技术标准垄断的法律控制.doc

内容提要: 在知识经济条件下知识产权对经济生活的作用日益凸显，并在高新技术的快速发展中不断得以扩张与强化，其与技术标准结合所形成的技术标准垄断，对市场竞争的危害日益严重，迫切需要反垄断法予以规制。但产生并发展于工业经济时代的反垄断法并无直接针对技术标准垄断的具体规则，导致法律适用中的严重困惑与障碍，难以适应新条件下控制技术标准垄断的要求。2007年8月我国颁布的反垄断法虽然规定作为知识产权垄断表现形式之一的技术标准垄断“应受”该法规制，但同样未能解决“如何”规制的问题。因此，在反垄断法的现有制度体系中构建新的控制技术标准垄断的制度规则，是解决这一问题的重要途径。该制度规则概括讲主要包括两大部分内容：一是对技术标准中的知识产权人规定特别的反垄断义务；二是对技术标准制定与实施中的垄断行为予以反垄断审查与惩处。一、知识经济条件下技术标准垄断带来的反垄断法新课题标准是对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学、技术和实践经验综合成果为基础，经有关方面协商一致，作为共同遵守的准则和依据。1标准是“衡量事物的准则”，2是为了“预先减少人类之间或技术之间重复活动的不确定性并降低成本而共同自愿接受”3的规则。在传统意义上，标准是公知领域的技术与知识，多体现为对产品或服务的技术要求和质量要求，是对大量产品技术先进性与可靠性的认可，目的在于为人们提供平均的判断尺度，一般情况下与知识产权没有关系，其经常落后于产品的生产。然而，伴随现代高新技术的快速发展，世界竞争的核心逐渐围绕控制信息与知识而展开，技术成为企业生存和发展的基础，知识产权制度为技术保护提供了一种受一定限制的排他性垄断权，于是，经营者可以通过对技术的控制，达到在一定领域对市场的控制，人们开始重新认识标准（特别是技术标准）与知识产权的关系。知识产权以保护创新技术的方式越来越多地进入技术标准，由于其本身是一种专有权，具有排他性与地域性，一旦进入具有广泛性与通用性的标准行列，并得到一定的推广与普及，便可在一定市场上形成垄断，特别是在市场进入方面，它会排斥不符合这些标准的产品，从而产生排斥竞争、限制市场进入自由的后果。而知识产权人则可以藉标准之优势，在特定市场、特定区域，甚至是全球范围内，通过知识产权许可，实施知识垄断或技术垄断。具有标准竞争力的企业则是“产品未动、标准先行”，4在某种产品投入大规模生产之前，就试图制定和控制产品的行业标准，“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”5作为企业增强竞争力和扩大市场控制力的重要策略而被竞相采用。因此，知识产权与技术标准结合，形成垄断，限制竞争，是知识经济条件下不可避免的客观现象，也是反垄断法在知识经济条件下必须应对并予以解决的新课题。本文所称技术标准垄断，是指知识产权拥有者采取各种途径将获得知识产权的技术上升为技术标准，通过知识产权标准化的方式进行市场垄断，妨碍、限制或消除竞争，损害其他经营者、消费者和社会公共利益的行为或状态。它是知识经济条件下知识产权垄断6的典型表现形式之一，是不断扩张、强化的知识产权与日益演化为竞争工具的技术标准紧密结合的产物，是具有知识经济特征的新型垄断。深入、系统地研究该新型垄断的反竞争性和法律控制问题，尝试在反垄断法现有制度体系中增加技术标准垄断控制的新规则，以解决危害日益严重的技术标准垄断问题，对推进知识经济条件下反垄断法制度创新与内容拓展具有重要意义。二、技术标准对市场竞争的影响技术标准是指以使相关的产品或服务达到一定的安全或进入市场的要求为目的的、含有细节性技术要求和有关技术方案、具有一定限制性要求或指导性功能的一种或一系列文件。7技术标准包含以下三层含义：（1）划定技术水平线，凡达到此线要求的技术，即为合格技术，否则，即为不合格技术；（2）技术标准中的技术是成熟和必备的，需要该技术标准者可向标准体系寻求技术许可；（3）符合技术标准的产品或服务获得安全性认可与市场进入认可。技术标准与其他标准的本质区别表现在：技术创新与知识产权之间的天然联系，决定了技术标准中往往含有大量的知识产权，而技术标准与知识产权之间的相互推动与强化作用，使得技术标准战略与知识产权战略在相互结合与交融中相得益彰，成为知识产权人获取竞争制高点的重要武器。技术标准被看作是知识经济的一个典型代表。在信息技术和数字技术条件下，一项产品或技术成果的技术含量越高，其带来的经济效益也就越可观，单纯依靠传统方式利用知识产权已经难以满足权利人获取最大利益的欲望，于是，将知识产权纳入标准，通过标准的推广抢占市场，获取巨额利益，成为大企业追求的目标。同时，在移动通信、数字电视等高新技术领域，由于技术的庞大性和竞争的压力，任何一个知识产权权利人均难以包揽和控制这一领域的所有技术成果，他们需要一种能更加集中的方法来管理自己的权利，技术标准正好适应这一需要而产生，并得以发展和完善。美国著名经济学家李特所罗（Leste C. Thurow）曾经指出：“知识和技能才是优势的唯一来源，它们成为20世纪经济活动分布的要素。”8技术标准正是体现这种优势的重要工具，这可以从企业间竞争和国家间竞争两方面予以说明。