对银行业风险防范法律中反洗钱法的研究

对银行业风险防范法律中反洗钱法的研究公司事业部小企业经营中心 李克斌内容摘要 近年来，国际银行市场风波迭起，因违规进行金融交易、洗钱案件频繁发生，对银行系统本身以及整个社会产生了十分恶劣的影响。而作为现代社会资金融通的主渠道，银行系统又是洗钱的易发、高危领域，尤其被列为国际社会十大犯罪之首的洗钱犯罪，对银行业安全稳定的影响不言而喻。本文正是从银行风险防范角度出发，以反洗钱法的出台为契机，来探讨我国制定反洗钱法的意义以及银行系统如何建立稳定高效的风险防范体系。关键词银行 反洗钱 反洗钱法 风险防范一、引言银行风险，主要是指银行资本在经营与交易过程中预期收益的不确定性，即投资人预期收益与实际收益的偏差。银行风险的存在对于经济和社会发展的危害巨大，它不但能使个别银行机构蒙受巨额损失，而且还可能破坏一个国家或地区的金融秩序，引发社会动荡。对此，巴林银行倒闭案即作了充分演示。在中国，银行业体制改革是建立社会主义市场经济的核心工程，但由于处在特定的转型时期，新的机制远未健全、法律规范尚不完善，犯罪分子利用市场监管和法律调控的疏漏，频繁地进行金融犯罪，使中国银行业的风险隐患日渐凸现。尤其是利用银行系统进行洗钱的犯罪日益猖獗，对银行业的稳定发展可谓影响深远。从2003年3月“一个规定、两个办法”实施至今，人民银行总行共收到经分支机构甄别的人民币可疑支付交易报告3061笔，经核查后将其中涉嫌洗钱的案件移送公安机关侦查处理，涉案资金高达数十亿元人民币。目前，仍有一些人民银行移送的洗钱案件，正在由公安部门调查和侦办之中。因此，反洗钱工作已经成为银行业风险防范中的重要一环。二、反洗钱法在银行业风险防范中的作用（一）、洗钱对于银行业的巨大危害1、洗钱与反洗钱的定义洗钱，顾名思义就是把赃钱清洗干净，给非法的资金披上合法的外衣。各国的法律及国际公约对“洗钱”有不同的表述，通常是与各国对洗钱罪的界定相适应的。国际金融行动特别工作组认为，凡隐瞒或掩饰因犯罪行为所取得财物的真实性质、来源、地点和流向，或协助任何与非法活动有关的人规避法律应负责任者，均属洗钱行为。我国反洗钱法第二条规定：“本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。”2、洗钱犯罪对于银行业的影响近年来洗钱犯罪日益增多，数额不断上升。主要表现为利用地下钱庄把在国内犯罪所得赃款清洗到境外，或者是利用他人身份证件或假身份证件开立账户，通过银行机构存取、转账等方式转移非法资金进行洗钱。这些行为严重的影响了银行系统的安全，给国家和人民造成了巨额的经济损失，对社会危害极大。（二）、反洗钱法的执行与银行业风险防范的必然联系从上文中我们可以看出，洗钱不仅损害了银行系统的安全和信誉，而且对我国正常的经济秩序和社会稳定，具有极大地破坏作用。随着世界金融贸易服务自由化的加快、银行业创新工具的推陈出新而导致的传统条件下风险内控与监管制度的滞后，致使国际性的洗钱频繁发生，已引起世界各国的高度重视。在中国，反映出来的银行业风险除与国际同业呈现的风险一样外，还具有经济体制转轨时期的明显特点：如银行机构设置布局不合理而引发的过度同业竞争等。检讨中国现有银行风险隐患的成因，不外是体制的不健全与法制的不完备两个方面，而这两方面又是相互联系与影响的。从制度方面看，第一，中国的银行体制尽管已进行了历史性的变革，并初步建立了适应市场经济体制的金融市场雏形，但这种雏形与完善的市场机制所需要的金融市场差距甚大，呈现出明显的“过渡性”特征。其中，随着银行机构主体的多元化，必然给银行业带来经济利益的多元化，进而引起银行间的竞争的白热化。为了多争取储户和存款，很多银行都程度不同地通过放宽开户条件，放松支取管理制度等各种手段吸引客户、扩大业务、吸收存款。在这样的状况下，银行是见钱就揽，有钱就收，而忽视了对钱的性质和来源的了解。从而在相当程度上弱化了银行业对于洗钱案件的甄别。第二，市场监管机制不完善。一方面是银行市场的建立，使市场呈现出竞争多元化格局。另一方面，是市场竞争运行机制缺乏完整有效的法律监管。这种不正常情况若长期存在，必将对货币市场和资本市场的均衡发展造成不良影响，并最终危及整个金融市场的健康发展。