公司当前面临法律风险

公司当前面临法律风险一、何谓法律风险？1、案例A交通违章；u 事件1：张先生是一位外企白领，公司制度很严，某周一早晨起床晚，且早晨上班时老板还要开计划会，张先生必须参加，故开车上班途中速度很快，遇到一个十字路口，此时绿灯灭、黄灯剩下3秒，张先生的车离候车线还有10米，张生认为能冲过去，故未减速，当张先生车头离线还有5米时红灯亮，张先生由于怕迟到被老板责罚，直接冲了过去u 性质：交通违章，违反道路交通安全法u 责任或后果： 事件2：张先生车头离线还有5米时，前进方向的十字交叉方向绿灯亮，李先生骑摩托车从张先生左边向右边起直行过马路。由于张先生左边有绿化隔离带，张先生未看见双方相撞发生车祸。事件3：李先生受伤经抢救医治身体无碍。事件4：李先生当场死亡。责任与后果：行政（扣分、扣照、吊照、拘留）、民事（赔偿）、刑事（交通肇事罪）u 可能性：不确定事件5：张先生未发生车祸，现场无交警、无摄像头。u 原因分析：交通法律意识、驾驶技术、精神状态、反应能力、视力、车辆状况、环境状态、周边行使或驾驶人交通意识，最核心的还法律规定（道路交通安全法或民法或刑法规定）2、企业法律风险概念（1）什么是法律？概念：是一规则，一种规范，体现为国家的意志，按马克思主义阶段论，本质上是统治阶级意志。比如，前面提到的道路交通安全法及规则。是社会管理者（国家、政府）用来规范社会主体（人和组织）行为，使纷乱的社会变得有序，达到有效管理状态的一种工具。作为社会活动的参与者，当我们遵守它去作为或不作为的时候，它会保护我们；当我们违反或者不遵守它的时候，它会通过它的执行者来惩罚我们。法律规范的结构决定法律风险必然性法律规范通常由3个部分组成，即“假定+处理+制裁”。u 假定指适用具体法律规范的必要条件。如刑事诉讼法第37条：“凡是知道案件情况的人（假定），都有作证的义务（处理）。” u 处理指行为规范本身的基本要求。它规定人们应当做什么、禁止做什么、允许做什么。如婚姻法第21条：“继父母与继子女间，不得虐待或歧视”，这是规定禁止做什么；第10条：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利”，这是规定允许做什么。u 制裁指对违反法律规范将导致的法律后果的规定。如损害赔偿、行政处罚、经济制裁、判处刑罚等。如国刑法第187条：“国家工作人员由于玩忽职守， 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。” 可以说：对人和组织来说，法律天生就是危险。（2）什么是风险？一种不确定性、可能性“风险”一词的由来最为普遍的一种说法是，在远古时期，以打鱼捕捞为生的渔民们，每次出海前都要祈祷，祈求神灵保佑自己能够平安归来，其中主要的祈祷内容就是让神灵保佑自己在出海时能够风平浪静、满载而归；他们在长期的捕捞实践中，深深的体会到“风”给他们带来的无法预测无法确定的危险，他们认识到，在出海捕捞打鱼的生活中，“风”即意味着“险”，因此有了“风险”一词的由来。风险国际标准ISO310002009定义不确定性对目标的影响。u 影响是与期待的偏差积极和/或消极（更关注负面、消极的）u 风险通常以事件（包括环境的变化）后果（影响大小）和发生可能性（概率高低）的组合来表达。（以二维矩阵图）u 不确定性：事件是否发生、或者发生了但是否后造成损失不确定，只是一种可能性。风险源 risk source：ISO310002009定义，单独地或以结合的形式具有产生风险的内在可能性的因素，可以是有形的或者无形的。是我们制定风险应对策略主要依据。（3）企业法律风险企业法律风险，是指在法律实施过程中，由于企业外部的法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性（影响企业目标的实现的可能性）。企业法律风险产生有二个基本原因（或风险源、或前提）：u 法律有规定u 有效的合同有约定企业法律风险存在于企业经营的各个管理环节。法律规范了人们生产、生活的各个方面，也规范了企业从设立、存续经营、终止的全生命过程。企业法律风险是终极风险从风险管理的角度，所有的风险最终都会落脚在法律风险上面（如安全风险）。这里，我们只列示直接法律风险，不涉及二次衍变而来的法律风险。企业法律风险发生的后果是承担法律责任 u 民事责任：违约金、赔偿损失、赔礼道歉、消除妨害等u 行政责任：罚款、没收违法所得、吊销执照及相关许可证等u 刑事责任：单位处罚金、直接责任人和主要负责领导承担刑罚。