首先，从作为市场竞争主体的企业来看，技术标准为知识经济条件下企业竞争提供了新的方式。在当今国际贸易竞争中，卖产品已经成为公认的、最简单的竞争方式，较之高一级的是卖技术，更高一级的是卖专利，达到最高境界的竞争方式则是卖含有知识产权的技术标准。9在以知识、信息为主要资源的知识经济社会中，技术已经成为企业生存和发展的基础，对技术的垄断也就意味着对市场的垄断。因此，制定统一的技术标准和从事联合技术开发就成了寡头行业控制市场的主要手段。如就已基本形成市场寡头格局的世界汽车工业来说，2000年初，日本丰田公司、德国大众公司和美国通用公司共同就统一汽车和零部件的设计与开发系统达成了基本协议，三家公司可以相互间在计算机画面上交换信息，迅速建立起联合开发机制，这使得它们在统一世界标准的下一代技术开发竞争中处于优势地位。10同样，摩托罗拉、松下电器、思科、英特尔等13家高科技公司将以联合的方式发展和推广通过一系列家用电子产品连接电脑、打印机和其他外部设备的技术，并制定一项技术标准，并入消费产品标准。对于来自发展中国家的“新进入者”而言，要想参加这一行业，就必须接受寡头企业所制定的技术标准，而这些技术标准都包含着许多专利技术、商标捆绑许可、软件版权等知识产权，使用这些技术标准需要支付昂贵的许可费。当今世界上的领先企业，主要不是依靠资源优势和劳力优势，而是凭借以专利为基础的创新优势和以商标为基础的品牌优势，它们是一批能够创造和制定技术标准或规则从而使其他众多企业去追随、遵循的技术标准主导者，与其他企业的最大不同在于，其主要不是以客户或消费者而是以竞争对手为导向，是通过技术标准的推出战略来控制市场竞争的进程，并从这些充满知识产权的技术标准中源源不断地获取高额权利金。这种新的竞争方式，在给技术标准主导者带来巨大经济利益、促进社会财富快速增长的同时，也给市场的自由竞争机制造成了严重威胁，这些世界级的领先企业挟知识产权和技术标准两大利器，不仅谋求对特定市场的垄断，对一国市场的垄断，而且不断在全球范围内扩大自己的市场份额，谋求对世界市场的垄断。其次，从国家之间的竞争来看，技术标准是国家间进行经济竞争的重要工具。一方面，技术标准和知识产权是国家竞争力的重要体现。在经济全球化的背景下，各个国家或地区的本地市场，在竞争的相互渗透中，不断失去区域化特点，知识经济的发展，使拥有一项新技术的公司更容易占领世界市场，而其他公司将面临更大的全球竞争的挑战和机遇。对于一国的许多产业而言，尤其是信息产业，只有当其产品标准成为本技术领域的世界标准时，其生存才有保障，而获得这种生存保障的主要手段就是将含有知识产权的技术标准在国际范围内进行技术许可。通过许可证贸易可以帮助某一技术成为世界标准，并给基础技术的发明人带来利益。产业实力是国家实力的表现，技术标准的控制和技术产权的拥有量又决定产业的实力，因此，一国对技术标准的控制力和对知识产权的拥有情况是该国家竞争力的重要体现。另一方面，技术标准和知识产权又是国家限制竞争、实行贸易保护的手段。当一国企业进入国际市场时，它在某种程度上代表的就是国家的利益。国家的经济法律、法规、经济政策都是为本国经济服务的，国家总是在最大程度上提供法律保障，保护国内企业的合法利益，以促进本国企业的发展。随着WTO将全世界的贸易规则统一之后，发展中国家用于保护自己的关税壁垒已经被打破，于是发达国家便依靠其强大的技术优势对发展中国家构筑严密的技术壁垒，并将其作为实行贸易保护的主要手段。而技术标准和知识产权更是发达国家用以构筑技术贸易壁垒的重要工具。正如英国标准化专家桑德斯所说：“这种技术壁垒是国际贸易保护主义的最后庇护所，是调节当今贸易的杠杆。”11而“作为技术性贸易壁垒的手段之一的技术标准更是发达国家在国际贸易中瞄准的战略之一，长期以来，一些西方发达国家将很多精力和时间放在国际和区域标准化的活动上，企图长期控制国际标准化的技术大权，并且努力把本国标准变为国际标准。”12多年来，以英、法、德为主的西欧国家和美国，一直致力于国际和区域标准化活动，企图长期控制国际标准化的技术大权，并且努力把本国标准变成国际标准。欧盟及其成员国更是技术壁垒的积极实施者，其通过设置技术标准，阻挡他国产品进入欧盟市场或成员国市场，尤其在汽车、电机、机械和制药产业、家用电器方面表现极为突出。我国遭受到的DVD事件和温州打火机事件就是其中的典型例子。这些情况清楚地表明，过去主要用于解决产品零部件的通用和互换问题的技术标准，已经更多地变成一个国家实行贸易保护的重要手段。掌握标准者，就掌握了市场的控制权。总之，技术标准对市场竞争的影响是双向的。一方面，从竞争策略和战略来看，在经济全球化背景下国际竞争日益激烈的今天，技术标准是经营者获取竞争优势的重要工具，无论是国家还是企业，都应当清楚地认识到：技术标准比技术本身重要，知识产权比知识本身重要。技术标准是技术成果的权利化、规范化，知识产权是知识经济价值的权利化、资本化，拥有了技术标准和知识产权，就拥有了市场竞争的主动权。13另一方面，从维护市场自由竞争机制的角度看，我们也必须看到，技术标准和知识产权同样是导致市场垄断、技术壁垒的重要根源，在发挥其促进竞争的积极作用的同时，必须通过反垄断法，对知识产权技术标准所形成的竞争限制问题予以有效控制和合理解决，保障社会经济的健康发展。