从银行法律制度上看，中国的银行法制建设起步甚晚，几乎与银行体制改革同步发展，同时具有“摸着石头过河”的特征，尤其是反洗钱法的立法工作更是在这种特殊情况下开始的。制度不健全、法律规范的缺位在所难免。但从法律与经济发展的关系不难看出：银行业体制的建立与完善必须有相应的制度与规范作后盾，银行市场的有效运作则必须以秩序为前提。而无论是制度、规范，还是秩序，都是法制建设的基本任务与目标，因此，银行法制的不健全可以说是形成银行业市场风险隐患的更为主要的原因。银行市场建设应以统一开放、有序竞争、严格监管为最终目标，这实质上也是市场机制合理、有序运行的基本要求、要实现这一要求，必须规范银行市场主体行为，建立银行业市场秩序，强化银行的反洗钱机构设置。而这些目标，只有在银行业法制健全和完善的前提下才能进行。正是在这种情况下，我们认为，反洗钱法的实施是防范和化解银行风险的必由之路。三、实施反洗钱法，推动银行业稳定发展正因为反洗钱法对于银行业风险防范的特殊意义，所以我们必然要积极推动实施反洗钱法的工作，那么，我们就有必要了解我国反洗钱法的基本情况。（一）、我国反洗钱立法的回顾1990年全国人大常委会通过的关于禁毒的决定第四条规定，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。这一规定是我国关于反洗钱方面的第一个法律规定，成为我国打击洗钱犯罪活动最主要的法律武器。1997年修订后的刑法在反洗钱刑事立法方面有了重要进展。第一次专门规定了洗钱罪。根据该法第一百九十一条的规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，而掩饰、隐瞒其来源和性质的，属于洗钱罪。2001年12月通过的刑法修正案（三）和2006年8月通过的刑法修正案（六），先后将恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。除了刑法对洗钱罪的定义以及上游犯罪、处罚措施等作出相应规定外，我国还有一些行政法规对洗钱及反洗钱做出了详细的规定。2003年1月，中国人民银行发布了金融机构反洗钱规定、人民币大额和可疑资金支付交易报告管理办法和金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法。首次明确地确立了反洗钱行政管理制度，建立了以银行业为核心的、全面的金融机构反洗钱管理制度。修改后的中国人民银行法已于2004年2月1日起施行，这是我国首次在国家法律这一层级对反洗钱工作的主管部门及其职责、开展监督检查工作的范围，以及对违反反洗钱规定的单位和个人的行政法律责任作出明确规定，建立了我国反洗钱行政管理工作的基本框架。2006年10月31日，十届全国人大常委会第二十四次会议通过了中华人民共和国反洗钱法，这是我国第一部关于反洗钱的专门性行政法律。反洗钱法的制定和实施，对未来中国银行系统的健康有序发展具有重大意义。这主要体现在以下几个方面：一是有利于及时发现和监控洗钱活动，追查并没收犯罪所得，遏制洗钱犯罪及其上游犯罪，维护银行经济安全和社会稳定；二是有利于消除洗钱行为给银行机构带来的潜在金融风险和法律风险；三是有利于发现和切断资助犯罪行为的资金来源和渠道，防范利用银行系统进行的新的犯罪行为；四是有利于保护正当客户的财产权，维护法律尊严和社会正义；五是有利于参与反洗钱国际合作，维护我国和各家银行机构的良好的国际形象。（二）、反洗钱法中涉及银行风险防范的相关内容反洗钱法分为总则、反洗钱监督管理、金融机构反洗钱义务、反洗钱调查、反洗钱国际合作、法律责任、附则等七章，共三十七条。其中银行业等金融机构，作为反洗钱法的主要受益群体，对其相关内容，应该进行详细的解读。1、范围反洗钱法主要规范的是预防洗钱活动，目的是维护金融秩序、尤其是银行业的秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪。在我国反洗钱法律制度可分为刑事和行政两个方面的内容。对洗钱活动的刑事制裁主要是依据刑法的有关规定，通过刑事诉讼程序，追究洗钱犯罪分子的刑事责任。而预防、监控洗钱活动，是以客户识别、大额交易和可疑交易报告以及记录保存等制度为核心内容，通过反洗钱资金监测实现其目标。