定不执行竞业限制协议，公司亦无须支付竞业限制补偿。关于不同的从业人员的竞业限制的规定：（1）、董事、高级管理人员我国公司法第149条第1款第5项规定:“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，可见我国公司法对董事、高级人员明确同样的竞业禁止义务。我国台湾地区民法典第562条规定:经理人非得为自己或第三人经营与其所办理的同类事业，亦不得为同类事业公司之无限责任股东。依其规定，经理人的不竞业义务包括两方面。一方面是同业的竞业禁止义务，另一方面是兼业的竞业禁止义务。其它大陆法系国家法律对董事及高级管理人员的竞业禁止义务也作了明确的规定。如德国股份法第88条第1款规定:“未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们也不得担任其它商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。”日本商法第264条规定:董事为自己或第三人从事与公司相同业务的交易，须及时向董事会报告，公开其交易的主要事实，并得到董事会的认可。韩国商法第397条规定:董事未经董事会承认，不得以自己或者第三人的计算进行属于公司营业范围的交易或不得成为以同种营业为目的的其他公司的无限责任社员或董事。 相比大陆法系国家的规定，英美法系的国家并未明文规定对董事、高级管理人员的不竞业义务，而是通过规定董事的信义义务间接说明董事的不竞业义务。根据英美法的公司法理论，董事具有公司代理人和财产受托人的双重身份，对公司负有信义义务，其内容包括注意义务和忠实义务。注意义务是对董事“称职”的要求，而忠实义务则是对董事“道德”的要求。董事的信义义务要求董事竭尽忠诚为公司工作，不得损害公司利益，而在任职期间为自己或他人从事与所在公司相竞争之义务当然被法律所禁止。可见，无论是大陆法系国家法律还是英美法系国家法律，都认为基于董事、高级管理人员与公司的特殊关系，公司在授予董事、高级管理人员经营管理权利和决策权的同时，要求其必须贯彻为公司最好利益而行使职权的原则，忠实于自己的职责，专心于公司业务的发展，始终以最大限度实现和保护公司利益作为衡量自己执行职务的标准，而不能做出任何损害公司利益的行为。 （2）、股东、合伙人我国台湾地区公司法第54, 115条规定：无限公司的股东与两合公司的无限责任股东，非经其他股东全体同意，不得为其他公司之无限责任股东、或合伙事业之合伙人:执行业务的股东不得为自己或者他人为与公司同类之行为;该法也规定，有限公司的股东如执行公司业务，亦负不竞业义务。我国公司法中没有规定无限公司和两合公司，对有限公司和股份有限公司中的股东，除担任董事，经理职务外，没有规定其法定不竞业义务。我国合伙企业法第32条规定了合伙人的不竞业义务:合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。 但笔者认为，在特定情形下，公司股东也有可能成为竞业禁止义务主体。因为，在现实生活中，一些公司的控制股东越来越多地直接或者以董事的名义间接对公司进行实际操控。当股东利用自己对公司的影响力控制董事行为的时候，其职权范围实际上已经扩大到管理者层面上，相应地，原来由董事、高级管理人员来承担的大部分义务就不可避免要扩展到控制股东的身上。而对这一点，韩国商法有具体规定:控制股东利用自己对公司的影响力向董事指示业务，或以董事的名义直接执行公司业务，那么就该指示或执行与董事一样承担对公司或者第三方的连带损害赔偿责任。在此框架下，竞业禁止义务实际上己经覆盖到了控制股东这一主体。我国2002年上市公司治理准则明确规定了控制股东的竞业禁止义务:“控制股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控制股东应采取有效措施避免同业竞争”。我国新公司法第一次引入了“控制股东”、“实际控制人”的概念。新公司法不仅对上述概念的含义作了明确解释，同时也为其设立了法律上的义务。从某种层面上说，立法者己经意识到现实社会中大量存在着控股股东利用对公司的控制权和影响力损害公司及其他股东利益的行为，并且己经到了有必要通过立法加以限制的程度。但新公司法仅就公司实际控制人和控股股东特定事项的表决权及关联交易方面进行了限制性的规定，并未将其明确列为竞业禁止义务的主体范围。