二、企业中高层领导的法律风险管理1、一句话：有个老驾驶员说过，行车安全的核心，不在于车辆的品质与安全系数，而在于驾驶员自身的安全意识和习惯。点评：公司中高层领导，是把方向盘的、是所在单位的大脑，下属是你们的手足、单位好比你们的车辆，经营法律风险就是行车安全。行车安全要靠驾驶员的安全意识，经营法律风险防控核心同样靠各位的法律风险意识。2、法律风险意识法律意识+合同意识+风险意识u 法律意识（或法律精神）小笑话有一个中国小伙子，到英国留学三年，找了不少女朋友，每次跟女朋友出去逛街的时候，他都要闯红灯。最后女孩都跟分手了，多数女孩分手的理由都是：“你这个人连红灯都敢闯啊，你还有什么不敢干的？跟着你迟早会出事。”所以，这个小伙子在国外三年，一直没找到女朋友。后来，他慢慢把闯红灯的习惯改掉了，开始遵守交通信号灯，他也回国了。回国后，好长时间，也找了不少女朋友，每次跟女孩子出去，过马路，很多人闯红灯，他老老实实在那等红灯。但是，这样还是每个女孩都跟他分手，而且每个女孩子的分手理由都是：“你这个人连个红灯都不敢闯，你还能干什么？跟着你铁定没前途。”所以，这个小伙子回国后，还是好长时间找不到女朋友。我们注意：一个怪现象，“似乎”西方国家的法律是用来遵守的，而我们中国的法律都是用来规避的或者违反的，这归根到底体现的是一个法律意识强烈与否的问题。当然，哪个国家都有守法的，也有违法的，只在于概率高低而已；同时，也说明我们的整体法律意识需要提高，全国依法治国还有很长路要走，甚至可能是一代人。u 合同意识（或契约精神）一个小故事在美国纽约哈德逊河畔，离美国18届总统格兰特陵墓不到100米处，有一座孩子的坟墓。在墓旁的一块木牌上，记载着这样一个故事：1797年7月15日，一个年仅5岁的孩子不幸坠崖身亡，孩子的父母悲痛欲绝，便在落崖处给孩子修建了一座坟墓。后因家道衰落，这位父亲不得不转让这片土地，他对新主人提出了一个特殊要求：把孩子坟墓作为土地的一部分永远保留。新主人同意了这个条件，并把它写进了契约。100年过去后，这片土地辗转卖了许多家，但孩子的坟墓仍然留在那里。1897年，这块土地被选为总统格兰特将军的陵园，而孩子的坟墓依然被完整的保留了下来，成了格兰特陵墓的邻居。又一个100年过去了，1997年7月，格兰特将军陵墓建成100周年时，当时的纽约市长来到这里，在缅怀格兰特将军的同时，重新修整了孩子的坟墓，并亲自撰写了孩子墓地的故事，让它世世代代流传下去。那份延续了200年的契约揭示了一个简单的道理：承诺了，就一定要做到。正是这种契约精神，孕育了西方人的“诚信”观念。在中国，更崇尚的是“聪明”而非诚信。思考：考虑合同法律风险问题之前，以下值得我们去思考：（1）问问自己，合同在我们心中到底处于什么地位？ 几张纸而已，生意成不成主要靠关系？ 条款能有什么问题，赶紧签了，好拿钱、进场施工？（2）我们工程施工依据什么？变更、索赔与结算依据什么？发生争议想打赢官司靠什么？三、公司当前面临法律风险企业法律风险分类方法很多，我们主要按法律责任种类区分的角度来列示公司当前面临的法律风险，重点在合同法律风险：（一）、外部法律环境变化风险：1、企业所在国法律规定的变化风险法律的立、改、废典型：近期税法的变更建筑业营改增风险：如前所述，“法律规范了企业从设立、存续经营、终止的全生命过程”，法律有一个特征，即在特定的时间段，它会保持稳定，同样，会在法律适用者的思维中形成暂时的定势、惯性，这种定势会导致我们在生产经营过程中，会忽略法律规定的变化，进而造成损失。2、企业经营地域变化导致法律环境变化典型：国际化经营风险：当前经济低迷，国家倡导一带一路战略，各行各业走出去战略风行天下，中核华兴也不例外。有人讲：企业要想走出去，法律要先行。语言质朴，但很准确。国际化经营造成我们经营地点的变，丧失主场优势，面临全新的政治、经济、文化、法律环境。尤其是法律管辖，这是一个国家的主权范畴，不可让步。很多在国内成功的中国企业（尤其国企）都在走出国门外后，折戟沉沙，主要原因之一，就是对海外法律、合同风险的漠视。从建筑业角度，不同法律体系的国家，在经营主体资格、市场准入、劳工政策、专业岗位资格、环保、税收等规定不同，稍有不慎，就会造成无可挽回的巨大损失。案例1：波兰A2高速公路案例（链接1）3、涉外合同导致法律适用的变化：如涉外合同选择非我方法律合同法第126条规定：”涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。”我们讲的选择适用的法律一般指的是实体法律（如民法、合同这一类规定当事实体权利、义务的法律），程序法律（指法庭的程序法、仲裁机构的仲裁规则）是无法选择的。