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与构建和谐社会的思考 【内容提要】 诚实信用，作为道德规范的内容以及民法的基本原则，不管是在日常生活中还是民事活动中，都发挥着举足轻重的作用。但是在市场经济的冲击之下，在利益最大化的驱使之下，以及趋利避害的本能，一些人的劣根性就会暴露出来，扰乱社会经济秩序，阻碍社会主义市场经济体制的建立。因此，重视诚信原则的社会功能，完善失信惩罚制度，对于诚信体系的建立将有积极的作用。【关键词】 诚实信用原则 民法 民事 失信惩罚1诚实信用原则的概述及其作为民法原则的依据1.1诚实信用原则起源与发展诚实信用原则起源于罗马法，一般认为它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”。所谓“一般恶意抗辩”，是指在民事活动中如果因一方的欺诈行为而使另一方受害，对这种欺诈行为任何人都可以提起抗辩。同时依市民法规定，当事人如因错误而履行债务时，得提出不当得利之诉，请求他方返还已履行的财产。如果未履行，可以提起“无原因之诉”，请求宣告其不受该债务的约束。罗马法的一般恶意抗辩与无原因之诉都反映了道德与伦理的要求，体现了衡平与公正的精神。可以说一般恶意抗辩和无原因之诉是诚信的最早起源。由于受到19世纪个人主义、自由主义思潮的影响，诚信原则尚未受到资产阶级民法典的足够重视，而仅仅适用于契约的履行。19世纪末叶以后，法律从个人本位向团体本位发展，诚信原则在民法中的适用范围逐渐扩大。进入20世纪以来，随着科学技术的飞速发展，作为19世纪的近代民法基础的两个基本判断，即所谓的平等性和互换性基本丧失，出现了严重的两极分化和对立造成当事人之间经济地位事实上的不平等，迫使立法者、司法者和学者必须面对现实，抛弃近代民法的形式主义。如何实现这一目标，是20世纪初立法者、司法者和学者共同面对的难题。人民将市场中的道德规范法律化，成为一条强制性条款，民法中的被奉为帝王条款的诚信原则应运而生。从某种角度讲，诚信作为法律原则的出现是人类的不幸，因为人们已不能完全依靠彼此的道德情感来维系人与人之间的联系。其经过立法者、司法者和学者的不断挖掘，被予以重新解释并赋予其新的内涵，最终从近代民法中的契约原则上升为民法的基本原则，适应了历史的需要。1.2诚信原则仅仅作为道德准则来发挥作用已经远不能满足社会需要的原因（一）社会需要将经济活动的道德准则上升为强制的法律规范自古今中外，人们在经济活动中总是自觉或不自觉地受到一定的道德意识的制约或影响。诚实信用作为最一般的道德准则，自然会对人们由经济活动产生一定的约束和影响作用。不过这种约束和影响作用，是以当事人的自律或习惯氛围为必要条件的，并不具有外在的强制性。因此对于经济活动中的背信弃义、尔窦我诈、坑蒙拐骗，以谋取不义之财的丑恶行径还不足以构成有力的约束。这也表明单纯的道德制约还不能保证人们行为的诚实信用和社会的公正、公平。在这种背景下，要求把某些一般的道德准则上升为人人都必须遵守、具有强制约束力的法律规范，就成了社会的客观需要。将诚实信用这一道德准则列为民法的一项原则条款，正是适应社会这种需要的逻辑结果。（二）是克服成文法，滞后性的需要社会生活是不断发展变化的，新情况、新问题总是层出不穷，在一定时期制订的成文法，无论怎样完备，周详，相对于不断变化的社会生活实际而言，总难免存在某些滞后性。这表现为已有的法律条文在适用复杂多样的案件时，往往处于捉襟见肘的窘境。走出这种窘境的最佳途径是:立法赋予司法者在现有成文法条文的基础上具有不失社会公平、公正的一定自由裁量权。将具有普遍意义的道德准则一诚实信用，列为民法的一项一般性指导原则，这就为民法条文的实施规定了一个实现社会公平、公正的法律准则。当司法者（法官），在遇到现有法律条文不能充分适用案情的条件下，可以为贯彻这一指导原则而具有一定自由裁量权，以保证裁决的结果能够符合社会公平、公正的宗旨。