反洗钱法着力于建立我国反洗钱预防、监控法律制度，属于行政法律制度的范畴。因此，反洗钱仅限于对洗钱活动的预防。根据反洗钱法的规定，实施预防洗钱活动的行为主体既包括在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，也包括国务院各有关部门。预防洗钱活动的对象为“洗钱活动”，即通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的活动。预防洗钱活动的内容，主要包括反洗钱义务主体金融机构根据本法建立并实施的客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额和可疑交易报告制度。2、反洗钱监督管理反洗钱工作涉及预防、发现、报告、分析、调查和打击，以及加强公众教育、提高反洗钱意识等多方面，是一项涉及多领域、多部门的系统工程。需要建立行政管理部门、司法机关、金融机构等部门和行业的密切配合和共同参与。反洗钱法根据我国国情，借鉴国外的相关经验，确立了我国的反洗钱工作机制的模式为：确立一个部门为行政主管部门，全面负责国家的反洗钱行政事务，其他部门、机构在职责范围内分工负责、相互配合的监督管理机制，以全面提高洗钱预防和监控能力。第四条规定，国务院反洗钱行政主管部门负责全国的反洗钱行政管理工作，而金融机构则要配合主管部门的工作。3、反洗钱义务作为现代社会资金融通的主渠道，银行系统是洗钱的易发、高危领域。因此，实施预防洗钱的行为必须以银行等金融机构为核心主体，通过各家机构监测并报告异常资金流动，发现并控制犯罪资金。因此，反洗钱法第三条规定，在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，应当依法采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务。建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度是反洗钱工作的三项基本制度。（1）、客户识别制度该制度是指反洗钱义务主体在与客户建立业务关系或者与其进行交易时，应当根据真实有效地身份证件或者其他身份证明文件，核实和记录其客户的身份，并在业务关系存续期间及时更新客户的身份信息资料。客户身份识别制度是防范洗钱活动的基础性工作。借鉴有关客户身份识别的国际标准，结合我国的实践，反洗钱法第十六条对银行等金融机构建立客户身份识别制度的义务作了较为详细的规定。同时第十七条还规定，金融机构在一定情况下可以委托第三方识别客户身份。为保障金融机构履行客户身份识别的反洗钱义务，反洗钱法第十八条赋予了金融机构进行客户身份识别，认为必要时，可以向公安、工商行政管理等部门核实客户有关身份信息的职权。（2）、大额和可疑交易报告制度非法资金流动一般具有数额巨大、交易异常等特点，因此，法律规定了大额和可疑交易报告制度，要求银行等金融机构对数额达到一定标准、缺乏明显经济和合法目的的异常交易应当及时向反洗钱行政主管部门报告，以作为发现和追查违法犯罪行为的线索。其中，大额交易报告，是指金融机构对规定金额以上的资金交易依法向反洗钱行政主管部门报告。可疑交易报告，是指金融机构怀疑或有理由怀疑某项资金属于犯罪活动的收益或者与恐怖分子筹资有关，应当按照要求向反洗钱行政主管部门报告。反洗钱法第二十条规定金融机构应当建立大额交易和可疑交易报告制度，要求金融机构办理的单笔交易或在规定期限内累计交易超过规定金额或者发现可疑交易的，应当及时向反洗钱信息中心报告，以作为发现和追查洗钱行为的线索。（3）、客户身份资料和交易记录保存制度客户身份资料和交易记录保存，是指银行等金融机构依法采取必要措施将客户身份资料和交易信息保存一定期限。设立该制度的主要目的有三个：一是作为金融机构履行客户身份识别和交易报告义务的记录和证明；二是可以为掌握客户真实身份、再现客户资金交易过程、发现可疑交易提供依据；三是为违反犯罪活动的调查、侦查、起诉、审判提供证据。对此项制度的具体内容，反洗钱法第十九条作了明确规定。参照国际通行规则，规定客户身份资料自业务关系结束后，客户交易信息自交易结束后，应当至少保存五年。