4、海外法律主动管辖，我方被适用提示：不要认为不出国门、不选择国外法律，就不受国外法律约束案例2：美国PPG油漆案件（链接2）（二）内部法律风险（包括违反国内法、国外法）1、行政违法工商登记（案例）、环保、质量、安全（案例）、建设工程、消防、税务、海关（进出口，案例）、治安管理等等案例3：工商管理无证经营u 事实：连云港连云区工商行政管理局处罚通知书，处罚我们机械化公司湾项目部无证经营，责令改正，处罚款20万元，没收违法所得。理由是以项目部名义签订合同，项目未进行工商登记。u 法条：公司登记管理条例第3条 公司经公司登记机关依法登记，领取企业法人营业执照，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。u 核心：签订合同属于经营行为、工程项目管理部不可能登记，亦无权签订合同，虽然在民事法律上是有效的。u 案例4：安全违章行政处罚（链接4）2、刑事违法（单位犯罪，后期公司会有专题培训）关于单位犯罪，由于我国前些年在司法、执法上尺度把握原因，少有判单位犯罪案例，尤其是国企，导致我们大多数人对单位犯罪没有太深印象。其实，我国刑法对单位犯罪的条款和罪名有很多，随着依法治国、依法治企全面展开，单位刑事违法风险会日益显现。因罪名多、时间短，这里不可能一一列示，重点提二个：（1）单位行贿罪刑法第393条、单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。（条文介绍省略）后果：双罚u 单位：罚金、没收违法所得（如有）u 直接责任人：刑罚、罚金（2）串通投标罪（即串标）刑法 第223条、投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。第231条、单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 后果：双罚u 单位：罚金、没收违法所得（如有）u 直接责任人：刑罚、罚金（3）认识误区u 好多罪名都是因个人犯罪的，与单位有什么关系？u 很多犯罪，从主要责任人员角度，认为都是因为履行职务，为了单位利益，单位应当保护个人；否则，会寒了大家的心。（4）刑事违法在刑罚之外衍生的风险后果民事责任；如工程安全事故中的民事损害赔偿，如导致中标、合同无效等。行政处罚；如政府采购法第77条规定串标、行贿等行为行政处罚之行政罚款、投标限制、吊销执照、没收违法所得等。市场损失（信用与市场资格）对企业可能是毁灭性的（以单位行贿、串标组合为例）：u 信誉损失信息社会，民事、行政、刑事裁判文书无法保密。u 市场惯例2015年，最高检发布高检会20153号关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知。目前，很多重大工程项目招标，都要求投标人提供单位及法定代表人近三年无犯罪记录、或无贪污受贿、行贿证明，并以此作为投标资格条件。u 投标资格招标投标法第67条、政府采购法第77条，投标活动中，供应商有恶意串通行贿或者提供其他不正当利益的，列入不良行为记录名单（黑名单），在一至三年（招标投标法“1年至2年”）内禁止参加招标或政府采购活动。（行政规章、地方法规也有类似规定）u 国际影响联合国反腐败公约。这里主要指的是向各位政府官员行贿，国际反贪污、贿赂制裁，导致无法进入或退出国际市场。2003年12月10日,中国外交部副部长张业遂代表中国政府在联合国反腐败公约上签字2005年10月27日,十届全国人大常委会第十八次会议以全票通过决定,批准加入联合国反腐败公约截至2005年9月,已有33个国家批准了公约第34条规定了“腐败行为的后果”，即“各缔约国均应当在适当顾及第三人善意取得的权利的情况下，根据本国法律的基本原则采取措施，消除腐败行为的后果。在这方面，缔约国可以在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素。”而这些规定，目前，尤其在西方国家，已经形成了市场准入、招标投标类的资格限制。这正是刑事违法风险的最可怕之处。此外，还有“拒不履行生效判决、裁定罪”等，需要引起注意。u 案例：单位犯罪离我们不远！保密3、民事违法或违约(1)合同订立风险u 违反招标投标法必须招标未招标划开中标无效（司法解释：致合同无效）表现：依法必须招标而未招标；依法必须招标项目中标无效（泄密、行贿、招标人与投人串标、投标人之间串标/围标、弄虚作假等）；非依必须招标项目以招标形式发包的中标效力参照关于依必须招标项目（司法实践中处理）。