探寻行政法利益衡量机制的建构.doc

探寻行政法利益衡量机制的建构政府正不可避免地陷入一种介于私权保障与积极行政之间的尴尬境地。公民在私权不断遭到侵犯的情形下对于政府的信赖正逐步减弱，从而不再自愿于服从，自愿于忠诚。而政府在积极行政的要求之下又盲目地利用行政权力迫使公民服从与忠诚。于是矛盾出现了，结果就是政府所面临的合法性危机。同时，随着市场经济的迅速发展与政府职能转变的新导向出现，我们正面临两个时代的到来。1、 利益多元化时代的到来。国家利益与集体利益至高无上的价值理念随着改革开放的深入已经逐步淡出历史舞台，取而代之的是一系列原本湮没其下的名词迫不及待地冲破藩篱，甚至出现滥觞的趋势。公共利益、社会利益、私人利益、团体利益等等，与国家利益、集体利益不断碰撞，融合，宣示着利益多元化时代的到来。在这个全面的社会转轨过程中，利益的日益多元化与多元利益的矛盾与冲突业已成为现实社会发展中不可回避的重要现象和基本趋势。2、 积极行政时代的到来。我们经常习惯于从一个极端走向另一个极端。在经历了政府权力无限扩张所带来的私权利被公权力残酷践踏的惨痛教训之后，控制政府权力，建设有限政府，实行严格的责任制度与归咎制度等一系列控权思想一时之间在中国社会达到了空前的统一。于是中华人民共和国行政诉讼法、中华人民共和国行政处罚法、中华人民共和国行政复议法、中华人民共和国行政许可法等相关法律法规陆续颁布实施。在一定程度上有效地限制了政府权力，保障公民私权充分行使的同时又趋向于另一个极端行政不作为，即行政机关在面对职责所在的危机状况时，为规避可能出现的责任而选择了不作为。基于这种现象所引发的种种社会问题，国务院总理温家宝在十届全国人大四次会议上所作的政府工作报告中提出：“建立健全行政问责制，提高政府执行力和公信力。”这是“执行力”概念第一次被写进政府工作报告，标志着政府“执行力”建设被正式纳入国家治理范畴。同时，执行力建设的提出也从一个侧面反映出政府职能转变的新导向，那就是积极行政时代的到来。在这样的时代背景下，如何在依法积极行政的同时妥善地处理好多元利益之间的关系，减少冲突带来的共同利益损耗与公共资源的浪费，保障行政主体调配下的社会资源达到贝叶斯均衡(perfect Bayesian equilibrium),这是政府面临的一个挑战，特别是在政府本身已经存在合法性危机的情况下。在历史的教训面前我们的政府已经变得如履薄冰，如此尚且无法避免各种利益冲突的出现。而时代又提出了新的要求，正如勒达维所说：“昨天的主要问题是保护公民的人身和财产免受行政机构的滥用权力所害。今天，另外的问题出现了。公民们不满足于不受行政机构的滥用权力所害，今天他们不断地希望从干预经济和社会生活的各个方面的行政机构获得一些利益。今天的法国公民对官僚政治和行政机构无所作为的恐惧更甚于对行政机构滥用权力和专制的恐惧，因为前者可能使他们丧失某些利益。”在这种时代要求下，如何在积极地实施行政立法等抽象行政行为和执法、司法等具体行政行为时维持多元化利益的协调与均衡，避免利益冲突造成的巨大的社会成本消耗，促进社会的和谐与整体利益的最大化，一种基本和重要的机制就是利益衡量机制。行政立法过程中必须考虑不同的利益需求，对不同的利益做出衡量，决出轻重，才能实现行政立法的民主化、科学化指标;在具体行政执法行为中，无论是侵益性行为还是授益性行为，都要对所涉及的公共利益和私人利益进行衡量，才能做出正当合理的行政决定，实现法律执行的目的;而在行政诉讼中为了矫正失衡的利益关系，恢复公共利益与私人利益的平衡状态，对具体法律关系中的公益与私益进行衡量就比较重要了。