为了使各项反洗钱制度成为义务主体日常运营机制的一部分，并使各项职责落实到具体的机构和个人，反洗钱法第十五条规定，金融机构应当建立反洗钱内部控制制度，银行等金融机构的负责人应当对反洗钱内部控制制度的有效实施负责。并要求银行等金融机构设立反洗钱专门机构或指定内设机构负责反洗钱工作。为保障这一制度的有效实施，反洗钱法第十四条规定，国务院有关金融监督管理机构审批新设金融机构或者金融机构增设分支机构时，应当审查新机构反洗钱内部控制制度的方案；对于不符合本法规定的设立申请，不予批准。4、法律责任为了惩处反洗钱有关管理部门及其工作人员的违法行为，保护公民的合法权益不受侵害，保障正常的经济活动秩序。反洗钱法对反洗钱行政主管部门、依法负有反洗钱监督管理职责的部门、机构以及金融机构，规定予以处罚。本法规定了以下几种处罚：对单位的处罚。对单位责令限期整改和罚款处罚。对于罚款的处罚，可根据不同的情况，最低二十万元，最高五百万元。对个人的处罚。行政处分、纪律处分和取消任职资格，禁止从事有关金融行业工作以及罚款。罚款数额最低一万元，最高五十万元。反洗钱法的推出，无疑对于银行业的风险防范具有较大的意义，但是在反洗钱法的实施中，其在银行业推行过程中可能存在一些难点和问题。四、反洗钱法实施中的问题正如我们第一部分所述，中国的银行体制尽管已进行了历史性的变革。但是这种改革却呈现出明显的“过渡性”特征。这些将会对反洗钱法的实行提出一些现实的问题。（一）、银行业竞争环境不规范，银行改革尚待完善银行机构主体的多元化，必然给银行业带来经济利益的多元化，进而银行间也引起了竞争的白热化。为了多争取储户和存款，很多银行都程度不同地通过放宽开户条件，放松支取管理制度等各种手段吸引客户、扩大业务、吸收存款。在这样的状况下，银行是见钱就揽，有钱就收，而忽视了对钱的性质和来源的了解。而这些行为有可能导致银行从业人员不按规定识别客户的身份证件，为洗钱犯罪的产生提供了可能条件。（二）、部分金融机构的经营者对反洗钱的重要性认识不够有些银行的管理者尚未认识到反洗钱工作的重要性，还糊涂地认为反洗钱是发达国家的专利，我们国家没有必要跟风，否则会造成失去大量客户的风险；就现在市场而言确实也存在哪家银行管理严，哪家银行有流失客户的情况。因此导致在实际工作中，有些经营者睁一眼、闭一眼，对反洗钱工作反应麻木，从而不惜违反反洗钱法的相关规定，给实际工作造成不便。事实上，反洗钱工作已经关系到了经济运行的安全和国家声誉。金融机构特别是银行是资金流动的载体和媒介，不法分子利用银行进行现金交易、帐户往来、贷款等将非法所得合法化，客观上使银行做了整个“洗钱链条”中的重要环节和不法分子实施犯罪的有效掩体和重要渠道，有的甚至成了洗钱的机器。洗钱不仅损害了金融体系的安全和信誉，而且对于正常的经济秩序、社会风气具有极大的破坏作用。因此，做好反洗钱工作关系到提高我国银行业的国际声誉，关系到树立我国作为一个负责任大国的良好形象。（三）、银行从业人员法律意识不强，存在道德风险由于过去几年各银行网点猛增，使得各机构无法严把从业资格的关口，接收了大量未经过专业训练、业务素质欠佳的青年人进入金融从业队伍，而且对于这些员工的培训工作也是草草了事，对金融法规方面培训力度不够，而且随着金融机构的改革，业务一线新人员较多。他们当中有些人教育程度很低以及业务素质较低，虽然自己可以做到不违法、不犯罪，但由于没有过硬的业务知识和专业技能，即使面对可疑的金融交易或者明显与洗钱有关联的交易，也难以进行甄别。另外，有些银行的领导重业务发展和经济效益，轻职工的职业道德建设和操守教育。结果在这些机构里，部分工作人员因忽视思想道德建设，在金钱、美色面前失去了立场，陷入了违法犯罪的泥潭。还有一些工作人员工作责任心不强，有章不循、有制不遵、有令不行、有禁不止，结果使犯罪分子有机可乘，实施洗钱等金融犯罪轻而易举，根本无法有效防范和查处洗钱。所有这些，不仅使银行从业人员忽视了对洗钱犯罪的重视，而且更有可能致使自身违反反洗钱法的规定，影响到银行对风险的防范，甚至对个人发展和银行信誉都造成恶劣的影响。五、调整角度，积极面对市场竞争现如今，经济全球化和社会信息化使洗钱活动更便捷，而且银行系统是洗钱的易发、高危领域。