三、技术标准垄断的分类考察技术标准以不同方法可作多种分类。例如，按照标准的适用范围，可将其分为国际技术标准、国家技术标准、行业技术标准、企业技术标准；按照标准的约束性程度又可将其分为强制性技术标准和自愿性技术标准；按照标准的制定主体与程序，可将其分为法定技术标准和事实技术标准等。其中，第三种分类方法涉及技术标准的确立主体与形成过程，对研究技术标准垄断问题具有重要意义，是本文重点要研究的命题。所谓法定技术标准是指由标准化组织依照法定程序选择、确定、公告、建立并管理的标准。比如ISO、IEC或者区域标准化组织建立的有关国际标准以及政府标准化组织（govern-ment standards setting organizations）或政府授权的标准化组织建立的标准。事实技术标准是指在没有任何官方或准官方标准设定机构批准的情况下成功地使产业界接受某种技术而形成的标准。14如世界最大的网络设备供应商思科公司的“私有协议”，微软的windows，英特尔公司的Intel标准等。法定技术标准与事实技术标准之间既有共性，又有个性。二者的共性主要表现在六个方面：一是二者均给出了特定技术的水平线；二是二者均达到了标准所要求的技术程度和完备程度；三是二者中均含有一定量的知识产权；四是二者均可通过许可授权进行使用；五是二者的知识产权政策往往相互产生影响，表现出许多相同点；六是事实标准发展到一定程度有可能转化为法定标准。二者的不同之处主要表现在：（1）法定技术标准的确立主体是国际或国家的法定标准化组织；事实技术标准的确立主体则是拥有特定技术的企业。（2）法定技术标准是依法定程序选择、确定、公告、建立起来的；事实技术标准是企业在市场中通过大量使用获得公认而确定起来的，是市场对特定技术选择的结果。（3）法定技术标准有专门的组织机构，并受到国际组织与国家的重视，但制定程序相对复杂，对市场反应相对较慢；事实技术标准由企业随市场而动，能迅速反映市场需求，在新技术领域发展较快。（4）法定技术标准中知识产权的行使需遵守标准化组织的知识产权管理规则，在某种程度上受到限制；事实技术标准中的知识产权由确立为标准的企业直接行使，不受限制，多以“私有协议”、“联合声明”等形式出现，能够得到最大限度的发挥。（5）法定技术标准和事实技术标准对市场竞争的影响方式和结果不同，这正是下文要重点论述的问题之一。（一）法定技术标准垄断分析法定技术标准虽然由特定的法定组织确立，但在设立过程中却有一整套协调性质的民主程序或制度，往往安排整个市场范围的众多竞争者直接或间接参与，单个技术不一定是最高水平的，但众多技术整合起来所形成的技术标准体系常常具有更优或最优的水平，法定技术标准的形成过程同时也是在众多技术中优选出最实用、成本最低、先进性最突出、代表性最强的技术的过程。因此，从宏观上讲，法定技术标准对产业的发展具有一定的积极作用，主要表现在：（1）法定技术标准的确立，可以为产业内众多经营者提供明确的技术指引，避免各自为政的开发者耗巨资开发不兼容的技术而造成资源浪费，可以简化交易，节约成本。（2）法定技术标准可以通过减少产品差异而促进同类产品之间的价格竞争，不同经营者产品的技术差别消除之后，价格竞争会更加激烈，同时，还可促进经营者在同一技术标准的前提下多途径优化产品，全方位提高产品质量。（3）法定技术标准可以为消费者的选择提供帮助，在同一技术标准下消费者可以很容易地比较出不同经营者产品的优势，同时，消费者不必担心由于对专业技术知识的缺乏而错误购买不符合标准的产品。（4）在法定技术标准指引下，企业为了生产更具竞争力的标准技术产品，往往会增强标准内的革新投资，促进互相兼容的技术革新。法定技术标准在对产业的发展发挥一定积极作用的同时，也显示出明显的反竞争性，主要表现在：1法定技术标准在“网络效应”作用下很容易形成市场垄断“网络效应”（network effect）又称“网络外部性”（network externality）。它是指某种产品对一名用户的价值取决于使用该产品的其他用户的数量，或消费者消费某产品所获得的效用会随着购买这种产品的其他消费者的数量增加而不断增加。以色列经济学家奥兹夏伊（Oz Shy）在网络产业经济学（The Economics of Network Industries）中提出：“当一种产品对用户的价值随着采用相同的产品、或可兼容产品的用户增加而增大时，就出现了网络外部性。”15网络效应可以分为二种：一是直接网络效应，它是由互联互通需求带来的网络效应。信息产品存在着互联互通的内在需要，这是因为人们生产和使用信息产品的目的就是为了更好地收集和交流信息。而这种需求的满足程度与网络的规模密切相关，只有一名用户的网络是没有价值的。如果网络中只有少数用户，他们不仅要承担高昂的运营成本，而且只能与数量有限的人交流信息和经验。随着用户数量的增加，这种不利于规模经济的情况将不断得到改善，每名用户承担的成本将持续下降，同时信息和经验交流的范围得到扩大，所有用户都可以从网络规模的扩大中获得更大的价值。此时，网络的价值呈几何级数增长，网络效应便会发生。当某种产品的直接网络效应充分体现时，用户可以得到规模经济的好处。这种规模经济被称为买方规模经济或消费上的规模经济，即用户获得的平均收入或价值随规模的增加而增加。