这种利益衡量机制由哪些利益支点架构而成，这些支点之间的冲突点之所在以及如何才能达到一种博弈中的均衡，如何从制度层面给出一个合乎理性的、效率的、可操作的设计使这种利益衡量机制应用于实践这些问题笔者将在下文中一一探讨。一、三元利益概说“We live in an age of reconceptualization of administrative law.”(“我们生活在一个重新建构行政法概念的时代。”)之所以提出三元利益这样一个新的格局不仅仅是一种概念上的重构，更重要的是基于实践的需要。长久以来我们已经习惯于在一个二元对立的思维模式下来考量行政法调整范畴下的利益格局，原因是多方面的。1、 历史的原因。专制体制被驱除之前的很长一个历史阶段里，私人利益一直是被漠视的。国家本位、君主本位主导下的社会，无私权可言，因为一切的制度和行为都是在完全的“命令-服从”模式下运作。私人利益在强大的公权力面前显得如此孱弱而无可奈何。因此，随着资产阶级思想解放运动的兴起与“天赋人权”、“私权神圣”、“自由平等”这些思想的传播，私人利益冲破专制体制下的公权力的束缚而被历史推向前台。并且出于对公权力扩张的恐惧，资产阶级刻意地突出了公权与私权二者的对立。因此随着社会的发展，当公民发现公共利益这个名词有成为公权力扩张的合法借口之忧虑时，公共利益与私人利益二元对立格局得到广泛认可也就不难理解了。2、 现实的原因。日常生活中私权被公权力侵犯的案例仍然大量存在，正如孟德斯鸠所说：权力的行使只有在遇到界限时才会停止，这是一条亘古不变的真理。而在新的时代背景下，这种侵犯已经失去了其合法性基础。因此，公共利益作为一个新名词被某些公权力行使部门滥用于所有可能会侵犯私人利益的行政行为作为其合法性依据。公共利益原本作为私权滥用之合理限制的积极意义逐渐被其作为公权力侵犯私权的借口给人们所带来的恐惧与厌恶取代。由此也就决定了这种二元对立的利益格局在现实中仍然有深厚的生存土壤。在这种二元利益格局下，对于公共利益、私人利益及其相关概念的界定已经滥觞于经济、法律、政治等各个领域，甚至有沦为一种文字游戏之嫌。“社会公共利益是指全体社会成员的直接利益。” “公共利益通常指全体社会成员的共同利益和社会整体利益。” “公共利益是由社会总代表所代表的，凌驾于社会之上的，形式上或实质上的全体或大多数成员的共同利益，即统治阶级的整体利益。”不一而足。同时，在我们耗费大量的心力竭尽所能去追问这些词语的所谓正确含义时，可能忽视了真正的现实需要。任何理论的存在都是为现实需要服务的，我们之所以创造出概念有两个目的，其一在于区别，其二在于概括。公共利益与私人利益作为利益格局中的两个概念存在的价值亦是如此，相互之间的区别自不必说，更重要的意义是使行政法范畴下的这个利益格局达到一种周延的效果从而更好的用于解释现实中的事实或行为。正是基于此种考虑，笔者提出一种三元利益格局。所谓三元，一者乃私人利益，二者乃公共利益，三者乃生存利益，或谓之根本利益。至于三元利益各自的概念，笔者更注重从判断标准的角度去界定而不再严格采用严谨的种属定义等逻辑方法。并且，笔者希望通过提出三元利益及其每一元外延的重新界定与划分来寻找三个稳固的、平衡的利益支点来重新架构行政法调整范畴下的利益格局。首先对三元利益进行分别的界定。私人利益，即每个理性人基于生存与发展的需要而拥有或追求的某些经济上或精神上的好处。