洗钱俨然成为造成银行业风险的重要因素。因此，关注银行反洗钱现状，研制相应的防控对策，意义重大。那么，如何在防范洗钱犯罪的同时使银行稳定发展就成为我们的课题之一。我认为，应从以下方面着手：（一）、加强对反洗钱法的宣传培训工作工欲善其事、必先利其器。防范利用银行进行洗钱犯罪不能仅停留在宣传口号方面，而是要从培训教育广大银行从业人员入手，加强公民的反洗钱意识，着重学习反洗钱法，从而使银行从业人员掌握利用反洗钱法，对犯罪分子设置一道大众防御的门槛。反洗钱法颁布不久，对银行从业人员普及反洗钱法律的体系是一项复杂的系统工程，反洗钱工作仅靠人民银行宣传是做不好的，需要所有银行系机构共同承担重要责任。唤醒商业银行的社会责任心与危机意识，引导员工合理使用社会资源，加强对反洗钱法的系统普及，成为当下银行业风险防范工作的重点之一。洗钱作为一种高智商的隐蔽性犯罪，不会被轻易发现。因此，要取得反洗钱工作成效，不仅需要完善相关立法，还需要一大批熟悉法律、精通业务的从业人员。要加强对员工法制教育和思想道德教育，平时注意对员工进行反洗钱的操作程序、应急处理措施的指导与培训，确保所有员工熟悉相关法律和操作规程，懂得如何甄别异常资金，侧重对一线临柜人员识别客户和可疑交易的教育培训。（二）、加强银行内部监控各家银行机构应遵守相关法律、法规，完善内控制度并报央行备案，严防银行机构成为洗钱“黑道”。一是利用现有的力量和机构成立专门的反洗钱工作机构或者指定专人负责反洗钱工作，配备必要的管理人员和技术人员，在各关键部门设立反洗钱联络员。二是按照分级管理原则，对下级分支机构进行指导、监督、核查。三是各银行之间应密切配合，相互协作，同时把反洗钱工作纳入年终考核范围，常抓不懈。四是严格执行反洗钱责任制，并建立和完善人民银行对商业银行反洗钱监管制度，明确其现场和非现场监管职能。（三）、建立系统化反洗钱工作机制一是各银行应逐步完善报告制度，监控大额可疑资金交易。银行对大额现金、存款、汇款和保管箱业务；对资金在金融体系内部及跨境转移，且无明确商业目的的活动；对客户的资金来往发生不寻常变化的均应特别引起注意，发现交易可疑的，应当按照规定时间限制和规定程序向监控中心报告。单位之间金额人民币100万元以上、外汇50万美元以上的单笔转账支付；个人金额人民币20万元以上、外汇10万美元以上单笔现金收付，都属于大额交易，必须加以重点审查、分析，发现涉嫌犯罪的应当及时报案。二是注意保存内部交易记录和业务凭证，以备执法部门调查取证。对账户资料和客户交易纪录的保存期限自销户之日起至少5年，如：个人账户的姓名、身份证号码、住所等；涉及可疑交易的，至少保存20年。保存期的文件资料应是原始凭证、监管部门认可的电子介质文件资料，且保证资料的完整性和法律有效性。（四）、严格落实存款实名责任制这是银行防范洗钱犯罪的基本措施。银行从业人员应提高思想认识，严格遵守个人存款账户实名制规定，建立客户身份登记制度。在办理存款、结算业务时，应审查其身份并记录在案、核对存档。对代理他人开立个人存款账户的，应严格按规定核对代理人和被代理人的身份资料并做好登记工作。对单位客户应按银行有关规定要求其提供合法的证照、文件及资料或经公证的复印件，确认客户的注册名称、注册地址、组织形式、经营范围、单位负责人、财务状况等，开立账户应由单位法定代表人或负责人直接办理，对授权他人办理的，要求其出具负责人的授权书及其身份证件及被授权人的身份证件；不得为客户开立假名、匿名账户，不得为身份不明的人提供存款、结算服务。（五）、加强各银行机构间的信息交流一是加强银行内部的信息交流，要通过内部网络对客户信息共享，减少获取信息成本，准确判断是否可疑交易。二是建立信息交流机制，通过银行间的信息中心进行交流。三是加强与其他机构的合作，特别是与公安、司法机关的协作，包括报送信息交流，依照有关规定协助、冻结、扣划客户存款。（六）、加强国际合作。洗钱犯罪具有跨国性。不法分子往往会选择“洗钱天堂”（没有把洗钱规定为犯罪的国家）或者反洗钱法规不完善、反洗钱人员经验不足的国家进行活动，因此，借鉴国外经验，加强国际合作，显得尤为重要。美国政府发表的全球毒品和洗钱防治策略指出，土耳其、希腊、俄罗斯和塞浦路斯是世界四大洗钱中心，是洗钱犯