买方规模经济效应与卖方规模经济效应相对应，在卖方规模经济效应条件下，卖方的平均成本随着规模的增加而降低。二是“间接网络效应”，它与互补性产品有关，如某个用户购买的DVD机对其他用户的DVD机本身的价值没有直接影响，但拥有DVD机的人越多，娱乐业制造的DVD介质产品也会越多，结果所有用户都将从中获益。因此，从经济联系的角度看，该用户购买的DVD机将给其他用户带来额外价值。与直接网络效应会发生在广泛领域的情况不同，间接网络效应是信息产业所特有的现象，比较典型的例子是宽带网络和在网络上提供的服务内容之间的关系。一方面，在宽带网络上运行的程序内容越丰富，对宽带网络基础设施的需求就越大；另一方面，更大规模的宽带网络基础设施又会吸引更多的企业来开发运行于其上的服务内容。网络效应带来的最直接的影响是正反馈。当某种具有网络效应的产品刚刚投入市场时，由于用户会受到种种不利因素的影响和制约，市场容量的增长相对较慢，大多数情况下是技术爱好者和高收入者等对价格不敏感的人群首先进入。然后，随着用户的增加，网络效应将开始显现，越来越多的人会从效益和利益示范中发现、认可该产品对自己的重要意义，去选择购买这种产品，当用户数量达到某种临界容量后，该产品将正式进入大众市场，开始超常发展阶段，从而形成巨大的产品市场优势。如果某个企业的特定技术被确立为法定技术标准，其便会很快在市场上被广泛使用推广，排除了消费者选择该产品的不利因素和障碍，表现出特有的市场竞争优势。那么，在网络效应的作用下，其产品在市场上会较之其他产品以更快的速度增加市场容量，扩大市场规模，形成市场垄断。而拥有技术标准的企业则不仅可以在其产品的巨大市场份额中获取利润，而且还可以通过标准中知识产权的许可获取巨额垄断利润。虽然在法定技术标准的制定中，管理机构一般都会通过标准中的知识产权管理政策，对法定技术标准中知识产权的行使做出某种明确的要求，如要求专利权人必须于标准设立过程中申明其中包含有自己的专利权、公开该专利技术、承诺于标准成立后与标准使用者进行谈判或磋商等，但这并不影响法定技术标准中的知识产权及网络效应会给标准拥有者带来巨大的市场控制力量，并由此导致市场垄断。2法定技术标准在“锁入效应”作用下极易产生市场进入障碍“锁入效应”（lock-in Effect）是指在具有“规模经济效应”或“收益递增”16效应的社会生产过程中，市场上的经营者都不得不追随“主流”，因为抛开已经确立的、构成系统外部效应的现有技术环境，成本会很高，风险会很大。这在经济学上又被称为“路径依赖”17（Path-dependent）。关于技术演变过程的自我增强和路径依赖性质的开创性研究，最先是由W. Brian Arthur做出的。他指出，一项新技术的采用往往具有报酬递增的性质，由于某种原因首先发展起来的技术，通常可以凭借先占的优势，实现自我增长的良性循环，从而在竞争中胜过自己的竞争对手。这种先天优势具体可表现为：（1）规模巨大促成的单位成本降低；（2）普遍流行导致的学习效应提高；（3）许多行为者采取相同技术产生的协调效应；（4）在市场上越是流行，就越促使人们相信它会进一步流行等等。相反，一种具有较之其他技术更优良的品质的技术却可能由于晚入一步，没有能获得足够的追随者而陷入恶性循环，甚至“锁定”（lock-in）在某种被动状态之下，难以自拔。18一个有力的证明是计算机键盘的字母排列并非是效率最高的，但是由于人们已经普遍接受了这样的标准，所以，要放弃这个标准，重新设立新的标准，成本会非常高，因而很难被接受。还有20世纪70年代，日本的索尼公司和松下电器公司同时推出了BETAMX（称“小二分之一”）和VHS（称“大二分之一”）两种录像带制式，在技术专家的评价里，索尼公司生产的BETAMAX比松下生产的VHS先进得多，但由于松下电器公司这个老牌产业巨头利用自己在家电市场上突出的市场份额及其他市场优势，将自己的录像带制式推为标准，彻底击败了索尼的优势技术。一些经营者还可以利用这种锁入效应击败竞争对手，如微软公司总是预告其软件的升级计划，因此，可以更早地阻止消费者购买其他厂家的新产品，而消费者也基于锁入效应而不愿意放弃已经使用熟悉了的产品，因此，微软公司总是能轻而易举地击败竞争对手。法定技术标准的设立与推广，使拥有该技术的企业能借该标准的引导作用、强制约束力及广泛的适用性等优势，很快建立该技术标准产品在市场上的广泛影响与强大的外部效应体系，当人们基于成本或其他考虑而难以放弃或更换该法定技术标准时，锁入效应便会产生。如果这种锁入效应足够大，其会使拥有法定技术标准的垄断者足以超过更先进的新技术的拥有者，也即法定技术标准在锁入效应作用下会在很大程度上抵消新进入市场竞争者的创新优势，从而形成新竞争者、新技术产品进入市场的高壁垒，抑制创新与竞争，而受锁入效应庇护的法定技术标准未必一直总是最先进或最有效率的。3法定技术标准会演绎为新的贸易壁垒法定技术标准主要包括国际标准化组织制定的国际法定标准、区域性国际组织制定的区域性法定技术标准以及各国政府制定的国家法定技术标准。随着经济全球化和WTO机制的运行，国际贸易中的关税壁垒问题已基本得到解决，非关税贸易壁垒的重要性日益上升，这已经成为世界性的趋势。知识产权和标准技术壁垒对占领和保护市场的作用凸显，逐渐成为非关税壁垒的主要形式。