公共利益，即行为辐射到的范围内的一种普遍的利益，最典型的标志就是能使行为辐射到的范围内所有个体的利益都得以增加。生存利益或说根本利益，是指关系到人类生存延续与最根本的价值底线维系的根本性的利益。其次，三元利益架构能否使得行政法调整范畴下的利益这一概念周延?自从市民社会作为介于国家与个人之间的一种存在被提出以后，权力与利益就被一分为三，分别对应如下：公权力公共利益;自治权力团体利益;私权利私人利益。而行政法是调整国家行政管理的行政法律规范的总和，它以行政关系为调整对象，其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。因此，行政法调整的主要是公权力与私权利之间的利益关系。而团体利益之间的关系特别是在西方市民社会自治程度很高的情况下主要由自治权力去调整。同时我们并不否认团体会成为行政法律关系中的行政相对人，但是在这种情况下团体利益从行政相对人的角度可以归入私人利益的范围。因此，行政法调整范畴下的利益格局由公共利益与私人利益二者即可周延。至于国家利益、社会利益这些模糊的利益界定从某种程度上都应该属于笔者所提出的公共利益的题中之义。而所谓国家机关利益，笔者认为是不存在的，不仅仅是由于宪法上对国家机关的性质的定义决定了国家机关不可能有单独的利益，更重要的是学界通常所说的一些国家机关利益，如权力“寻租”的利益需求，偷工减料降低工作量的利益需求等实质上都是国家机关工作人员的私人利益借助国家机关这个载体而表现出来的一种形式，并且这些利益绝大多数都是非法的，不存在法律层面上的利益衡量的问题。第三，如何为生存利益定位?生存利益从本质上来说应该是属于公共利益的范围，而笔者之所以将它分离出来是因为这种利益一方面是根本性的、至高的但是另一方面又是长期的，需要在整个人类存续的期间都要竭尽全力去维系的。但是在现实中这种利益却经常被侵犯而不为行政机关和公众所觉，并且很多时候是行政机关和社会公众一致打着为了公共利益的旗帜进行的。很多行政行为从某种意义上看既保护了公共利益又没有损害私人利益，但是实质上却损害了这种根本性的生存利益。生存利益的两个典型代表一是生存环境的保护与可持续发展，二是人权保障这一根本价值理念的维系。行政主体在行政立法、执法和司法的过程中实施的很多抽象和具体行政行为是否经常是在造福公共福祉的冠冕下，在行为辐射到的范围内所有个体的支持下做出了很多不利于我们的生存环境保护和可持续发展的行为或者违背了人权保障这一基本理念?不言而喻。因此，生存利益的提出是现实所亟需，也是维护整个人类社会根本利益的必然要求，具有很大的现实意义与长远利益。并且随着人们认识水平的提高，我们目前这种经济发展模式在不久的将来必将面临转型，即实现真正的可持续发展，但是在这个过程中可能不可避免地会出现更多的损害生存利益的行为，这是发展的代价。而法律要做的就是希望通过制度层面的努力尽量去减小这种代价并为将来经济的转型从制度层面作好铺垫。公共利益与私人利益二者并非完全的二元对立关系，而是相互交叉、密切联系的，同时，二者之并集又辩证地周延了行政法调整范畴下的利益这一概念。而笔者从公共利益中分化出来并加以强调的生存利益是凌驾于二者之上的一种根本利益。这就是笔者所确立的架构新的利益衡量机制的三个利益支点。二、由强制到合作三元利益的博弈论分析。如果说诚实信用原则是民法中的“帝王条款”，那么生存利益就应该属于行政法所保护的一种“至高利益”。任何抽象行政行为和具体行政行为的作出都不得损益这一至高利益，即使在现有的认识水平和经济条件下不可避免地要对生存利益造成一定的损害，在制度层面和法律层面上也是必须对其严格限制以实现利益损失最小化。