u 案例5：南大苏富特案（过程略）双方在招标前即开展实质性谈判，且中标通知书发出之前，双方已经签订阴合同（即所谓“实际执行合同”），中标后又签订了阳合同（备案合同）。法院释明意见：属于串标，中标无效，阴、阳合同均无效，按实际执行合同结算。（法务部法律意见书链接5）u 违反法律、行政法规强制性规定（含上述招标规定），导致合同无效（主体、客体、内容违法）表现：合同法第52条规定5类合同无效（链接条文1）u 案例6：工程转包纠纷案（链接6）案例7：恶意串通案例2005年以前，公司曾经承接过仪征一家小房地产公司仪征步行街项目，后因工程欠款，我公司起诉后打赢官司。执行过程中发现，诉讼期间，该公司将其仅有的房产全部租给另外一家公司，租期20年，且租金一次性支付。我方向执行法院提出申请，认定其租赁合同无效，属于恶意串通，损害利害关系人利益。法院接受我方观点，裁定租赁合同无效。u 合同条款非双方真实意思表示（胁迫、欺骗、重大误解）表现：合同法第54条规定2类可变更、可撤销合同（链接条文1）u 对合同法律关系定位不清，各方主体地位、身份认定模糊案例8：昆仑小学教学楼工程案主体与争议方式（链接8）u 合同条款逻辑混乱、前后矛盾案例9：废旧物资销售合同案例（链接9）u 巨额垫资无保障措施或保障措施不足这种施工合同其实很常见。u 合同条款苛刻、显失公平，或合同条款不可执行案例1：波兰高速公路案显失公平（链接1）案例10：成丰达桥架买卖合同纠纷案（链接10）案例11：天地钢结构违约不可执行（链接11）u 合同条款语意模糊，易产生歧义案例12A：语意含糊（链接12A）案例12B：语意含糊（链接12B）u 合同争议解决条款设定问题案例8：昆仑小学教学楼工程案（链接8）案例13：诉讼管辖（链接13）（2）合同履行风险u 违约风险工程质量、进度、分包与材料款支付表现：从业主的角度，经常用来对抗承商包的主要手段中，当属工程质量、进度。而从承包商角度，主要违约各类体现为：工程质量差、工期拖延、延期支付分包与材料款。案例14：常州龙湖项目仲裁案（链接14）案例15：拖欠材料案（链接15）u 合同履行怠于行使权利、不注重保护自己的风险这现象在诉讼中经常发现。主要体现：业主违约不及时制作、保留证据、未按合同约定程序行使权利；发生变更、索赔事件未及时按约定程序实施，制作保留证据；停工无法律、合同依据，或者未履行约定程序；结算不及时等。u 超合同约定时间、数额垫资施工思考：我们的项目施工中这种情况有吗？工程款收不回来怎么办？案例16：我公司某项目现行案例合同约定最高垫资30%，结果我们垫到70%。u 无视合同相对性原则，处理债权债务关系、收付款项案例17：车辆租赁纠纷（链接17）案例18：收支付合规问题的法律意见书（链接18）u 其它不守约情形。（略）（3）劳动违法（违法、违约）u 不签订劳动合同1月1年内双倍工资，超过1年签订无固定期限合同u 合同中有违法条款致合同部分条款无效u 解除劳动合同没有法律、合同与事实依据，未书面通知和补偿u 不办理社会保险u 未依法支付工资u 合同到期未及时续签或通知职工离岗u 与员工利益切身相关的公司制度未履行民主程序、未公示u 竞业限制没有支付补偿u 劳务派遣用工不合法（4）担保法律风险担保各类u 保证：一般、连带；u 抵押：不动产、动产；u 质押：动产（转移占有）、权利（汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权，应收账款等权利）；u 留置；u 定金（提示：非订金）。主要风险提示u 企业非法人分支机构对外担保担保无效作为债权人：不得接受非法人的企业分动机向我方提供担保作为担保人：公司任何非法人分支机构（事业部、分公司、总部职能与业务部门）不得以任何名义提供任何形式的对外担保。公司所有的对外担保，必须经股东会或董事会批准，由公司财务部统一负责，法律事务部审核后实施。责任：非法人分支机构擅自对外提供担保，公司将承担责任。分支机构及其责任人属于滥用职权，承担民事赔偿责任，严重的可能承担刑事责任。案例19：分公司擅自对外担保公司曾经有一个分公司，私自以分公司名义为分包商采购材料提供保证担保，负责人签字、加盖分公司印章，后材料供应商起诉要求分包商、我公司承担货款连带支付责任。法院判决保证担保无效，但我公司有过错责任，仍然要承担连带支付责任，造成我公司10多万的损失。u 抵押、质押担保未办理登记后果：抵押、质押担保合同有效，抵押权或质押权不生效，即不享有优先