与知识产权紧密结合的技术标准，已经不仅仅是像过去那样主要满足产品零部件的通用与互换需要，而是在很大程度上被演绎为新的贸易壁垒。这主要表现在三个方面：（1）国际法定技术中的贸易壁垒。贸易全球化、高新技术的迅猛发展，都使国际标准的需求日益增长，标准的国际化已成为全球普遍发展的趋势。发达国家利用技术上的绝对优势不断将自己的标准上升为国际法定标准，再利用法定标准中的知识产权为发展中国家对标准的使用设置重重障碍，或收取高额许可费或予以种种使用限制。（2）区域性法定技术标准中的贸易壁垒。如欧盟制定CR法规设置技术壁垒，将许多其他国家的产品挡在欧盟市场之外。2002年，我国温州打火机在欧盟市场遭到的行业技术壁垒即具有典型性。温州有500多家打火机企业，其以劳动力成本低、专业化程度高等优势曾一度占据世界市场70%的份额。但欧盟要求2欧元以下的打火机必须加装安全锁，而打火机安全锁技术专利早已归他人所有，温州打火机企业就不得不花大价钱购买他人专利，其产品也必然因成本的大幅提高而失去竞争优势，温州打火机面临退出欧洲市场的危险。19（3）国家法定技术标准的贸易壁垒。各国为了限制进口，保护本国贸易，竞相以安全、环境、生态、健康等理由颁布各种各样的国家法定技术标准，阻碍其他国家企业的产品进入本国，诸多国家法定技术标准成了名副其实的“技术壁垒”。4法定技术标准对非标准产品的技术革新造成不利影响随着法定技术标准的推广和应用，非标准技术产品的竞争优势明显下降，导致企业对非标准技术革新的投资减少，从而进一步弱化非标准技术产品与标准技术产品之间的市场竞争。在已有法定技术标准存在的情况下，消费者接受新标准通常会有很多顾虑，而非标准技术产品革新与品质改善的欠缺，更会使消费者失去对非标准产品的选择。（二）事实技术标准垄断分析事实技术标准可以划分为两类：一类是单个企业或具有垄断地位的极少数企业基于市场优势而形成的统一或单一的产品标准，典型的是美国微软公司的windows操作系统标准和英特尔公司的微处理器标准，得到世界公认，美国学者称之为“WinTel事实标准”。这类事实标准虽然因单个企业一般难以垄断当今市场而数量很少，但其一旦占领市场、形成垄断，后果却很严重。2004年美国思科公司诉我国华为公司一案中，思科的“私有协议”即属于这一类事实标准，由于思科在互联网设备上的垄断地位，其“私有协议”事实上已经成为行业标准和国际标准。二是企业联盟所形成的事实标准。由于现代科技的复杂性和知识的爆炸性增加，在多数技术领域中，单个企业很难独霸核心技术，当实力相当的企业在相互竞争中难分胜负时，往往寻求合作与协调，通过知识产权的交叉许可，结成企业联盟，以联合的方式对外许可知识产权，形成对产业或行业的技术控制。企业联盟通过事实标准形成的垄断，对市场具有很强的控制力，很难有其他单个企业能够突破这些大企业联盟的垄断。如DVD技术中的“6C集团”和“3C集团”20所形成的标准，即属于企业联盟的事实技术标准。21事实技术标准一开始都是企业标准，但随着企业的发展和事实技术标准影响力的扩大，一些事实技术标准会逐渐成为产业标准或国际标准，一旦事实技术标准进入产业标准或国际标准，拥有该标准的企业即可利用这些标准技术在全球范围内实施知识产权许可。此时的标准垄断即可在全球范围内实施。事实技术标准对竞争同样具有积极作用：首先，事实技术标准本身就是在市场中产生的，是企业技术竞争的结果，事实标准的形成过程，本身也是技术的优化与选择过程，对促进产业发展具有重要的积极意义。其次，事实技术标准能够快速反映市场发展的需要，特别是在高新技术领域，技术更新的速度非常快，事实技术标准能及时探知并反映这种技术更新，避免技术标准滞后而影响高新科技的发展。再次，基于市场竞争的压力，同类产品中的不同事实标准之间往往致力于协调相互之间的关系，技术兼容成为调整事实标准之间关系的重要手段。22如DVD事实标准即有两大阵营：一是索尼公司、飞利浦公司等倡导的mmcd、DVD标准，二是日立公司、松下公司等倡导的“SD”技术标准。而此两大标准相互借鉴、相互兼容，这在一定程度上优化了市场上的标准结构，有利于推动经济发展。最后，由于并非所有事实技术标准的倡导者都具有绝对的市场控制力，有时一些对市场影响力有限的事实技术标准制定者之间依然处于竞争态势，事实技术标准领域往往还存在一定的有效竞争，加之事实技术标准之间注重技术上的兼容性，因而也会在一定程度上减少或避免对市场的不良冲击。但是，我们也必须看到，与法定技术标准相比，事实技术标准因以下两方面原因而更容易形成垄断，并且这种垄断地位更容易被滥用：（1）事实技术标准不像法定技术标准那样属于公共产品，而是由私人企业掌握的私有产品；（2）事实标准中的知识产权，特别是其中的专利技术，不像法定技术标准中的那样，在设立过程中就已经被申明、公开或承认进行授权磋商，而往往是不开放的，有的事实技术标准中的核心技术甚至拒绝授权任何人使用。下面就事实技术标准的垄断问题作简要分析。1.事实技术标准的形成可直接促成垄断事实标准的形成过程，往往是产业技术领域从标准自由竞争走向标准垄断的过程。在一个产业中尚无统一技术标准的情况下，进入该产业并拥有技术实力的经营者都可成为该产业标准的潜在竞争者，产业市场处于标准竞争状态。