因此以笔者之见，三元利益格局中生存利益的价值位阶应该是最高的，但这仅仅是从质上来考量，一旦在实践中把量的因素考虑进来那就很难永远保证这个价值位阶在每个个案中都是合乎理性的。因此最终还是要在个案中进行具体的衡量，但是在同量条件下生存利益的优先性是毋庸置疑的。学者们一直在孜孜不倦地致力于探求各种不同利益的价值位阶，而在笔者将生存利益作为一种“至高利益”单独提出以后，几乎所有的探讨都归结于一点，即公共利益与私人利益二者的价值位阶孰高孰低。似乎理论界与实践中的通说已经默认了私人利益必须让位于公共利益这一结论。一方面是传统的二元对立的利益格局产生的必然结果，另一方面，也是更为主要的原因是为维系实践中的大量行政行为的合法性寻找合理性依据。之所以如此强调公共利益的价值位阶要高于私人利益从本质上来说是出于对西方私权神圣理念的一种恐惧，而这种恐惧是因为无知和对自身的不了解。似乎一旦我们肯认了私权神圣这种理念，公共利益就会被私人利益残酷地逼下神龛，进而我们长久以来早已习以为常的许多行政行为的作出将会失去其合理性依据，这种影响对于我们这个刚刚建立起一套较为稳固的社会秩序的国家来说将是不可想象的。但是，根据笔者对于公共利益与私人利益的重新界定，我们大可不必刻意地去避讳某些理论与现实。因为我们的行政行为本来就可以自然地达到合法、合理，即使是在完全承认私权神圣的基础上。下面笔者就在私权神圣之理论指导下寻找我们大量行政行为的合理性依据。完全的私权神圣基础上，公权力在任何情况下绝没有侵犯私权利的合理性理由，由此也就决定了公共利益在任何情况下也没有正当理由凌驾于私人利益之上。但是依据笔者对公共利益的重新界定，如果一项行政行为的作出是基于造福公共福祉之考虑，那么在此行为辐射到的范围内对于所有的个体都将是一种利益的改进，但同时也可能会带来一些既有利益的减损，因为任何事物的影响都有两面性。那么在这种情况下，对于那些纯受益而无负担的个体无利益衡量可言，因此我们不予探讨。另外一些既会受益同时又会有既有利益减损的个体才是我们的研究对象。此时对于这一部分个体，每个人都面临一个选择的机会，选择放弃一部分既有利益损失而选择公共利益带给自己的好处，或者选择固守既有利益。市场经济条件下每个理性人都有趋利避害与追求利益最大化之本能，没有人会单纯地去抵制某项公共行政行为，因为它所带来的公共利益对于自己亦是一种利益的改进，而绝没有人会拒绝与排斥自己的利益这是一个亘古不变的真理。那么现实中为什么会有很多抵制公共行政的现象存在?原因只有一个，那就是这些个体经过理性的衡量认为以减损既有利益为代价换取公共行政带给自己的利益增加并不划算，利益的天平没有向自己这边倾斜。而我们的政府如果认为这项公共行政是必要之行为，那就要在这台天平上为公共利益那一端增加一块砝码。一旦这个天平出现有利的利益倾斜，理性人趋利避害的本性就会迫不及待地促使相对人放弃一部分既有利益而选择可以给自己带来更大好处的公共利益。因此我们的政府不必为这种私人利益对公共利益所作出的所谓“让步”而惴惴不安地寻找合理性依据，因为这根本就不是让步，而是在充分尊重私权神圣的基础上每个个体基于理性与经济的考虑而作出的自由抉择。但是有一个前提，那就是政府应该为这个抉择提供一个安全的环境与公平的砝码，而不是漠视利益天平的倾斜甚至通过强制力量人为地抬高天平的一端迫使相对人作出于己不利的抉择。这就谈不上自由抉择，而是强奸民意和公权力对私权利无情的践踏。