而在我国现实中普遍存在着股权集中度较高而控制股东诚信度较低的现状。大家在设立公司时明知只要在出资比例中占到百分之五十以上，就可以对公司的经营行为实施控制。股东通过“幕后”操纵公司业务己经变得司空见惯，所以从法律上将控制股东明确列为竞业禁止义务主体具有非常现实的意义。这里需要注意一个问题是，控制股东并不必然等同于大股东，也就是说并非所有大股东均绝对负有竞业禁止义务，关键是要看其是否对公司具有控制力。如果大股东不参与公司的经营管理，也不通过委任的董事间接控制公司的管理，自然无需承担竞业禁止义务。相反，虽然不掌有公司多数股份，但却拥有实际操控公司的权力，该股东亦应当如同公司董事一样承担竞业禁止义务。 （3）雇员 在公司等商事组织中，除董事、高级管理人员外其他雇员是否应承担法定竞业禁止义务，各国理论及司法实践存在较大差异。如意大利民法典规定:雇员不得为自己或者第三人的利益从事与雇主竞争，亦不得泄露涉及与雇主管理或者生产方法的信息，不得以使雇主蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。德国认为，雇员对于所受任之劳务，应向雇主报告，以求业务之进行，有不得收受贿赂或业务有不利益情事之忠实义务，因此雇员非得雇主同意，不得参加可与雇主为竞业之营业。2，而美国判例倾向于不禁止一般雇员从事业余兼职活动，除非兼职会侵害雇主的利。“我国法律没有规定雇员在职期间的法定竞业禁止义务，仅在国家科学技术委员会关于科技人员业余兼职若干问题的意见中对承担科研攻关项目的科研人员作出了在职期间不得兼职的规定。 笔者认为，立法应将在职期间的相关雇员纳入法定竞业禁止义务主体范畴，尽管通过雇主和雇员之间的竞业禁止协议可能解决雇员在职期间的不竞业问题，但问题是当雇员不愿意与雇主签订竞业禁止协议时，就无法对雇员的竞业行为予以限制。当然，在立法时，并不能将所有雇员都作为法定竞业禁止的义务主体，而只应将那些有机会了解、知悉企业商业秘密的劳动者课以法定的竞业禁止义务。因为，若允许这些知悉了商业秘密的雇员从事竞业活动，他们势必会在竞业活动中有意或无意地泄露或使用雇主的商业秘密，损害雇主的利益。对于其他没有机会接触到企业商业秘密的雇员，法律自然没有必要课以竞业禁止的义务。其次在规定竞业禁止义务时，应区分同业禁止和兼业禁止。对于同业之竞业，特别是另为同业之第三人服务或另受雇于第三人时，应限于义务人在第三人处所处的岗位能够使其掌握的商业秘密有用武之地，如果不论义务人处于何岗位或任何职，均一概加以禁止，这种限制显然过宽，有悖竞业禁止制度的宗旨;对于兼业之禁止而言，应以不损及劳动者对所在单位的劳动义务之履行能力为限。 3、竞业限制与脱密期的关系竞业限制着眼于在员工离开原单位之后，如何保护原单位的商业秘密。竞业限制的法律原理在于，员工如到单位竞争对手处工作，则不当披露及使用原单位商业秘密的可能性较大；那么，通过限制员工到竞争对手处工作，可以在很大程度上减少员工不当披露或使用原单位商业秘密。而对于离岗前脱密而言，其着眼点恰恰相反，旨在在员工离职前隔离员工与其所掌握的公司的技术信息与经营信息，另一方面便于公司采取保护商业秘密相关调整措施。正因为竞业限制与离岗前脱密的上述关系，对于竞业限制与超过一个月的提前通知期是否可以并用存在争议。一种观点认为，二者保护的侧重点不同，故只要双方协商同意，可以并行使用；另一种观点则认为，企业在脱密期内采取脱密措施后，再行限制员工的就业范围即缺乏合理性，显失公平。部分地方立法对此已经做了明确，例如上海市劳动合同条例、江苏省劳动合同条例均规定，劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期(仅指超过一个月的提前通知期，法定一个月的辞职通知期仍是可以适用的)。三、禁止招揽禁止招揽是指，员工在离职后不得诱导或促使原用人单位的其他员工离职。从广义的角度，禁止招揽还包括员工在离职后不得诱导或促使原用人单位的客户与其进行交易。 禁止招揽更多是出于公平竞争的考虑。但是，因禁止招揽可以限制、防止更多的员工流动，并可以限制员工主动接触原单位的客户，其对于保护企业商业秘密也具有积极防范的意义。目前法律对于员工在离职后的禁止招揽义务并未明确规定，因此，公司如要求员工在离职后承担禁止招揽义务，应当事先与员工在劳动合同中进行书面约定，在合同中应当结合离职员工原来所从事的业务，进行全方位的具体约定。 四、离职员工的跟踪管理制度 从