但当某个或某些技术力量雄厚而又首先进入市场的企业，利用技术优势，采取一系列的措施和手段，将自己所倡导的技术上升为市场上的事实标准之后，该事实技术标准拥有者便在特定市场，甚至是特定产业的全球范围内进入垄断。诸如微软的windows技术标准、英特尔的微处理器技术标准、思科的路由器和交换机技术标准等，都直接构成了这些产业巨头在世界范围内实施垄断的技术基础。在企业通过事实技术标准的确立而获取垄断地位的过程中，以下几个环节发挥了极为重要的作用：（1）企业首先进入产业市场后，迅速将决定产业技术路线的创新技术转化为技术专利等知识产权；（2）含有知识产权的技术产品在网络效应作用下，不断拓展市场，扩大规模，一旦达到市场临界容量，便进入爆炸性扩张阶段，在市场上形成压倒性优势，于是，含有知识产权的技术成为产业的事实技术标准，拥有该技术标准者成了市场的垄断者；（3）事实技术标准在锁入效应的作用下，对其他同类技术产品进入市场造成严重障碍，由此所形成的市场进入壁垒进一步巩固了事实标准垄断。2事实技术标准可导致各种滥用垄断优势行为的发生标准本身的确立具有重要积极意义，一体化理论提倡标准的广泛传播和普遍接受，从而使标准化所带来的利益惠及所有用户或消费者。但事实技术标准作为一种含有知识产权的技术标准，其所形成的垄断导致该标准拥有者实施一系列危害市场竞争，损害其他经营者、消费者合法权益的行为，主要表现在：（1）将该技术标准产品的价格提高到竞争性水平以上获取垄断收益。23如美国微软公司凭借其事实技术标准，不仅使软件价格居高不下，而且针对不同国家制定不同的价位，实行价格歧视；（2）利用事实技术标准使用者不得不购买其标准中的知识产权这一无奈选择，高价索取知识产权许可费；（3）利用将标准中的知识产权许可他人使用之机，通过许可协议附加各种限制自由竞争的不合理条款，如搭售非专利产品，强制技术回售；（4）为了排斥竞争对手进入市场，拒绝许可标准中的知识产权，维持市场独占，形成市场封锁。3事实技术标准会不断强化和巩固标准拥有者的垄断地位在传统产业里，产品与知识产权往往是相互对应的关系，因此，知识产权对技术的垄断往往仅限于产品及其使用。然而，在高新技术领域，某个或少数企业所控制的事实技术标准，往往决定一个行业的技术路线，它所形成的技术思想，不但能形成一系列专利技术，而且还会对相关行业产生深刻影响，迫使后来者不得不依照其所确定的技术路线运行。因此，掌握事实技术标准者在一定条件下可以控制整个行业，而市场控制力的正反馈机制发生作用，其他配套产品的生产者，也往往选择市场占有率高的产品提供者作为其合作者，这又进一步提高该产品在该产业的垄断地位。而企业联盟所制定的事实技术标准对联盟者垄断地位的强化与巩固就更加明显：一方面，事实技术标准中所代表的联盟者的共同利益，使这种反竞争的企业联合具有了更大的稳定性，事实技术标准所带来的丰厚的市场垄断利润使这种联盟组织的垄断力不断增强；另一方面，企业联盟的事实技术标准还针对其他企业造成影响，其他企业通常会附随设定事实技术标准的企业联盟，或通过企业联盟的事实技术标准获得潜在的经济回报，或寻机加入事实技术标准企业联盟。这些努力都不同程度地强化了企业联盟在市场上的垄断力，不断巩固其垄断地位。事实技术标准对非标准技术革新的抑制、对标准产品与非标准产品之间竞争的弱化以及对国际贸易中自由竞争的限制等，与法定技术标准具有一致性或相似性，这里不再赘述。注释: 1参见杨紫烜、徐杰主编：经济法学，北京大学出版社1991年版，第368页。2新华词典，商务印书馆2001年版，第64页。3Kim Junghoon， “Technical Standard-Setting and Patent Pooling， and Competition Policy”， llP Bulletin，vol 13， 2004， p.20. 4马秀山：进WTO门别忘了专利与技术标准的争夺战，载2001年11月13日中国企业报。520世纪末和本世纪初，发达国家都在从国家层面上和行业层面上开展标准战略研究，引导和鼓励企业或企业联盟实施技术专利化专利标准化标准垄断化战略。这样做在一定限度内是可行的，如果超过了限度，不正当地拒绝许可他人利用其专利或在许可过程中附加了明显限制竞争的条件，均构成滥用专利权或滥用市场支配地位，违反了“反垄断法”，就要受到法律的制裁。参见刘希清：中国安防业如何实施三大战略，载中国安防产品信息2004年第1期。6参见吕明瑜：论知识产权垄断法律规制的一般原则，载法商研究2008年第5期。7此定义借鉴了ISO对标准的论述：Standards are documented agreements containing technical specifications or other precise criteria to be used con-sistently as rules， guide lines or definitions of characteristics， to erasure that materials， products， processes and services are fit for their purpose. 8程世平：知识经济与标准之战，载科技智囊2000年第6期。