在这里，诚实信用原则既是成文法进行必要延伸、扩展的法定依据，又是这种延伸、扩展的合理界限。在贯彻诚实信用原则的司法过程中，应当把克服成文法的滞后性，与维护法律的权威性和排除司法的随意性结合起来。2诚实信用原则的主要功能首先，指导当事人正确从事民事活动。诚实信用原则作为一项广泛适用性的民事行为规范，向当事人清晰地警示了什么行为受到法律保护，什么行为是法律所不容许;当事人应如何正确行使权利和履行义务，才不致对他人合法权益和社会公共利益的损害，这就为当事人如何从事民事活动起着指导和规范的作用。第二，解释、评价和补充法律行为的作用。诚实信用原则作为民法的一项基本指导原则，可以对当事人的法律行为进行裁量和判断，决定其法律效力以及引起的法律责任，从而补充和完善已有的法律行为，使之更符合社会公正与公平。第三，解释和修正法律的作用。一般而言，法律条文都有一定的抽象性，在适用于具体案件时，有必要作一些细化的、有针对性的诊释。以诚实信用原则为指导来解释法律，有助于维护法律公平正义。这就是诚实信用原则在法律解释上的作用。如前所述，由于现有法律的滞后性与社会发展的变动性之间的矛盾，有时会使得法律在适用上遇到难以确准裁量的困难，以诚实信用原则为准绳，可以对法律中不尽人意之处进行合理的修正和补充，使当事人的利益及责任公平分配，从而实现法律的公正与公平。第四，对疑难案件起辅助定性的作用。案件的定性是适用法律的前提。现实生活中某些案件的性质含混隐密，一时难以作出准确的法律判断。运用诚实信用原则，对这些案件的案情进行分析，有助于发展其中的真伪善恶，对正确判定案件性质和应适用的法律，以及当事人权利义务的合理公平分配，都将起着重要作用。第五，弥补法律漏洞的作用。相对于不断发展变化的社会生活而言，已有的成文法律难免存在漏洞。对法律尚未有规定的地方，可以按诚实信用原则的要求加以弥补，以便对具体案件进行恰当处理，这就是司法者造法的表现。对法律漏洞的弥补，为日后的立法、修法提供了依据和条件，这对法律制定的健全、完善有重要的意义。第六，追求个别正义和社会公正的作用。法律不可能穷尽不断变化着的社会方方面面，在司法活动中，将一般性的成文规定适用各种不同的情况，可能导致个别案件裁决的有非正义性。这里，根据现代意义上的诚实信用原则。在当今社会主义市场经济的条件下，一方面可以指导市场主体诚实信用地行使权利，履行义务，塑造市场主体的诚信精神；另一方面，通过赋予司法者一定的解释、补充和修正法律的自由载量权，弥补已有法律的某些不足，为日后法制的进一步完善积累经验和创造有利条件。综上所述，诚实信用原则是一项非常有价值的民法指导原则。在当今社会主义市场经济的条件下，一方面可以指导市场主体诚实信用地行使权利、履行义务，塑造市场主体的诚信精神；另一方面，通过赋予司法者一定的解释、补充和修正法律的自由裁量权，弥补已有法律的某些不足，为日后法制的进一步完善积累经济和创造有利条件。3诚实信用原则的适用条件诚实信用原则的作用情况表明，其发挥作用要依赖业已存在的法律行为和法律条款。以此原则为指导，或对当事人双方具体利益进行公平考量，作出公平的结论；可对法律规定不明的予以诊释；或对有漏洞的予以弥补；或对某一具体义务加以扩张，以维护双方当事人的正当权益，等等，其根本目的就是实现法律的公平、公正。4社会诚信缺失的原因与表现以及我国民法对诚实信用原则的规定4.1诚信缺失的原因首先，经济人“自利的打算”是造成每个世俗的人寻求利益最大化的自然冲动本源。但是在道德理性与法律规范的限制下，作为精明动物的人，总是在道德、法律与利益之下徘徊，总是在寻找一个可以使自己付出的收益与成本差最大的方法。在商品经济中这是人的一种无可厚非的天性和合理与理性的行为，是资本的本来属性和其增值的固有规律。其次“冲动”成本的低廉性。