它所带来的结果就是政府公信力的丧失与社会秩序的破坏，进而就是政府迫于无奈处心积虑地去为这种原本可以合情合理解决的事情寻找合理性依据，成本自不待言，而政府在市场经济条件下毫无疑问也是理性的，如何选择，结论不必赘言。但是，要使这个逻辑能够顺利地化为制度运行与实践，必须满足三个假设。1、 承认并保障私权神圣(特别是保障基本的自主选择权);2、 每个行政关系主体都是经济理性人;3、 有一个善意的、自愿采取合作态度的政府。前两点都是毋庸置疑的，私权保障特别是私有财产保护已经写入宪法，相关的法律如物权法等也越来越重视这一点，而市场经济条件下每个正常人都必然是经济理性人。关键是第三点。在我们这个专制传统浓厚的国家，如何使政府从管理型向服务型转变始终是一个严峻的课题，尽管这个观念已经提了很多年但现实仍不乐观。而这一点恰是笔者所构建的利益衡量机制至关重要的一项前提。那么为什么政府要采取善意的合作态度，笔者引入博弈论进行简单的分析。艾克斯罗德试验向我们揭示了一个真理：一个策略的成功应该以对方的成功为基础。“一报还一报”在两个人对策时，得分不可能超过对方，最多打个平手，但它的总分最高。它赖以生存的基础是很牢固的，因为它让对方得到了高分。哈灵顿程序就不是这样，它得到高分时，对方必然得到低分。它的成功是建立在别人失败的基础上的，而失败者总是要被淘汰的，当失败者被淘汰之后，这个好占别人便宜的成功者也要被淘汰。因此，合作是有利的利己策略，但合作有其必要条件：1、 关系要持续，一次性的或有限次的博弈中，对策者是没有合作动机的;2、对对方的行为要做出回报，一个永远合作的对策者是不会有人跟他合作的。行政法律关系两方主体是符合这两个条件的。首先由于行政行为的不间断作出，双方之间的博弈将进行多次。其次政府一方面是强势的，另一方面又必须服务于公民，而公民一方面顺从于政府，另一方面又是理性的，因此在连续多次的博弈中，行政关系双方主体都会对对方的行为作出相应的回报。我们通过一个图表来分析一下为什么政府和公民要采取合作的策略。 在这个博弈结构中，政府和公民是作为参与人，而每个参与人都有两个选择策略，我们要探讨的就是这四个选择策略的组合产生的A、B、C、D四个博弈结果那一个是最优的，即哪一个策略组合可以给参与双方带来更大的收益或者更小的损失抑或最大的总体利益，从而确定哪个是最优策略。我们通过图表的形式分析一下四种策略选择： 通过上面表格中对于四种策略选择的分析比较，结果是显而易见的。政府与公民合作将给双方带来更多的利益，减少各自的损耗。而且，这种合作式的利益博弈长期多次进行对于社会整体是十分有利的。当然，艾克斯罗德试验还有一个缺陷，它没有把信息不对称这个因素考虑进去，因为在信息不对称的情况下，罗伯布的“一报还一报”理论13对于弱势的一方就是毫无意义的。强势的一方就会不采取合作的方式从而获得更大的利益，但同时另一方利益就会受损，整体利益总合也会降低。因此，如果政府在作出某项行政行为时公民关于此项行为所了解的信息很有限，那么公权力侵犯私人利益的情况就出现了，而且对于社会整体利益譬如社会秩序的和谐、公共资源的充分利用等将会带来损失。但是信息不对称的忧虑在具体个案中我们是可以尽量避免的，因此这个因素并不会在很大程度上影响这个结论的成立。综上所述，要处理好三元利益特别是公共利益与私人利益的关系，减少利益损耗与公共资源的浪费，实现博弈中的利益总合最大化，合作将是一个最优的策略选择，而在我们目前的实际条件下，要实现合作政府必须发挥更加主导的作用，因为行政相对人相对于政府来说仍然处于弱势的地位。