9参见张平、马骁：标准化与知识产权战略，知识产权出版社2005年版，第2页。10参见李向阳：国际经济规则与企业竞争方式的变化，载国际经济评论2000年第11-12期。11英桑德斯主编：标准化的目的与原理，国际标准化组织（ISO） 1972年版，第47页。12张国华：标准趋同21世纪全球标准化发展趋势，载中国标准化2001年第8期。13同注9，第13页。14同注9，第24页。15以奥兹?谢伊：网络产业经济学，张磊等译，上海财经大学出版社2002年版，第38页。16“规模经济效应”又称规模效应，是经济学中根据边际成本递减推导出来的，“收益递增”是指投入增加会导致产出以更大的比例增加这样一种经济现象。17“路径依赖”的思想最早见于经济史学家、美国斯坦福大学教授Paul A. David于1975年出版的技术选择、创新和经济增长一书，不过当时并未引起重视。八十年代，David与美国圣达菲研究所的W. Brian Arthur教授将路径依赖思想系统化，很快使之成为现代经济学中发展最快、应用价值最高的学说之一。从90年代开始，美国经济学家道格拉斯?C诺思（Douglass C. North）将这一概念推广到制度变迁的过程中。诺思认为，“路径依赖”类似于物理学中的惯性，事物一旦进入某一路径，就可能对这种路径产生依赖。这是因为，经济生活与物理世界一样，存在着报酬递增和自我强化的机制。这种机制使人们一旦选择走上某一路径，就会在以后的发展中得到不断的自我强化。“路径依赖”理论被总结出来之后，人们把它广泛应用在选择和习惯的各个方面。在一定程度上，人们的一切选择都会受到路径依赖的深刻影响，人们过去做出的选择决定了他们现在可能的选择，人们关于习惯的一切理论都可以用“路径依赖”来解释。18参见卢现祥：西方新制度经济学，中国发展出版社1996年版，第81-82页。192002年，针对中国打火机出口，欧盟出台了CR法规。企业认为，以价格替代技术设定贸易壁垒显然是不公平的，中国企业奋起抗议，组团前往欧盟游说，欧盟许多经销商纷纷表示支持温州企业的抗辩。这是中国加入WTO后遭遇到的典型贸易壁垒，也是中国企业首面对贸易壁垒的奋起抗争，虽然金额不大，但是引起的反响却非同小可，被称为“中国加入WTO第一案”。后经中方多次交涉，CR法规一直搁置下来。2006年2月9日，欧盟委员会以投票方式通过了CR新决议草案，新CR法规出现较大修改，去除了两欧元以下的打火机必须加装安全锁这一条，这无疑是中国企业抗辩的最大成功。但是，森严的技术壁垒依然存在，那就是有没有CR装置，产品都得通过严格的IS09994质量认证，同时规定不受CR约束的打火机必须是豪华或半豪华的，使用寿命在五年以上，同时要在欧盟设立固定维修点。这些条件对于温州生产企业和进出口商来说，压力依然很大，难以完全做到。20“6C集团”又称6C联盟，是由日立（HITACHI）、松下（Panasonic）、东芝（Toshiba）、JVC、三菱电机（MITSUBISHI ELECTRIC）、时代华纳（Time Warner） 6大技术开发商结成的专利保护联盟。其中包括专业广播电视系统产品、视听产品、家用电器、数码产品、便携视听产品、系统产品等方面的各项专利。“3C集团”由飞利浦、索尼、先锋三公司组成，后由LG加入而成为4C集团。21同注9，第25页。22See Mark A. LemleyDavid McGowan，“Legal Implications of Network Economic Effects”， Co.lif.Law Revieu，vol. 86， 1998. 23See James Antun， Dennis yao， “Standard Setting Consortia Antitrust and High Technology Industries”，Antitrust Law journal，vol. 64， 1995，pp.247-249.（郑州大学法学院吕明瑜）四、技术标准垄断的控制方法技术标准的竞争与垄断，是知识经济条件下信息技术与网络经济发展的产物，产生并发展于工业经济时代的传统反垄断法并不涉及关于技术标准垄断的具体规则，导致控制技术标准垄断的法律适用困难重重，不能有效解决知识经济条件下危害日益严重的技术标准垄断问题。笔者认为，应从拓展反垄断法微观制度体系的角度出发，在现有反垄断法的制度体系中，确立控制技术标准垄断的具体规则，通过反垄断法的制度创新来适应知识经济条件下控制危害严重的技术标准垄断之需要。技术标准垄断的形成，在很大程度上源于知识产权与标准的结合。这种结合使作为公共产品的知识、信息的共享性、标准的通用性与公益性以及知识产权的私有性与垄断性等相互之间发生冲突。在知识经济条件下，知识产权与标准不仅密不可分，而且结合的程度越来越高，这种冲突会随着技术标准垄断的加强而更加激烈。因此，对技术标准垄断的控制应从两个方面着手：一是对技术标准中的知识产权规定特别的反垄断义务，也即对技术标准中的知识产权给予保护竞争性的特别限制；二是对技术标准制定与实施中的垄断行为予以反垄断审查与惩处。（一）对技术标准中的知识产权人规定特别的反垄断义务1技术标准中的专利信息披露义务专利信息披露义务主要适用于法定技术标准。