只要利益的诱惑大于可能受到的处罚，总会出现那些以身试法者的“前赴后继”，因为违法成本远小于违法所带来的收益，在一定意义上可以说违法失信成了收益的一种为合法外衣所遮盖的手段。谁不趁着捞一把就是十足的傻瓜。上升到这个层面，逐利而动的合理行为有了对社会和他人的损害性。这种低廉性往往存在于一个社会类型的幼年阶段和不成熟阶段。因此我们不难明白改革开放初期为什么有了那么多的暴发户。第三，法律规制的有限性。如前所述，成文法法律规则的刚性限制了其规制空间它会利用每一个可以利用的法律漏洞，这为失信提供了生长的温床。第四，司法腐败暗中作祟。在前三点的影响下，手握权力的官员也会逐利而动，“有权不用，过期作废”的想法随即产生，权力往往成为失信甚至作恶者的依恃。在这种情况下，社会道德观念易于沦丧，诚信便失去了赖以生存的土壤，欺、瞒、骗、诈等行为开始崭露头脚。4.2诚信缺失的表现诚信缺失的根本缘由是利益最大化的驱使，在市场经济下诚信缺失的表现主要有如下：1、个人诚信缺失大量表现为不讲真话、不守信用、没有信用、弄虚作假等。2、企业不讲信用的主要表现：不守信用、恶意逃废银行债务；不讲信誉，相互间拖欠货款；合同违约严重，利用合同进行欺诈；财务信息严重失真，假冒伪劣盛行，制假贩假猖獗。4.3我国民法对诚实信用原则的规定中华人民共和国民法通则第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。中华人民共和国合同法第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任；（一）假借订立合同，恶意进行磋商（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用，泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。4.4完善我国民法中诚信原则的建议诚信原则作为民法的一个基本原则，它是道德的法律化，反映了人类社会的基本要求。虽然我国民法通则及合同法对诚信原则有了规定，但是过于系统性，不能有效的应对当前出现的诚信危机，对于我们民法中的诚信原则，建议从以下几方面进行完善：（一） 给予守信者以信誉上的奖励，合理引导其“冲动”。诚信缺失，主要原因就是利益最大化的驱使，但是这个利益仅仅是眼前利益，2008年的“三鹿奶粉风暴”再次提示我们，采用欺诈手段获得的利益仅仅是一时之快，一旦东窗事发，等待失信者的只能是身败名裂，人财两空。诚信缺失引起诚信危机，诚信危机不仅仅是个人道德问题，还是一个制度性问题，治理诚信危机，物质以及道德奖励必不可少。而“奖励”正是以一种机制的形式对人们的行为进行规范，进而培养人们自觉养成良好的道德意识和行为习惯。所以通过诚信奖励，能够引导公众认识诚信带来的好处以及诚信投机、谎言红利的必不长久。（二） 完善失信惩罚制度，增加失信者的违法成本在美国，有这样一句戏说：“宁愿去抢银行，也不要破坏自己的信用记录，抢银行尚能存有不被抓获的侥幸，可一旦失信行为被记录在案，在经济社会中简直寸步难行”。美国的诚信水平较高，不是他们的道德水准有多高，而是他们拥有一套十分健全的失信惩罚机制，每个失信者都要因其失信行为而受到严厉的惩罚，并影响到其未来的生活质量，才让他们不敢越雷池半步。我国要构建社会主义和谐社会，社会成员之间的诚信不可或缺。而要维系相互诚信的状态，必须建立一套完善、有效、对失信行为进行惩罚的机制，以增加失信者的违法成本，并随失信程度而逐级增加。诚信原则，对于建立整个社会发展之根基的信用理念和信用制度起着根本保障。但是，仅仅靠法律对守信者进行奖励或者对失信者进行惩罚是远远不够的，诚信要从教育抓起，从孩童时代灌输一种健康的理念，让孩子懂得不诚信则无立足之地，不诚信会受到惩罚。不然，如果我们在孩子的心中种下这颗不诚信的“种子”，社会最终收获的只有无序