大多数人同政府打交道的经验中，最大的刺激是官僚政治的傲慢，今天人们期望被当作顾客受到尊重甚至受到政府的尊重。14因此我们的政府迫在眉睫的任务就是引导行政行为从强制向合作转型进而促进政府由管理型向服务型转变。也只有在此前提之下，我们谈构建新型的利益衡量机制才有可能。三、探寻利益衡量机制的建构。笔者在上文中提出了三元利益的利益格局，在政府与公民合作的假设之下重新界定了三元利益之间的关系并引入博弈论推导出了政府与公民合作的必要性与可行性。在此基础之上，笔者将在下文中试着去建构一个新型的利益衡量机制。1、新型利益衡量机制应该具有的几个新导向。1) 由宏观比较向个案分析的转变。受大陆法传统的影响，我们处理任何问题都习惯于梦想找到一些放之四海皆准的宏观原则或标准，从而使得所有问题的解决都有章可循。但是在探寻利益衡量机制的过程中大量的实践都在向我们宣告着一个真理：没有一个利益价值位阶排列是永恒的。因为在社会发展的不同阶段，人们的欲求是不断变化的，社会的价值导向是不断变化的，而判断的标准也是不断变化的。因此，我们没有必要再耗费大量的精力去寻找这种不可能存在的东西，即宏观的价值衡量标准。与此相应，我们的利益衡量机制也要从宏观比较向个案分析转变。在具体的个案中，根据符合现阶段各相关主体利益最好是同时具有长远价值的标准来判断特定主体所表达的利益之轻重。2) 由标准公正向程序公正的转变。在第一点中我们已经说过，很难找到一个恒定正确的利益衡量标准，因此试图通过确立一个固定的衡量标准来适用于所有的个案的思路是行不通的。因此我们努力地方向不应该是妄图寻找一个恒久稳定的、公正的标准来判断某两项利益孰轻孰重，而是设计一套公开公正的程序让冲突双方明白这种利益之间的轻重是由谁来判定的，经过怎样的程序判定的。由此可能在解决不同个案时采取的衡量标准是不尽一致的，但并不能说这是不公正的，因为双方当事人在意思自治的前提下合意认为这个结果是合理的。我们之所以建构这么一种利益衡量机制目的就在于尽量减少利益冲突造成的损耗，提高公共行政的效率的同时让冲突双方满意，更好地造福公民与社会。因此我们通过这种方法已经达到目的了。3) 由二元对立向三元博弈的转变。笔者已经重新对三元利益特别是公共利益与私人利益的关系作了界定，因此我们在建构新的利益衡量机制时应该摒弃以往那种非此即彼、公共利益与私人利益必须有一方让步与牺牲的狭隘的二元对立的利益观。相反，我们应该致力于在三元利益的博弈中追求整体利益总合的最大化，并且这种最大化并非以牺牲一方利益为代价。在个案处理中通过政府与公民的合作与协商寻找一种利益最大化的策略，这才是新型利益衡量机制的价值所在。2、新型利益衡量机制的具体架构。通过前面的分析与权衡，笔者将新型的利益衡量机制具体划分为以下几个部分或者说支点。1) 开放的利益表达机制。要对冲突双方的利益进行衡量的一个前提就是有一个充分开放的平台来满足冲突双方充分表达自己利益的欲求。这是必须的，因为凡生活受到某项政策影响的人，就应该参与那些决策的制定过程。15同时我们也不必担心冲突双方对此的不予参与，因为人们并不是本能地要参与政治，也不是生下来就具有了参与政治的权利，而仅仅是参与政治能给人们带来一定的利益，或参与政治能使人们避免一种更大的祸害，这时，人们才去参与政治。16我们通过这个利益表达机制试图达到两个目的：一是信息的披露与共享，尽量减小信息的不对称对利益衡量造成的影响;二是双方利益冲突的充分显现，从而使得衡量更加全面和科学。2) 合理的