随着高新技术的发展，在新技术领域内制定技术标准时，几乎没有现成的通用技术采集。高新技术的发明者和改进者都具有非常强的专利保护意识，其技术几乎完全被知识产权覆盖，所以，标准制定机构在这个领域内别无选择地必须采用专利人的专利技术作为技术标准。而专利技术进入标准之后，则会因为众多专利权人主张专利权而产生技术标准运行风险。为了保持技术标准的公开性、通用性、稳定性和有效性，法律要求当某种专利技术拟纳入技术标准时，专利权人负有在标准设立过程中将自己的专利技术信息予以披露的义务，即专利权人应向标准的提案人或者标准的负责机构报告其对拟纳入标准的哪一项或几项技术拥有专利权，凡未履行该信息披露义务者，其专利技术进入技术标准并得以实施后，专利权人不得向技术标准使用者主张专利权。在标准设立的实践中，法定技术标准的制定机构，出于公共利益的考虑，往往倾向于在同等条件下尽可能纳入不含专利权的技术方案。这种倾向对专利权人的专利技术进入技术标准形成障碍，特别是当技术市场上存在着与之相竞争的可替代技术时，专利技术进入技术标准对于专利权人获取技术竞争优势具有决定性意义。于是，专利权人会故意隐瞒其专利权状况，促使其顺利进入技术标准，待技术标准出台并被广泛采纳时，再以专利权人的身份出现，向所有适用该技术标准而使用了其专利权的标准使用者主张权利。这里，专利人先利用“技术标准”这一武器对付、排挤竞争对手，再利用专利权向标准使用人取费盘剥，背离反垄断法所保护的公平竞争原则。遇此情况，技术标准使用人可请求反垄断法救济，指控专利权人因违反法定技术标准中的专利信息披露义务而不得行使专利权，以维护自己正常使用技术标准的权利。2技术标准中的专利许可义务专利是知识产权诸多客体中与技术标准联系最为紧密的一个，专利技术被纳入标准的模式主要有以下三种：（1）技术标准的技术要素包含对某种产品功能的规定或者指标要求，而某项专利技术则是实现该要求的具体技术方案。此时技术标准中技术要素所记载的内容表面上与任何一项专利都无关，但是某项或某些专利的应用却是该技术标准的实现途径或者技术支撑；（2）技术标准的技术要素涉及产品的某些特征，而某项专利技术是实现这些特征的技术手段。此时，技术标准中技术要素所记载的内容有部分直接与某项或某些专利的内容重叠；（3）技术标准的技术要素包含某项专利技术的全部技术特征，此时，技术要素的内容与某项或某些专利的内容完全重叠，这种情况主要见于有关规定环保和建筑施工方法的标准。24专利权的专有性特点决定了除非法律特别规定，专利权人以外的任何人非经专利权人的许可不得实施其专利，即不得擅自使用、制造、许诺销售、销售或进口其专利产品，或者使用其专利方法，以及制造、许诺销售、销售或进口以其专利方法直接获得的产品。因此，如果技术标准中的专利权人不向技术标准使用者许可其专利技术，则意味着该技术标准的普适性受到限制。国际知名标准化专家桑德斯（T. R. B Sanders）在其1972年出版的标准化目的与原理一书中将标准化的目的概括为：（1）简化产品品种及人类生活；（2）传递信息、促进经济、安全；（3）保护消费者利益和社会公共利益；（4）消除贸易壁垒。为了防止专利权人拒绝许可，实现技术标准的前述目标，必须平衡专利权人、标准使用人、消费者及社会公共利益之间的关系。一方面，法律应保护专利权人就其技术专利获取合理的许可报酬；另一方面，法律还应规定技术标准中专利权人必须向标准使用者许可专利的义务，如果专利权人违反专利许可义务，拒绝将标准中的专利许可他人使用，实施标准垄断，即应承担相应的法律责任。如，在DVD标准核心专利联合许可的情况下，不合理拒绝情形时有发生。一般来讲，在作为专利权人共同代理人的许可机构与被许可人谈判完成后，专利权人理应立即无条件地与被许可人签订许可协议，但是部分专利权人却会在许可过程中设置种种签约障碍和条件，对部分企业延迟给予许可或拒绝给予许可。具体到我国在DVD + RW的专利许可上，飞利浦公司采取“控制许可”的方法，致使我国企业长期无法获得DVD-RW的专利许可。这种不合理的推迟或拒绝许可的做法主要针对一些实力强的企业，目的是为了阻止竞争对手进入市场，为专利权人扩大生产和抢夺市场份额提供方便，具有明显的反竞争性。一般情况下，法定技术标准组织内部，往往有一套技术标准中知识产权的管理政策，对权利人行使专利权进行一定程度的限制，如要求专利权人在专利技术进入技术标准之前必须承诺，在技术标准实施后与技术标准使用者就专利权许可问题进行磋商等，但由于标准化组织一般不参与具体专利许可谈判活动，因此，专利权人在专利许可中是否滥用自己的优势地位处于无监管状态，需要反垄断法对此做出明确的规定，并保障实施。而事实标准涉及的一般都是新技术领域，在这些领域中专利数目众多，一个事实标准的产生很多情况下就是各成员专利的集合，这种私人性质的技术标准形成后，更容易发生专利权滥用或标准垄断问题，同样需要反垄断法予以控制。3技术标准中的软件版权许可义务随着计算机产业的发展以及互联网的普及，信息产业中的技术标准在很多情况下会纳入计算机程序，因此，不可避免地会涉及计算机软件的版权问题，由于版权是一经创新完成自动产生，无需履行任何登记和审批程序，并且保护期至少为50年。因此，在法定标准制定时一旦遇到软件技术，必然要涉及版权许可。软件产业中的技术标准一旦受制于版权人的拖延许可